浅谈行政行为地效力文档格式.docx

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二、对理论争点的评析

关于行政行为的效力体系，流派纷呈，争议较大，如对公定力理论的质疑，存续力能否取代公定力，行政行为的拘束力是否是一个单独的效力，行政行为有没有先定力等。

我们对这些主要争点做了简要评述，并在此基础上重新构建出行政行为效力体系。

我们认为：

1、公定力理论尚未过时。

持现代四效力说的学者希望通过对行政行为公定力的全面检讨和反思，以存续力取代公定力，而“打破公定力这一传统行政法学上虚构的神话”。

我国台湾学者林腾鹞认为：

鉴于公定力隐含着强迫行政相对人或利害关系人承认行政行为效力的意思为不合时宜，有过分偏重行政权利益之嫌，故不应继续使用。

大陆地区学者中也有持相似观点者，如学者赵宏就认为行政行为公定力的本质是一种威权国家下的行政行为效力观，与时下民主主义之法治国理念不相符合。

对于这些诘难，我们认为，行政行为公定力理论仍有可取之处，不可废弃。

当下应当对公定力理论加以完善而非废弃。

首先，对于公定力的理论基础，“自我确信说”和“固有效力说”都只是一家之言，且均非学界通说，学界对于行政行为公定力存在的理论基础在现代法治国之下又发展出了“法安说”、“既得权说”、“实定法承认说”、“社会信任说”、“公务连续说”、“法律推定说”、“社会契约说”以及“秩序需求说”种种，虽各学说大多都有其值得商榷之处，但各学说背后的理念大都与现代法治国的理念是相契合的。

其次，现在学界即使支持公定力的学者大都都承认行政行为的公定力不是绝对的，是有其界限的，这个界限就是无效行政行为，此谓之“有限公定力说”，而只有极个别的学者坚持“完全公定力说”。

以个别现象来质疑公定力理论本身，是难以令人信服的。

章致远教授也认为，公定力理论延续至今，是有其合理性的。

其一，从行政法学术史上看，公定力概念的使用几近百年，其理论经数度变迁后，至今依旧流行于日本诸国。

显然对于这样一个具有特定内涵的范畴不宜简单地予以否定。

其二，从语义上看，公定力这一用语，表达了公权力行为的特质——推定有效。

公定力充其量只是法律上的一种暂时性假定与预设，并非“强权即公理”。

其三，从法律地位上看，公定力不仅仅是行政行为的一种效力，而且其自身就是一个基本的行政法学范畴，很多行政法的制度安排都需要借助于公定力理论获得合理解释。

其四，从整个行政行为效力体系来看，即便公定力理论存在某种特殊的价值偏好，其他的相关理论如行政行为无效理论、行政程序重开理论等也能发挥纠偏作用，从而在总体上维系行政权与行政相对人权利之间的平衡。

可见，公定力理论的某些缺陷并不足以构成从根本上否定其自身存在的理由。

2、对存续力的质疑。

新四效力说的核心是行政行为的存续力，行政行为存续力理论最初由奥地利学者班纳兹克提出，其以司法判决具有实质确定力为由，推导出具有司法性的行政行为亦具有类似法律效力的结论。

但是，行政与行政行为区别于司法与司法判决的某些特性迫使学者开始对这种移植过来的确定力提出质疑。

学者建议使用行政行为存续力概念来替代确定力。

有学者认为，行政行为的存续力分为形式存续力和实质存续力。

行政行为的形式存续力，其核心内涵为行政行为的“不可诉请撤销性”，它意味着行政行为在法律救济期限终止后，行政相对人不能再通过常规的救济途径诉请撤销该行政行为；

行政行为的实质存续力，其核心内涵为行政行为的“有限制的废除性”，即行政行为一经作出，即具有的限制行政机关废弃权限的效果。

其实，行政行为的存续力理论仍然是一个不成熟的理论，它存在概念名称及内涵界定的模糊、混论之嫌。

在名称上，不仅有行政行为的存续力，学理和立法上还有持续力、继续力等称谓。

在内涵上，上述学者认为的以行政行为存续力取代确定力只是一家之言；

有的学者认为，应当以行政行为的存续力取代公定力概念；

有的学者认为存续力是对公定力和确定力的折中，还有的学者认为存续力就是指行政行为的时间效力。

总之，对存续力的内涵可谓各执一词，学理上对其研究尚不成熟，而且鉴于与既有效力内容的重复，我们不将其作为一种独立的效力。

3、拘束力的提法应当废弃。

依照权威观点，行政行为的拘束力，是指“行政行为成立后，其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力，有关人员和组织必须遵守、服从”。

对于相对人而言，“向对方必须严格遵守、服从和执行，完全履行行政行为的内容或设定的义务，不得违反或拒绝”；

对行政机关而言，“同样要受其拘束，包括作出该行政行为的机关和其他行政机关”。

从以上观点可知，行政行为的拘束力在内涵和适用范围上其实很难界定。

与其说拘束力是行政行为的效力之一，不如说是行政行为的唯一效力。

实际上，行政行为是行政法的外在表现，法律都是具有规范作用的，这种规范力与拘束力在涵义上大体一致，其他效力都可以由此引发出来，如行政行为的公定力、确定力、执行力等也都表现为对行政主体或其他主体和个人的拘束力。

如果将拘束力作为行政行为的效力之一，势必与其他效力发生在内涵与适用范围上的重叠。

陈新民教授曾指出，关于行政行为的效力，虽然学界有各种不同的区分，其实就是只有一种效力，即拘束力而已。

就在持传统四效力说的母国日本也存在质疑声音，如著名的盐野宏教授认为，拘束力自身并无多大现实意义。

4、先定力难以作为行政行为的效力。

在国内，主要是周佑勇和叶必丰两位学者赞同行政行为的先定力。

行政行为的先定力，是指行政行为的做出受行政行为单方面意思表示决定的效力。

先定力有四个特征：

从对象上看，是行政主体对于相对人而言的一种法律效力，是行政主体对相对人意志的一种支配力；

从时间上看，它发生在行政行为成立之前，是行政主体意思表示过程中即行政行为的做出过程中的一种法律效力；

从内容上看，它表现为行政行为的单方面性，即行政主体单方面设定相对人权利义务的法律效力；

从性质上看，它是一种实在的的法律效力。

行政行为的先定力理论主要基于行政行为的过程性和程序性，是在充分关注行政相对方参与的基础上提出的，现代行政要求行政主体与相对人的合作互动，而在行政程序中，行政意志和相对人意志独立存在，如果两者具有一致性并得以交融，为了能分清责任，在法律尚需明确最终的意志；

如果两者不一致，则需要一个意志服从另一个意志。

这就需要先定力理论来解释，或者说需要法律保护行政意志的形成即行政行为的做出。

我们认为，行政行为的先定力是行政主体与相对方之间合作、沟通的体现。

它顺应了现代行政的要求，即行政主体在作出行政行为之前要与相对人之间沟通交流，谋求与相对人的合作，努力构建一种双向互动、彼此信任的合作关系。

同时，它还关注了行政行为的程序性，行政行为成立后主要是实体的法律关系，而在成立前，则表现为程序性的法律关系，先定力则是尊重行政行为程序的结果，它解决了在程序参与过程中行政责任的归属。

因而行政行为先定力的提出可谓意义重大。

但我们也认为，行政行为效力的前提是行政行为已经成立，如果行政行为尚不成立又谈何效力。

行政行为的先定力本质上是行政意志对相对人意志的优越地位，它解决的只是行政行为的成立问题，因而行政行为的先定力理论实际上是行政行为的成立条件。

而且，也可将先定力视为行政行为公定力效力向行政行为成立前的延伸。

再者，过分注重行政意志对于相对人意志的优越性也有偏重行政机关之嫌，于相对人权利保护不利，也有违现代行政程序之本意。

因而我们也不主张将行政行为的先定力作为一个独立的效力。

三、行政行为效力体系的重构

通过上面的评述可知，传统的以公定力为核心的行政行为效力体系仍有存在价值，但需加以改进，我们认为，行政行为的效力包括三种，即公定力、确定力、执行力。

（一）行政行为的公定力

1、公定力涵义和地位

对于行政行为的公定力概念，学者大同小异，我们在此采纳章志远教授的观点，指行政行为一经做出，除自始无效外，即获得有效性推定，在未经有权机关依法撤销前，任何国际机关、社会组织或公民对其给予承认、尊重和服从并不得根据自己的判断对其无视、否定或抵抗的效力。

这一概念有三个要素构成：

第一，公定力发生的前提是行政行为已经成立，而且并非自始无效。

第二，公定力作为一种预设的效力，本质在于形式上被假定为有效。

即不管行政行为是否合法，都能被推定为有效而对外界产生拘束力量。

这也反映了行政行为效力在程序上的不间断性，是一种临时效力。

第三，公定力作为一种“对世”效力，适用于所有国家机关、社会组织和公民个人。

要求他们在行政行为作出后先行服从并不容否定，如果有异议，可以诉诸事后的救济渠道解决。

尤其对于其他机关和组织，在为一定行为时对已成立的行政行为予以尊重，对其确立的行政行为事实和法律评价予以认可，不得擅自更改。

从这一角度讲，行政行为的公定力其实是涵盖了新四效力说所秉承的行政行为构成要件效力和确认效力的。

行政行为的公定力，是行政行为其他效力的前提和基础，其他效力实际上是公定力的具体表现。

从适用对象上，公定力的适用范围最广，除了适用于原行政机关和相对人外，而且适用于其他一切国家机关和社会组织和个人；

其他效力则只适用于双方或一方。

从效力内容上，公定力要求适用对象无条件的予以尊重和不可放抗。

而行政行为的确定力和和执行力都在不同程度上支持这一理念，对行政机关而言，对已作出的行政行为不可撤销；

对相对人而言，对行政行为要予以执行，救济期满后不可争讼，这实际都是公定力的具体要求和表现。

2、公定力的界限

关于公定力的界限有两种不同的观点，一种观点是“有限公定力说”，德日和国内大部分学者都持此说；

还有叶必丰教授提倡的“无限公定力说”。

前者认为行政行为无效是公定力的例外情形；

后者则认为一切行政行为，只要成立，无论是否无效，都具有公定力。

我们赞成有限公定力说，在公定力理论已被许多行政法学者诟病的情况下，再提倡无限公定力实在与时代不符。

首先，从理论上而言，行政行为的效力建立在行政行为非自始无效的前提上，因为行政行为一旦无效，意味着任何组织和个人都可予以反抗，既然如此，又谈何公定力。

正如章志远教授指出的那样，行政行为无效和公定力恰似一枚硬币的两个面，是不可兼得的；

其次，行政行为的有限公定力说实质上赋予了行政相对人反抗暴政的权利。

行政权相对于个人权利而言本来就是强大的，赋予公民抵抗无效行政行为的权利则有利于公民权对行政权的监督，不仅可以保障相对人的合法权利，而且可以激发相对人的公民意识，督促行政机关依法行政。

在法理学中，一般认为，如果法律邪恶到令人无法容忍的地步，公民便可以取得反抗恶法的权利，既然连神圣的法律都可以反抗，更何况存在重大且明显瑕疵的行政行为呢。

第三，有限公定力说其实体现了法治所蕴含的人文精神的，对无效行政行为公定力的否定是保障公民权益不受行政恣意的侵害的保障，这才是法治的真实写照。

实际上，大陆法系各国学界已广泛承认有限公定力学说，实践中也不乏此类立法和判例。

3、公定力的理论基础

关于公定力的理论基础，国内外有“自己确信说”、“国家权威说”、“法安说”、“既得权说”、“信赖保护说”、“实定法承认说”、“社会信任说”、“公务连续说”、“法律推定说”等，章志远教授曾对此类学说做一点评，并提出了“秩序需要说”，即行政行为的做出实质是对社会秩序的恢复与架构，对行政行为的遵循与服从，将为社会生活提供很高程度的有序和稳定，否则社会成员会失去最起码的安全感。

“秩序需求说”从社会秩序需求的角度出发，认为行政行为公定力是行政法秩序价值实现的需要，这是有一定道理的。

但究其实质，与法安说并无本质上的差别，可以说秩序需求说是法安说的一部分。

根据叶必丰教授的观点，法安说包括了两层要求，即不仅强调行政法律关系的稳定性，而且也体现了法律之下的社会秩序的稳定性。

因此可以说秩序需求说仅仅是法安说的一部分涵义，法安说的涵义其实更有广度和深度。

综合各家学说，我们更同意公定力的理论基础采法安说。

早在古希腊的苏格拉底时代，人们就已经认识到法律安定性或稳定性的重要性，苏格拉底之死就体现了对法律安定性的尊重。

法的安定性原则包括两方面的要求，及法律规范的安定性和法律秩序的安定性。

法律规范的安定性，是指法律规范必须具有稳定性和持续性。

法律秩序的安定性，是指通过法律发挥的功能而形成的社会秩序具有安全性、稳定性。

这两个层面都要求每个公民必须尊重法律，尊重行政主体的执法行为，维护法律的稳定和社会秩序的合理稳定。

公定力的本质是一种法律的推定，它要求行政行为作出后，社会应当对其予以尊重和不得反抗，这既关系到法律的稳定实施，又关系到社会秩序的稳定。

正是这种安定的法律和一致性的社会秩序让人们的行为有所遵循，并可以清晰合理地预见到自己行为的后果。

可以说，这其实也是对人作为一种理性主体的尊重。

有些学者认为，法安说应当是确定力的理论基础，而不是公定力的理论基础，这种看法是有失偏颇的，因为确定力本来就是公定力引伸出的行政行为效力，即使共用一个理论基础也不过分。

而且我们认为信赖保护说作为确定力的基础更为合理。

（二）行政行为的确定力

行政行为的确定力，包括实质确定力和形式确定力两种，前者又称为不可变更力，后者又称为不可争力。

1、不可变更力

在日本行政法学理上，不可变更力是指有权机关一旦就争讼裁决行为等做出判断，自己便不能依职权撤销、变更该判断的效力，而大陆学者通常将行政行为的不可变更力称为一事不再理，意指行政主体不得任意变更、撤销或废止所作的行政行为。

我们将不可变更力的概念表述为:

已生效的行政行为所具有的限制行为的作出机关本身依职权随意对其予以改变的作用力。

对于这一定义，有四个问题需要说明：

第一，不可变更力的发生时间。

有学者认为，行政行为效力的开始时间,应区分对行政机关本身和对当事人而不同，对行政机关本身来说，行政行为效力的开始时期和行政行为的成立时期一致，行政行为一旦做出立即对做出机关产生效力。

行政机关从做出行政行为时就有遵守的义务。

我们认为将不可变更力的发生时间定位于行政行为的成立并无必要。

首先将不可变更力的发生时间定位于行政行为的成立是一种过于理想化要求，要求行政行为一旦成立即不得改变，似乎对于行政主体过于苛刻。

其次，在行政主体作出行政行为后，告知相对人前，此行政行为对相对人不会产生任何影响，行政主体若要改变行政行为只会徒增自己的负担，对于任何理性人的趋利避害的共性来说，行政主体是不愿做出这种选择的。

最后，在行政主体作出行政行为后告知相对人之前，若行政主体发现该行政行为有违法瑕疵，由于不可变更力的要求，行政主体仍需告知相对人，并对相对人的权利义务产生实际影响。

这种做法实际上既不合理又有违经济效率原则。

综上，我们认为应将行政行为不可变更力的发生时间定位于行政行为生效之时，这样，也能将原来理论中行政行为对行政机关本身和对当事人的不同的效力开始时间相统一，避免理论上不必要的麻烦。

第二，不可变更力的适用对象。

有学者将不可变更力的适用对象表述为行政主体一方,它既包括原行政主体,也包括其上级行政机关。

而我们认为行政行为不可变更力的适用对象仅针对做出原行政行为的行政主体自身。

理由是：

行政行为的存续性可能被中断或是受到影响的最大危险来自于行为的作出机关本身，也就是说最容易对行政行为作出随意变更的是行为的作出机关本身，而其上级机关主动改变原行政机关的行政行为的可能性较小。

而且即使上级机关改变了原行政机关的行政行为，大多也是根据相对人的申请被动进行，还要受到严格的行政复议程序或者其他监督程序的约束，因此，上级机关对行政权的恣意行使是能够得到有效控制的。

况且，对上级机关的此种要求可以也应当反映在行政行为公定力的理论内涵之中，即行政行为自其成立之后若非自始无效，其他国家机关、组织或个人都有尊重它的义务，不得任意对抗或否定。

这就包含了对上级机关的要求。

第三，不可变更力的行为范围。

一切行政行为都应当具有不可变更力，不论该行政行为是否已经超过法定救济时效，也不论其是否按照准司法程序作出，更不论其是授益性行为还是负担性行为，只要某个行政行为已经正式作出并告知相对人，且非自始无效,即具有不可变更力。

至于该行政行为所处的时空阶段或其自身性质，只可能影响到不可变更力的强弱程度，对不可变更力本身的存在与否则不起任何作用。

第四，不可变更力的基本要求。

不可变更力的实质就是限制随意改变，即要求行为的作出机关本身非有法定事由且经过严格的程序不得对原行政行为做出改变。

因此,不可变更力又称为自缚力,它体现了行政行为对其作出者的自我限制。

应当指出的是，行政行为的不可变更力也并非绝对的，改与不改的背后，其实深藏着对相对人信赖利益的保护与实质正义或行政合法性原则的价值冲突。

对于诸种价值的博弈，无法给出一种普适的方法与结论，而只能在具体的个案中予以价值衡量。

2、不可争力

在日本行政法上，不可争力意指一旦经过一定期间，私人方面便不能在裁判上争议行政行为的效力。

国内有学者将不可争力表述为“行政行为所具有的排除相对人在法定期限届满之后对其提起争讼的作用力”。

而我们认为，行政行为的不可争力，又称行政行为的不可诉请撤销性，是指在相对人法律救济权利失效之后，相对人不能再通过常规的救济途径（包括行政复议与行政诉讼）对行政行为中规范的内容诉请撤销的作用力。

对于这一定义，也有以下三个问题需要说明：

第一，不可争力的发生时间。

我们认为，行政行为的不可争力可因法定救济期限经过，相对人放弃法律救济或者法律救济途径已用尽而产生，因此，不可争力的产生时间一般为相对人法律救济权利失效之时。

第二，不可争力的适用对象。

不可争力只能适用于行政相对人一方，不可争力是针对行政相对人行使法律上的救济权利而言的。

当行政行为一经作出且被相对人知悉后，相对人就必须承认行政行为的客观存在。

如果对其存有异议，也必须在法律所规定的期限之内向法定机关提出相应的救济请求，否则相对人将丧失法律救济权利。

第三，不可争力的法律效果。

由于不可争力是行政相对人在法定期限内不行使救济权所导致的直接后果，因而也可视其为对相对人行使救济权的一种限制。

不可争力排除了行政相对人在法律救济期限经过后，仍运用常规的救济方法对行政行为提出质疑的权利，从而使行政行为具有了形式上的确定效果。

应当指出的是，行政行为的不可争力同样不是绝对的。

其例外就是“程序的重新进行”制度。

行政程序的重新进行，相当于诉讼中的再审，是相对人对行政行为已不能再诉请撤销后，行政主体重新进行行政程序，对行政行为的适法性进行重新审查，并进而决定是否撤销、废止或变更原行政行为的决定。

这一结论从与司法判决形式确定力的类比中很容易就会得出：

即使是已具有不可诉请撤销性的司法判决，都允许经由再审程序对判决进行重新审查，更何况是缜密性和严谨性都稍逊一筹的行政程序。

因此，行政程序的重新进行事实上构成了行政行为不可争力的作用界限。

（三）行政行为的执行力

1、行政行为执行力概念的界定

行政行为的执行力是一个颇具争议性的概念，国内外学者对此大致有以下三种不同的理解：

最广义的理解认为执行力是指行政行为具有使其内容得以完全实现的法律效力。

这一观点为我国大陆学者叶必丰教授首创，他认为，执行力指已生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。

它既包括对相对人的执行力，也包括对行政主体的执行力。

既表现为自行执行力，又表现为强制实现力。

较为折中的观点认为执行力是指行政行为所具有的相对人自行履行或行政机关强制履行的效力。

比如我国大陆学者王周户教授和章志远教授均倾向于此种观点。

而最为狭义的理解认为执行力就是强制实现行政行为内容的效力。

由是观之，上述不同理解的分歧主要体现在以下两个方面：

第一，执行力的作用对象是只包括行政相对人一方，还是既包括行政相对人也包括行政主体？

对这一问题继续深入的探究，还可以归结为对以下这个问题的回答：

执行力的适用范围是仅限于为相对人设定义务的行政行为，还是包括一切具有权利义务内容的行政行为？

第二，执行力的表现形式是仅指强制执行力，还是包括自行执行力在内？

对于第一个问题，我们认为，执行力的作用对象只包括行政相对人一方，而不包括行政主体在内，执行力的适用范围也仅限于为相对人设定义务的行政行为。

行政行为权利和义务所指向的直接对象都是行政相对人，而对于授益行政行为，并无执行的必要，只有行政行为的内容是为相对人设定作为或不作为义务时才需要执行。

可见，执行力主要是就设立相对人义务的行政行为而言的，其适用的对象也仅指行政相对人。

对于第二个问题，我们认为，执行力的表现形式仅指强制执行力，而不包括自行执行力在内。

所谓的自行执行力是指行政相对人对于行政主体所作之行政行为中为其设定的作为或不作为义务，由于心理上尊重、认同或者畏惧，而在行为上主动、自觉地予以履行。

由此可见，这种由于心理上尊重、认同或者畏惧，而在行为上主动、自觉地予以履行的状态并非行政行为所独有。

可以认为，凡是为公民设定了某种义务的行为规范，都会促使公民产生上述的由于心理上尊重、认同或者畏惧，而在行为上主动、自觉地予以履行的状态，行政行为如此，宗教、道德、习俗、司法也都是如此。

故我们认为学界部分学者所认为的行政行为的执行力包括自行履行力和强制执行力的提法是不科学的，行政行为的执行力只应包括强制执行力。

综上，我们认为，行政行为的执行力只包括为相对人设定负担的行政行为的强制执行力。

2、关于起诉不停止执行

与行政行为的执行力直接相关的一个问题是行政案件起诉对行政行为的效力尤其是执行力有无影响以及具有何种影响，对于这个问题的回答又将矛头直接指向了我国行政诉讼法上的一个原则，即起诉不停止执行原则。

对于起诉不停止执行原则的存在之正当性，学界大都认为起诉不停止执行原则是行政行为公定力理论的自然延伸和必然结果，但我们认为行政行为公定力理论并不能够为起诉不停止执行原则的存在提供正当性。

行政行为公定力理论认为：

当行政主体作出某个行政行为后，由于并不存在一个权威而中立的组织对其效力进行评判，此时该行政行为的效力在事实上和法律上都处于一种不确定的状态。

所以，不管是出于实现行政目的的考虑也好，对社会利益本位的考量也好，抑或如对秩序的需求也罢，对代表国家权威和公共利益的行政