《法理学期末复习》第二十五六七章docxWord文件下载.docx
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卢梭推崇“天赋人权”;
霍布斯将权利与自由相连,认为权利是法律所允许的自由,是一种有限制、受保护的自由。
自由学说体现了权利的一个重要特征,即权利主体的意志和行动均是自由的,法律关系主体在行使权利时不受法律上的干涉,为或不为一定行为不受他人的强迫。
也正是基于这一点,许多学者都将自由与权利等同,现代各国在有关公民基本权利方面的立法也往往把权利和自由作为内涵相近的概念相提并论。
权利和自由的关系十分紧密,在某些方面甚至是可以替换的。
将权利仅仅归结为自由
有失偏颇。
自由仅是权利的一种属性。
4•/国、志^o将权利理解为法律承认一个人的意志优于他人的意志。
康德、哈特
等法学家就持这种意见。
这种意志论认为某人之所以有某种权利,取决于法律承认他关于法律关系客体的选择优于他人的选择。
意志说是从心理学的角度界定权利
的,缺陷:
某些权利的发生、变更和消灭并不受人们意
志的控制,例如,出生和死亡所产生的权利义务关系
是不受意志控制的。
除了以上四种主要的观点外,还有“可能性说”、“尺度说”、“法律原则说”等,这些
学说都有自己的侧重点,它们从不同角度对权利进行了阐释并具有一定的合理性,不过同时也存在不足之处,在这里我们借鉴国内较为主流的学说,权利概念:
由法律规范所规定或隐含其中的、实现于法律关系中的、法律关系主体以相对自由的作为或者不作为方式而获得利益的一种手段。
从上述对权利的定义,可以看到权利具有以下几个主要特征:
第一,权利的本质是由法律规范所决定的,具有合法性,得到国家的保护。
第二,权利具有一定程度的自主性。
第三,权利的目的是为了保护一定的利益而采取的法律手段。
一一利益变为权利,从而受到国家的保障。
第四,权利总是伴随着义务。
二、义务的概念及其特征
法律义务内涵主要有以下几种:
1-义务是一种责任。
这一观点认为义务是义务人为或者不为一定行为的一种责任。
我国法学界较多的采用这一学说。
2.义务是法律为了满足权利人的权利需要而要求义务人作岀必要的行为,以及在其未履行该义务时承担不利之法律后果的理由或根据.
3.将义务理解为一种法律上的不利或者负担,即认为义务人必须作出或抑制一定行为的负担。
义务具有这样几个特征:
第一,义务是由法律规范所决定的。
这意味着义务人的义务不是强加的,要求义务
人履行义务必须有合法的依据,这种依据可以是法律规范的直接规定,也可以是当事人之间依据法律的规定约定的。
总之,义务是直接或者间接地山法律规范所决定的。
第二,义务的履行不以义务人主观上是否愿意为转移,义务具有的强制性。
法律主体一旦被设定了某种义务,就应当适当地履行其义务,而不能以不愿为理山拒绝履行。
第三,义务是为了保障权利主体获得
利益而米取的一种法律手段。
如对
世义务:
尊重他人的权利。
三权利义务在法律中的地位
法律是调节人们行为的规范,并且是通过规定人们的权利和义务这种方式对社会关系进行调整的,因此,权利和义务贯穿了所有法律现象,一切法律部门以及法律实施的全过程。
1,法律规范、法律关系以及法律责任等等法律现象都是以权利和义务为主要构成要素的。
法律现象:
上海问题保姆将列入“黑名单”。
据了解,人品有问题,手脚不干争,贪图享受等之类的服务员,经公司开除后将被列入“黑名单”。
再由联盟正式通报各联盟单位:
“永不录用”一一就业是权利,但就业权利与诚实相联系。
诚实是就业的义务,违背了诚实义务,将受到制裁,从而失去权利。
法律规范是由行为模式和法律后果所构成的,行为规范赋予了人们权利,告诉人们什么样的主张和行为在法律上是正当合法的,并通过肯定性的法律后果对这
种主张和行为予以确认和保护;
另一方面,行为规范会为人们设定某些义务,指示人们应当为或者不为一定行为,如果人们不遵守这些义务,那么法律就施以否定性的法律后果,以保障行为模式所规定的义务得以实现。
人民行使权力、履行义务所形成的社会关系就是法律关系,法律关系不同于一般社会关系的关键Z处就在这种关系是以法律的规定为依据而形成的。
人们如果依据法律规范所规定的权利和义务行为就不会存在法律责任问题,但当人们不遵循权利和义务的耍求行为时就产生了法律责任,按照哈特的观点,这种法律责任是由于行为人违反法律规范规定的第一性义务而产生的第二性义务。
可以说,法律责任的主要目的就是保障权利的正当行使、义务的适当履行。
法律部门是由依据一定的标准对一国现行同类法律规范进行的分类。
各个部门法都是由法律规范构成的,而权利和义务是法律规范的木质内容,因此,
2,权利义务贯穿于一国法律的所有部门。
民法案例:
农妇将婴儿放在露天院子里,被飞过来的邻家鸡啄去眼睛,谁承担责任?
作为一国根本大法的宪法,它主要规定的是国家的政治
制度、经济制度、法律制度以及文化教育制度,这些基木制度实际上是对不同的阶级、阶层、集团、民族等社会力量在国家生活中的权利和义务的规定,并对公民的基本权利和义务也进行了规定。
行政法规则是以宪法为基础,规定国家行政机关及其工作人员在行使国家行政管理权时的权力范围和职责,并确定行政机关与社会公民、法人等行政相对人在相互关系中各自的权利和义务。
民法则是调整平等主体之间关于人身、财产方面权利义务关系的法律规范。
刑法对严重危害法律所保护的社会关系的个人或单位施以刑罚,以保障人们的法定权利。
诉讼法是调整诉讼过程中国家审判机关、检察机关、诉讼当事人、诉讼参与人Z问的权利义务关系。
国际法则通过国际条约、国际惯例等方式规定国与国、政府与政府Z间在国际关系活动中的权利和义务。
总之,不同的法律部门都是以权利和义务为自己的主要构成,并以不同的方式对社会关系进行着调整。
法制不仅仅是静态意义上的法制,
3,它还包含着立法、守法、执法、司法、法律监督等多个环节,也是权利义务的贯彻实施过程。
——如人大对法院的法律监督,
立法从一定程度上就是对权利义务在社会范围内进行的分配,它通过法律规范这种制度化的形式确定人们的权利和义务;
法律的遵守就是公民、法人、社会组织依据法律的规定行使权利、履行义务;
执法是行政机关及其工作人员在管理社会的活动中具体落实法律所规定的权利和义务的过程;
司法是国家司法机关通过各种诉讼程序,恢复被破坏的当事人之间的权利与义务关系;
法律监督则是国家法律监督机关对国家机关工作人员、社会组织、法人和公民行使权利、履行义务情况的监督,并对违反法律规定的行为进行追究。
4,一国法律制度在不同程度上反映了
这个社会的主流价值取向,权利
义务作为法律关系的重要内容也体现了这种价值O国家通过规定权利与义务,保障权利义务的
实现来体现其价值取向。
现代社会的法赋予人们越来越多的权利,给予人们政治、经济、文化教育等方面越来越充分的选择机会和行动自由,人们在行使权利、履行义务的同时也不断实现了自我的价值,促进了社会的发展。
可见,权利与义务在整个法学以及法治实践中都具有十分重要的地位,因此,法学也常被称为权利义务Z学,某种程度上它的整个体系是建立在权利义务这一对范畴Z上的。
案例:
踩高跷,沿街挨户乞讨是否合法?
脚踩2米咼的咼跷,身上挎着盛钱的背包,沿街挨门讨要钱物,如果施舍者要求表演,乞讨者就走到马路上露几手。
河南太康县的大街上出现了这一行乞奇招。
四、权利和乂务的关系
1,权利和义务在结构上的对立统一性。
理论讨论:
“对立统一说”有争议一一违背近代以来的法治原则:
权利本位。
义务具有从属性。
2,权利和义务在总量上的守恒性。
3,权利和义务在功能上的互补性。
4,权利和义务在价值上的一致性。
一例:
人民币1000元我国刑法规定的盗窃罪的起刑标准,公安部门用四舍五入的办法,将999,56的盗窃行为,定为1000元。
送交检察院后,北京海淀区检察院以不到1000元而退回公安机关。
第二节权利和义务的分类
要深人了解权利和义务,就有必要依据不同的标准对权利和义务进行分类。
法学界对于权利和义务的划分有许多标准,下面介绍儿种最主要的分类:
一、依据根本法与普通法不同规定的分类
——基本权利和义务与普通权利和义务。
二、依据主体范围不同的分类
依据权利和义务所对应的主体范围,可以将权利和义务划分为对世权利和义务与对人权利和义务。
“对世权利”、“对世义务”
“对人权利”、“对人义务”
三、依据主体种类不同的分类
依据权利和义务主体的不同,可以将权利和义务分为个人权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、全
人类的权利和义务。
个人权利是自然人在法律上所享有的权利。
个人权利是现代法治社会着重保护的方面。
并且随着社会进步,个人所享有权利的范围越来越广泛,通常涉及政治、经济、文化教育及其他社会关系领域;
个人义务是自然人依法所承担的义务。
个人义务包括义务人对其他人的义务,对集体的义务、对国家的义务。
集体权利是国家机关、社会团体、企事业组织所享有的权利;
集体义务则是这些主体依照法律所应当承担的义务。
行政法律关系中的行政机关所享有的管理权力及职责就是典型的集体权利和义务。
国家权利和义务主要是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和应承担的义务。
在国际法律关系中,国家根据其所缔结、参与的国际条约,或依照国际惯例享有权利、履行义务;
在国内,国家作为法律关系的主体以国家或社会的名义享有权利、承担义务。
全人类的权利和义务是指人类作为一个整体或具有地球籍的居民所享有的权利和承担的义务。
全人类的权利通常是那些能够影响整个人类生存、发展的权利,如环境权利、发展权利、和平权利;
全人类的义务主要是人类的每一个成员、群体、国家、国际组织都应当承担的义务,例如,禁止种族歧视和迫害,维护世界和平,保护大气层,维护地球生态平衡等。
四、依据权利义务的因果关系不同的分
类
依据权利与权利Z间、义务与义务Z间的因果关系,可以将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。
第一,性权利又称为“原权利”,它是直接由法
律规定的权利或者由法律授权的主
体依法通过其积极活动而创立的权利。
常见的第一性权利有财产所有权、合同缔约双方当事人的权利;
第一性义务是与第一性权利相对应的,它是由法律直接规定的义务或者山法律关系主体依法通过积极行为而设定的义务,其内容主要是不侵犯他人的权利,或者为满足权利主体的要求而为一定行为的义务。
第二性权利又称为“救济权利”,
这种权利是在原有权利受到侵害时所产生的权
利。
最典型的第二性权利就是程序法中的诉权。
第二性义务是在违法行为发生后依据法律的规定所应当承担的责任,例如行政赔偿责任、违约责任等。
五、依据主体实现意志和利益方式不同的分类
依据权利主体依法实现其意志和利益的方式,可以将权利和义务划分为彳丁动
权利和消极义务与接受权利和积极义
务。
女口:
言论权利(行动权利)和尊重
言论自由的义务(消极,不干预),债权
(接受权利)债务(积极义务),
行动权使得主体有资格作某事或以某种方式釆取行动,接受权使得主体有资格接受某事物或被以某种方式对待。
选举权和被选举权是典型的行动权和接受权。
与行动权和接受权相对应的是消极义务和积极义务。
当权利主休有资格做某事或以某种方式做某事时,义务主体就相应地处于避免做任何可能侵犯权利主体行动自山的行为的消极状态,即不得干预、阻止或威胁权利主体;
当权利主体有接受权时,义务主体处于给付某物或做出某种相应的积极行动状态。
第四节权力和职责
一、权力的概念、特点及其分类
权力是一个十分重要的概念,这一概念最早同社会学、政治学紧密相关,法学对权力的研究远远比不上其对权利和义务关系的研究。
西方法学以私法为产生的基础,而最早的罗马法Z核心内容就是对权利义务合理分配问题的规定,权利义务一直是西方法学的基本范畴。
受权力分立思想的影响,西方法学开始对权力有了较多关注。
20世纪初,随着政府职能不断扩张而产生的行政法发展起来后,权力、尤其是对权力的合理控制问题在法学中受到重视,并得到较为深入的研究。
权力问题在我国真正开始研究是近年的事情,新中国成立以后,在我国法学中占主导地位的一直是统治、阶级、国家等带有浓烈政治色彩的概念,改革开放后,随着经济的发展和对外交往的增加,法学界对权利义务也越来越重视,并进行了一系列讨论、研究。
随着我国社会经济政治文化等方面的不断发展,权力滥用、腐败等问题引起了人们的注意,在反对权力滥用、权力腐败的过程中,人们逐渐意识到必须用一种制度化、法律化的方式来规范权力的运行。
对这一问题,邓小平1980年在《关于党和国家领导制度的改革》的讲话屮曾深刻指出,我们过去发生的各种错误,固然与某些领导人的思想、作风有关,但是,组织制度、工作制度方面的问题更严重。
这些方面的制度好,可以使坏人无法任意横行,制度不好,可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反血。
不是说个人没有责任,而是说领导制度、组织制度问题更带有根木性、全面性、稳定性和长期性。
因此,防止“文革”的悲剧重演,不仅仅要从以阶级斗争为纲转向以经济建设为中心,不仅仅要消除“四大”等诱发“文革”复燃的隐患,更重要的是要发扬民主,健全法制,完善国家制度,保障公民权利。
对于什么是权力,社会学和政治学上的定义主要有三类:
(1)权力是系统中的一个单位在其他单位的对立面上实现其目的的能力;
(2)权力是一个人或者一些人在某一社会行动中甚至不顾其他参与这种行为的人的抵抗的情况下实现白己意志的可能性;
(3)权力是一个人或者许多人的行为使另一个人或其他许多人的行为发生改变的一种关系。
法学界对于权力也有许多定义。
《布莱克法律词典》对权力的定义为:
(1)权力是做某事的权利、职权、能力或权能,权力是授权人自己合法做某行为的职权;
(2)权力是在法律关系中一方以一定的作为或者不作为改变这种关系的能力;
(3)狭义的权力是只为了自己利益或者他人利益处理动产、不动产或者赋予某人处理他人利益的自由或职权。
一般而言,在社会学与政治学上,权力表现出一种对社会的影响、一种人际互动关系。
法学上则将权力限定在合法的范围内。
因此,对于权力我们可以这样來定义:
权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。
从上述对权力的定义中我们可以看到权力作为一种社会力量,一种法律上合法设定关系和改变关系的力量,
权力具有以下几个特征:
第一,权力具有合法性。
这是权力存在的前提,权力所具有的社会影响力并不是来源于赤裸裸的暴力,权力的力量来自其自身的合法性。
这一合法性有两方面含义:
首先,权力在实体上的内容必须由法律进行规定;
其次,权力的行使也必须遵守相关程序法的规定。
权力的合法性在现代法治社会具有重要意义,任何能对社会生活、人际关系产牛影响的强力都必须有自己的界限,其行使必须受到严格的控制,尤其是以法律这样一•种制度化的形式的控制,以防止权力行使者对社会生活和人际关系的任意破坏。
第二,权力行使的目的是为了实现一定的社会公益,(权力与公权有关)因此,权力具有一定社会公
益性。
权力的行使不能以权力设定者以及权力行使者的私利为目的。
柏拉图和亚里士多德都将政治统治与奴隶主和家长对奴隶以及家庭成员的统治相区分,在他们看来,政治统治与私人控制的一个重要区别就是,前者是以被统治者为其目的的,而后者却仅仅是从奴隶主和家长私人的角度出发。
在现代法治社会屮,权力的公益性特征一般要求行使权力的主体同权力行使的结果所产生的利益相分离。
因为只有在行使权力的主体与权力行使的结果所产生的利益相分离的情况下,此社会中的法律和权力才有存在的必要性。
第三,权力具有合法的侵犯能力和处分公共产品的能力。
(如罚款等)法学家们在对于人类
社会最初状况进行假设时,有一种观点就认为人类社会最初的关系是以权利和义务的形式表现出来的,而为了维护这样一种权利义务关系,社会就必须有公权力存在。
这种公权力包括组建社会公共组织、确定各种公共组织的行为能力。
而这一公共组织为了其自身的生存以及完成社会目标,就需要对社会权利进行一种“合法的侵犯”,并拥有一种能有效地对公共产品进行处分的能力和资格。
并且,在面对这种公共权力的行使时,公民不得以自己的权利作为抗辩的理由,也正是因为权力的这种扩张能力,使得权力本身在行使过程中容易被滥用,从而侵犯公民的权利,不过在现代社会当中,公民在服从这种权力的同时也享有诉诸法律的权利。
要想将权力行使对公民权利所构成的威胁降低到最低程度,一个有效的途径就是使权力行使所产生的利益同权力以及行使权力的人员的利益相分离、进行严格的区分。
第四,权力的行使目的在于公共利益,因此,权力具有不可放弃的特征。
放弃权力就会使其要实现的公共利益受到损害,这就违背了设置权力时的初衷。
现代社会中权力行使大多表现为不同国家机关依法行使职权,这种职权同公民所享有的权利不同,它是不可以自山选择的权能,是一种“应为”的概念。
(权为民所用,利为民所谋,情为民所系)
权力的以上四种特征表明,在现代社会中,权力由于存在扩张性,因此它的行使必须在法律的框架下进行,这也是“法治”社会的核心要义所在。
依据不同的标准,我们可以将权力分
为不同的种类。
首先,可依据权力的性质不同将其分为国家权力、社会权力和超国家权力。
国家权力是指政治国家所享有的权力,它是现代社会中权力的主要形式。
对于国家权力可以再进行不同的分类,通常根据权力的效用不同可以分为立法权、行政权、司法权三大类。
立法权一般山一国的权力机构所掌握,行政机关依法享有行政权,司法权则归一国司法机关;
根据其层次可以分为中央的权力和地方的权力两种,在实行邦联制以及联邦制的国度里,地方权力往往十分强大,而中央的权力则由联邦宪法作具体规定。
社会权力是社会保留的权力,例如各种商会的权力、企业的权力等都是典型的社会权力O社会权力的行使同样也必须遵守法律规定,并且在法律的范
围内与国家权力相互平衡制约。
自各国经济交往增强之后,在国际上逐渐岀现一种超国家权力,这种权力主要由国际社会或者国家集团所行使,最常见的超国家权力就是联合国的权力、世贸组织的权力等O在当代,虽然这种超国家权力在国际社会中发
挥了不少作用,不过应当看到,这种权力行使的确定性较低,基本上还处于一个“软弱”阶段,在一些国际事件,尤其是在有强国干预的国际事件当中,这种权力时常发挥不了作用。
其次,依据权力的不同内容,可以
将其分为对人的权力、对物的权力、
的版权)。
对精神的权力(如论文发表权、电影
对人的权力一般是指处分人身与自由的权力;
对物的权力是指
支配物质财富的权力;
对精神的权力是指传播精神产品的权力O
再次,依据权力能否给相对人带来利益,可以将其分为服务性权力、侵犯性权力和中立性权力(如审判)O能够给相对人带來利益的权力为服务性权力,例如立法权,由于可以为社会提供规范也可视为服务性权力;
给相对人带来不利后果的权力是侵犯性权力;
另外,有一些权力是用于作出裁断、确认权利和义务关系的,它不改变相对人的利益关系,这种权力就是一种中立性权力,最典型的中立性权力就是司法权。
二、权力和权利的关系
1,在
权力和权利在作为法律上支配他人的能力这一点上具有一致性。
两者在早期并没有太多的区分,只是随着强制执行力的国家化,人们才将国家支配、强制的能力称为权力,将公民支配他人的能力成为权利。
一般认为权力来源于权利。
社会契约论认为,逻辑上而言,在人类自然状态下人们享有自然权利,为了避免战争以及野蛮暴力等扰乱秩序的情况出现,人们自愿通过契约转让自己的权利以组成社会,这时出现了国家这种公共组织,其管理社会的权力来自人民权利的让渡。
现代社会,大多数国家都将两者作了严格区分,强调权利对权力的控制。
不过,在英美法系国家山于其私法传统,并不太注重对权力和权利进行划分。
因为在其看来,个人与政府都应当受制于同一法律规定,个人与政府在法律上原本就是平等的,政府权力类似于大陆法系屮私法上的权利。
权力和权利的不同点有很多,一•般而言两者主要存在两方面的区别:
性质上,权力具有公共性O权力是公共机关管理社会的一种强力,并且以公共利益为目的,因此具有公共性;
而权利是社会成员享有的一种法律上的利
益,不具有公共性O权力由于以社会公益
为目的,因此不能任权力行使者选择是否行使。
而权利由于是对权利主体利益的一
种确认和保障,因此可由社会权利主体自由选择行使或放弃。
2,两者的影响力不同。
权力行使一般可直接支配其对象;
而权利主体只有在义务主体不履行义务的
情况下才能诉诸公权力的保护,权利一般不能自我救济。
三、权力和职责的法律意义
权力可依据不同的标准进行不同的划分,但在现实生活中,与法律关系最密切的应当是国家权力,国家权力是政治国家对社会进行管理的过程屮所享有的强力。
国家公共组织对社会的管理职能主要由政府来行使,在历史上,政府管理社会的这一权力也经历了不同的发展时期。
在自由资本主义时期,自由竞争占统治地位,资产阶级要求政府扮演一个消极的“守夜人”的角色,政府的权力基木上处于一个休眠状态;
到了垄断资本主义时期,自由竞争发展为垄断,国内外矛盾也日益加剧,并且随着科学技术的发展,社会对政府积极运用权力来干预经济以缓和阶级矛盾的要求也越发强烈,在这种情况下,20世纪以来,政府权力一-改消极“守夜人”的角色,对社会公共事务积极履行起管理职能來。
在社会日益复杂的今天,政府行政管理的权力也得到了极大扩张,即便是在传统“三权分立”的国度里,行政权力也逐渐成为最有影响力的一种权力。
随着权力,尤其是行政权力在现代社会中作用的加强,人们也开始关注行政权
力。
三层含义:
一、权力以社会公益为目的,公民要服从权力。
所以,权力具有侵犯性,在现代法治社会里,利用法律的手段对权力的行使进行严格控制就成了法治最主要的特点之一。
1、法律对权力行使的控制可从两个
方面进行:
1,对权力行