对意思主义交错现象之检讨.docx

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对意思主义交错现象之检讨

对意思主义交错现象之检讨

[内容提要]：

我国物权立法中既有意思主义的法律规范又有形式主义的法律规范，立法方式上出现了不同立法主义相互渗透彼此交错的现象。

交错现象之所以产生，与形式主义立法的局限有关。

意思主义的价值在于有利于促成财产的流转，实现交易便捷和高效率。

这里的一个基本的原理就是：

公示所防范的风险与公示作为生效要件的必要程度成正比。

公示达成的成本与公示作为生效要件的必要程度成反比。

物权变动中是否选择形式主义既要看公示所要防范的交易风险是否足够大，又要看达成公示，满足形式上的合法性的成本是否足够小。

　　[关键词]：

意思主义，公示，交错现象，对抗

　　一、意思主义与形式主义在我国物权立法中的交错

　　所谓意思主义与形式主义在立法中的交错，是指在一国物权立法中既有意思主义的法律规范又有形式主义的法律规范，立法方式上出现了不同立法主义下的法律制度相互并存、相互渗透彼此交错的现象。

在以往的物权变动理论中，往往只强调分析意思主义与形式主义的对立，却很少提及在一国法体系之下，可能出现的两种立法主义交错的现象。

更鲜见对这种现象如何认识，它所带来的法律技术问题如何解决等问题的探讨。

本文的目的就是要使这种交错现象浮出水面，并进行一定的理论检讨，以阐述对相应问题的学术观点和主张。

　　首先，我们必须探究一下意思主义与形式主义对立的焦点所在。

意思主义与形式主义是学者在研究大陆法系物权变动不同的立法模式的基础上，进行的分类。

通说认为意思主义以法国、日本为代表。

在此种立法例之下，物权因法律行为而变动时仅需当事人之意思表示即可生效力，不须以登记或交付为其成立或生效的要件。

而在形式主义之下，因法律行为引起物权变动时，除当事人的意思表示外，还须有登记或者交付的法定形式，始生效力。

形式主义之“形式”系指能够公示物权变动的登记和交付的客观事实。

该种登记或者交付事实在德国法中解释为物权行为的构成要件。

正如谢在全所述：

“物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或者交付相结合之法律行为。

惟如此定义，方能表现物权法解释上物权行为系采取形式主义之趣旨。

[1]学者称其为物权合意主义立法。

但是，在1812年生效的《奥地利民法典》第380条中采取的是名义加形式取得所有权说。

[2]虽然不认为有物权合意的存在，但是仍然贯彻物权变动的登记或交付主义。

刘得宽指出：

”是否承认物权契约，其与形式主义立法论无直接关系“。

[3]换言之，形式主义与意思主义的对立，不在于是否承认物权行为，而在于物权变动是否要有一定的形式加以公示，还是物权变动只要有意思表示为已足的对立。

[4]正是由于这种对立，才演化出两种立法主义上的公示的效力、意思表示的效力以及交易安全保护方法上的一系列差异。

　　其次，形式主义与意思主义的对立是逻辑上的或此或彼，非此即彼的关系，所以，不会在一国法律之中存在重合现象，只能存在交错想象。

针对同一类法律关系的物权变动要么采取形式主义，要么采取意思主义，不可能同时兼采两种主义，即：

不能重合。

但是，在不同类型的法律关系之中则可能存在不同立法主义的法律规范并存的现象，也即可能交错。

　　理论界的通说认为，我国物权制度自中华民国民法典开始，即受德国形式主义的影响。

民法学教科书使用的法学概念逻辑体系法律原理等均继受于形式主义的立法。

《土地法》、《担保法》、《城市房地产管理法》等一系列规范性文件已经遵循了形式主义的立法原则。

从“法律是对传统的认可”的角度来看，我国物权法应当采用形式主义似乎已成定局。

然而，考察我国的实然法，研究物权立法草案性文件，意思主义的法律规范却也是实实在在的存在着。

这是一个不能回避必须正视的问题。

交错现象在我国实然法中的表现主要有以下几个方面：

1、我国《民用航空法》第14条、第16条规定，民用航空器所有权取得、转让、消灭、抵押权的设定合同采用书面形式即可生效，但是，未经登记不得对抗第三人。

该法第33条规定民用航空器的融资租赁和租赁期限为三个月以上的其他租赁，承租人的占有权未经登记不得对抗第三人。

2、我国《海商法》第九条、第十条、第十三条规定，船舶所有权的取得、转让、消灭、共有、船舶抵押权的设定，未经登记不得对抗第三人。

《船舶登记条例》第六条又将光船租赁权的登记作为对抗第三人的要件加以规定。

3、我国《担保法》第43条规定了法律规定以外的其他财产设定抵押，抵押合同自签订之日起生效，并以登记作为对抗第三人的要件。

4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中，第四十九条、第五十九条、第六十七条、第八十七条、第九十八条、第九十九条也都运用了对抗力规则。

　　从物权法的立法文件考察，也可以发现大量的交错现象。

例如：

王利明负责的《物权法草案建议稿》中，对汽车的物权设立、转移、变更，对于不动产物权的变更，对于动产物权转移时间的约定，对于转让农村土地承包经营权的登记，土地使用权的转让变更登记等均采取了意思主义立法例。

[5]人大法工委《物权法征求意见稿》将汽车物权的设立、变更、转让和消灭的登记作为对抗第三人的要件。

对于土地承包经营权的设定，未登记的土地承包经营权的转让、转包、互换、入股、赠与、抵押，邻地利用权的取得，动产抵押等也都采用了意思主义的立法方式。

[6]

　　二、我国物权立法中交错现象的成因

　　交错现象是我国物权立法对不同的立法主义进行平行继受的结果。

是法律移植过程中产生的现象。

所谓“现实的就是合理的”，交错现象的产生总有其原因和说得过去的理由。

从好的一面去说，这叫博采众长，兼取两者的精华，充分发挥我国立法的后发优势，进行制度创新。

对一切人类历史上的优秀法律文化和制度都可以充分利用。

就如同我国《合同法》兼采大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度以弥补单一制度的不足一样。

从坏的一面来讲，似乎也可以诘责以功利主义立法观，是立法上的拿来主义，这种平行继受并没有建立在进行充分的合理性论证的基础上，很有可能是学派折冲的产物甚至是一种无意识的照抄与模仿的结果。

我们无法对这种交错现象的成因作出概括性的对或错的判断。

但是，大凡要突破一个体系，牺牲逻辑的一贯性，都要对必要性和可行性进行充分的论证才行。

然而，我们却很难发现对我国物权法这种平行继受的充分论证。

我们认为，在前文列举的大量交错现象中，有些是可以合理解释的，但是有些则无法合理解释。

例如：

我国特别法将船舶、民用航空器的物权变动采用了意思主义的立法方式。

将登记作为物权变动对抗第三人的要件。

因为船舶、民用航空器的物权变动涉外因素较多，为了减少交易中的法律冲突，所以采用意思主义，不增加交易成立的障碍，其对策性尚可理解。

但是，在物权立法建议稿、征求意见稿中，将汽车的物权设立、变更、转让、消灭规定为不经登记不得对抗善意第三人，就颇难理解。

汽车从价值来看，在我国可谓重要的动产；从公式的方法来看，是需要登记来公示物权的特殊动产。

但是为什么在汽车的物权变动中却采取了意思主义呢？

就因为汽车与船舶、民用航空器同属于交通运输工具吗？

那么，是不是对于各种以交通运输工具为客体的物权变动采用意思主义原则要比采用形式主义原则更合理呢？

来自实务中的理由是汽车交易登记业务量大，工作人员不能保证一一登记。

如果这样，说明登记作为汽车物权公示的条件不成熟，或者仅仅将登记作为一种管理手段，那么汽车物权变动就应采用交付主义，登记既不能成为物权变动的生效要件，也不能成为物权变动的对抗要件。

总之，这种依据“交通工具”概念的家族相似性就将汽车物权变动规定为意思主义的立法方式似乎不妥。

　　当然，不因一眚而掩大德，笔者不想藉此完全否定交错现象。

跨越立法主义甚至跨越法系的法律继受是完全可能的。

比如为了弥补传统大陆法系抵押权制度的局限，我国台湾继受了英美法系制度制定了《动产担保交易法》；为了填补制度空白，我国移植了英美国家的《信托法》，为了欧洲建立统一的私法制度，德国在一定范围内放弃抽象原则等等。

关键是要对这种现象加以分析，期求从自发达到自觉的境界。

　　三、意思主义的价值与困境

　　意思主义与形式主义的交错现象说明，意思主义立法模式在一定程度上还是有其魅力所在的。

我们通过对意思主义如何解决“交易安全与交易效率、内部性与外部性”这两类财产流转中的紧张关系，来揭示意思主义的价值与困境。

　　意思主义的价值在于有利于促成财产的流转，实现交易便捷和高效率。

意思主义使得物权变动仅依据当事人的意思表示即可成立，无需完成公示。

物权变动是债权行为的当然结果，并以意思表示完成的时间为变动标准。

这样，就减少了物权变动因公示的欠缺而无效的情形。

尤其在不涉及第三人主张权利的场合，意思主义的物权变动较之于形式主义效率更高。

不妨举一例说明。

甲银行向乙公司贷款，由丙公司用其向丁公司购买的房屋作抵押担保。

丙公司虽然与丁公司签订了书面买房合同并已经付款完毕占有该房屋，但是没有办理所有权变更登记。

甲银行与丙公司签订抵押合同时，丙公司只出示买房合同和付款收据证明产权，抵押权也没办理登记。

后来乙公司不能清偿贷款，甲银行主张抵押权。

该案件如在形式主义国家，丙公司与丁公司的房屋转让不生物权变动效力，甲银行的抵押权亦不存在，而且甲银行与丙公司要分清过失，对抵押无效负责。

甲银行的利益不能得到保障。

如在意思主义国家，该案中的抵押与买卖均发生物权变动的效力，甲银行可以通过行使抵押权而获得保障。

不必费力分清甲银行与丙公司之间有无过错，甚是方便。

可见，在形式主义国家，物权变动的效力不及第三人站出来否定就已经被形式要件所否定掉了。

形式主义虽然注重交易的安全，但是一定程度上牺牲了交易的效率和当事人的意志。

意思主义有利于交易的高效率，并且尊重当事人的选择。

毕竟有房屋作担保总比没有房屋作担保要好，只要第三人不站出来否定，裁判者就不以形式欠缺来主动否定物权变动的效力，充分体现了私法自治原则。

但是，意思主义的高效率却需要冒一定的风险，所以不如形式主义更注重交易的安全性。

问题是并非所有的物权变动都会被拥有了对抗保护形式的第三人站出来否定掉，所以，这种为了交易效率而产生的不安全风险并非时时存在。

如果风险发生的概率不大，这个风险还是值得冒的。

这里的一个基本的原理就是：

公示所防范的风险与公示作为生效要件的必要程度成正比。

公示达成的成本与公示作为生效要件的必要程度成反比。

物权变动中是否选择形式主义既要看公示所要防范的交易风险是否足够大，又要看达成公示，满足形式上的合法性的成本是否足够小。

这种成本效益的经济学方法考量，在意思主义立法国家，是由当事人根据具体的交易对象、交易情况进行判断的。

就是说当事人为了交易安全，可以选择公示以对抗第三人，也可以为了交易效率不进行公示。

但是在形式主义国家，立法者几乎剥夺了当事人的判断机会，因为立法者已经替当事人安排好了他要做的事情，那就是无论风险程度如何非公示不可，当事人别无选择。

　　纯粹的意思主义的弊病，就是会给交易安全带来影响。

[7]因为物权是绝对权，具有排他性、对世性的效力。

物权的存在和变动都不仅仅是当事人内部的事情。

在这里物权作为绝对权的外部性和物权变动在当事人间的内部性就存在了一个紧张关系。

如果不公式就同时承认一项物权变动的内部性与外部性，就会危害交易安全，危害不知情的第三人的利益。

为了解决这个紧张关系，形式主义与意思主义给出了两种不同的方案。

形式主义的方案，为了保持物权是绝对权的理论一贯性，所以立法上强调必须完成公示，才能存在物权变动。

是用公示来满足物权的外部性，牺牲当事人之间利益变动的内部性。

意思主义的方案尊重当事人间关于物权变动的内部性，仅仅将公示作为对抗要件。

当然在一定范围内牺牲了物权作为绝对权的外部性。

在理论上也就产生了一种欠缺理论一贯性的问题。

意思主义的学者必须面对一种在一定范围内没有外部性的“不完全物权”。

可是，这种物权的存在是欠缺传统物权法理论支持的。

因为传统物权法理论从来没有为这种情况准备一种“物权可以在特定场合不具有排他性、对世性”的变通性理论。

　　针对这一问题日本学者以二重转让为例创造了许多解释学说。

　　1、不完全物权变动说。

该说认为前一买卖关系中，物权变动只要未登记就不具有完全的效力。

二重转