《民法总则草案》若干问题研究对草案体系等若干重大问题的修改意见Word格式文档下载.docx
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综上可知,于此规定并无必要。
第105条第2款就债权、第108条第2款就知识产权之定义条款,〔〕亦有类似问题,于此不赘。
第104条之主要内容,〔〕《物权法》中亦有规定。
〔〕立法部门在物权定义之后规定本条,并强调其“作为物权客体”之性质,似仍将本条作为物权部分之规定。
但按此理解,本条即应规定于物权编中,于此规定之,重复问题可先不论,不合体系则甚为显然。
无论物或权利,作为权利客体时,其意义均不限于物权:
比如买卖合同可针对物,亦得针对权利;
又如租赁、保管等诸多合同亦涉及物;
因过错不法毁损他人之物可引发侵权之债;
不当得利请求权之客体得为物、权利及其用益之返还;
继承之客体、夫妻财产关系中亦常涉及物或权利。
因此,如物等权利客体,体系上应作为总则之规定。
而如草案此种规定方式,实为总则中之物权规定,不伦不类。
改进之方法,是于草案中专设“权利客体”一章,系统规定有体物、从物、孳息、集合物等具有总则意义之客体。
〔〕
第111条〔〕无非“特别法优先于一般法”原则之体现,内容上已得为草案第11条〔〕所涵盖,于此并无另作规定之必要,应予删除。
第106条、第107条关于无因管理、不当得利之规定,亦应置于债编,总则中应予删除。
综上所述,本章全部规定,或因无意义而应删除,或因体系错位而应移至他处,无一幸免,可称为立法史上之奇观。
但本章于体系上仍具改造价值,容后再述。
无因管理、不当得利之体系地位
草案第106条系无因管理、第107条系不当得利之规定。
其规定内容几乎照搬《民法通则》第92条、第93条之规定。
〔〕在《民法通则》中,此两条均位于“第5章〓民事权利”中“第5节债权”之下,在草案中,其亦位于“第5章民事权利”部分。
众所周知,无因管理、不当得利是债法分则之内容,与合同、侵权等其他债之发生原因应相并列。
〔10〕将本属债法分则之规定,移至民法总则部分,显然不合体系,究其原因,或有如下考虑:
①《民法通则》亦将之置于“第5章民事权利”部分;
而草案第5章既然也是“民事权利”,且亦列举分则上各种权利,此两种债权自得纳入其中。
②此两条规定内容过于单薄,体系上无法与《合同法》、《侵权责任法》相并列。
但细究之下,上述理由均难成立:
联盟
1.如上文所述,《民法通则》第5章“民事权利”部分,是于当时立法几乎空白之背景下,实际上起到近似于分则各编之作用;
于此“分则”之“债权”部分,规定无因管理、不当得利,是合乎体系之理性选择。
而草案第5章欲再固守此种模式,将各种权利均作一列举,一来无视立法数十年来之快速发展,二来忽视民法典之“总则”与《民法通则》之性质差异,系近乎荒唐之举。
2.不当得利、无因管理之规定,若如草案极为简略之写法,体例上自无法与其他债之发生事由相并列。
但如此简略之规定,面对极为复杂之法律生活,是否有不敷使用之忧?
不当得利法律关系中,若得利人“无法律依据,取得不当利益”,但并未“造成他人损失”时,当如何处理?
明知之非债清偿、不法或悖俗之给付,是否要排除不当得利返还请求权?
所清偿之债务附有抗辩权时,是否发生不当得利请求权?
善意不当得利人之返还,是否以现存利益为限?
得利人因无偿处分而丧失所得利益的,因无偿处分而获得利益之第三人是否应负有返还义务?
得利客体为债权时,若不当得利返还请求权罹于时效,债务人是否得以不当得利抗辩权对抗债权人之请求?
无因管理法律关系中,若事务之管理虽非义务,亦系“为避免他人利益受损失”,但悖于本人之意思时,当如何处理?
所管理事务兼为他人与自己之利益时,当如何处理?
管理人承担管理事务后,负有何种行为义务与注意义务,其违反此等义务致本人损害的,负何种责任?
就此种责任,若管理人系不完全行为能力人或系为紧急救助而作管理的,是否作不同处理?
管理人误将他人事务当自己事务管理时,是否享有费用偿还请求权?
管理人以无偿之意思为他人管理事务的,是否得主张费用偿还请求权?
管理人因管理事务受损时,其损害于何种程度上可作为费用而求偿?
面对上述法律生活中常见之现象,法律适用者能否于草案第106条、第107条获得答案、作出于法有据之裁判呢?
比较法上,关于无因管理,《德国民法典》设11条、《瑞士债法》设6条、《法国民法典》设4条、《日本民法典》设6条、《韩国民法典》设7条、我国台湾地区“民法典”设7条;
关于不当得利,《德国民法典》设11条、《瑞士债法》设6条、《法国民法典》设6条、《日本民法典》设6条、《韩国民法典》设9条、我国台湾地区“民法典”设5条。
此外,为解决立法当时未曾预见之诸种情形,各国和各地区之判决亦结合学说之发展,于立法外续造出大量裁判法规则。
正因如此,《欧洲示范民法典草案》就无因管理设12条、不当得利设23条之多,且各条内容均较为详尽、复杂。
可见,若能充分借鉴各国和和地区立法及其判决、学说上之发展,整理我国司法实践中之类型与学说,无因管理、不当得利之规定,完全可以与侵权行为相并列,充实法定债务关系之规定。
综上所述,草案第106条、第107条之规定,应自总则部分删除,并借鉴比较法、整理国内判决、学说进行扩充,与合同、侵权行为并列,作为债编分则之内容。
第8章“民事责任”之体系定位问题
草案第8章“民事责任”,亦系沿袭《民法通则》之体系。
〔11〕但此种沿袭,是否合理、必要,殊值怀疑。
为此,笔者先分析本章条文之构成。
1.本章现有规定之分析
细析之下,本章全部条文,可分为如下两类:
无法律适用价值之条文。
如第156条第1款规定当事人应履行义务,仅具宣示意义,并无法律适用价值;
其第2款规定违反义务者应承担民事责任,内容之正确固无问题,但因义务违反而发生责任,依义务之强度不同,或为侵权责任,或为违约责任,前者已有《侵权责任法》之规定,后者已有《合同法》之规定可资适用,法官于裁判时并无适用本条之必要。
又如第157条指出数个债务人时可能有按份、连带两种债务形态,属于“正确的废话”,仅具说明意义,法官面临案件时,须知按份或连带如何确定,本条却未给出具体指示,法官无法据以裁判。
尤应批评者,是第160条关于民事责任承担方式之列举。
①作为责任承担方式,其所列举均仅为法律效果,故其本身并非请求权基础,无单独适用之价值。
②其所列举各种责任方式,亦非任一请求权基础均能全部适用之,比如依《侵权责任法》第6条第1款主张侵权责任时,其责任形态显然不能包括“支付违约金”,故其亦失去作为请求权辅助规范之价值;
于法律适用时,只能由司法者根据请求权基础之具体情形,选择恰当的责任形态,至于选择之依据或标准,因法律并无规定,遂成司法者酌定之内容,增加司法者之负担不论,亦令法律欠缺安定性。
恰当的做法是,就每一请求权基础,分别指明其得适用何种责任形态,而各种责任形态之含义或具体方式,则可另作规定〔1〕③本条所列各种责任承担方式之间,存在诸多重叠错位关系,堪称体系混乱之典范。
停止侵害、排除妨碍、消除危险,性质上为物权请求权或准物权请求权。
损害赔偿可包括恢复原状与金钱赔偿;
修理、更换系恢复原状之一种具体方式;
消除影响、恢复名誉是在侵犯名誉权、隐私权等导致社会评价降低时恢复原状之具体方式;
赔礼道歉如不论其作为责任方式的合理性与合宪性,亦得作为就精神痛苦恢复原状之方式;
修复生态环境若可作为民事责任形态,〔1〕则亦属恢复原状之具体方式。
返还财产,得为物权请求权,亦得为损害赔偿请求权采取恢复原状方式时之特殊形态。
支付违约金系违约责任特有之形态,重作则是承揽等少数合同特有之违约责任形态。
此外,对于定金责任、惩罚性赔偿责任形态,则全未涉及。
④此种规定方式,滥觞于《民法通则》第134条。
于《民法通则》之时代,因无其他规定,作此种列举确有一定积极意义。
但时至今日,此种规定方式,一无必要,二来体系混乱,有害于法律适用,但立法部门不知为何,尤为偏爱此一规定,于《侵权责任法》第15条作基本沿袭之后,〔1〕在草案中又作抄录。
体系错位之条文
例如第158条、第159条,系关于按份债务、连带债务之规定,按体系应属于债编“债法总则”的“多数人之债”部分。
多数人之债的规定,包括按份与连带债务、按份与连带债权、不可分债务与不可分债权、共有债务与共有债权、协同债务等,即使立法部门认为“债法总则”不能单独成编,也应置于债编无疑。
又如第161条不可抗力免责之规定,普适于违约责任、其他债务不履行责任、侵权责任,自应作为“债法总则”之内容。
若不设“债法总则”,则不妨于《合同法》第117条第1款增设一准用条款:
“其他民事义务之不履行,可参照适用前述规定。
”另需注意,无论是草案本条,抑或《合同法》第117条第1款第1句,其所称“法律另有规定的除外”,均忽略当事人约定不可抗力责任之可能性,失之于过窄,宜修改为“法律另有规定或当事人另有约定的除外”。
又如第162条、第163条关于正当防卫、紧急避险之规定,性质上属于自力救济,体系上应归入“权利之行使与保护”,而非所谓“民事责任”部分。
此外,《侵权责任法》第30条、第31条已有完全相同之规定,为避免重复,两者必去其一;
因自力救济涉及一切权利,且其主要意义在于阻却违法,亦得据此阻却违约以及其他债务不履行责任,另亦涉及牺牲请求权等,可知其意义不限于侵权责任,故应保留其为总则规定,删除《侵权责任法》中相应规定。
再如第164条系结合《民法通则》第109条、《侵权责任法》第23条〔1〕而成,性质上涉及无因管理与侵权责任之不真正竞合问题。
规定内容之合理性姑且不论,〔1〕体系上应于债编分论之无因管理部分或侵权责任部分进行规定。
第165条之基本内容,来自《合同法》第122条,系违约责任与侵权责任竞合之规定。
请求权竞合应如何处理,取决于各竞合请求权之性质及其相互关系,不能一概而论,立法上不作规定为宜。
若作规定,就侵权与违约之竞合,依现行法采不真正之“自由竞合说”,〔1〕是否妥当,尚值考量;
但无论如何,其属于债编内容无疑,于《合同法》或《侵权责任法》部分设一规定即可,不必于总则中规定。
第166条系改造《侵权责任法》第4条〔1〕之规定而来。
其系在责任财产分配问题上,明确责任之债与公法责任之关系问题,亦属于债编内容,并无总则意义,于此应予删除。
如保留在总则,可勉强考虑置于基本原则部分。
〔1〕
2.就草案第5章与第8章之结论与建议
第8章“民事责任”之规定,或因无法律适用价值、或因他处已有规定而应删除,或因体系错误而应移至债法部分,故本章应整体取消。
其中,关于正当防卫、紧急避险之规定,应移至第5章“民事权利”部分,并作适度修改与扩充。
〔20〕此外,第5章应补充:
①另一种自力救济方式,即自助行为之规定。
②权利行使之原则或限制。
比如权利不得滥用原则,草案“基本原则”中关于权利行使之原则,〔21〕亦可考虑纳入该章。
据此,第5章之名称,可修改为“民事权利之行使与保护”。
第2章第2节“监护”之体系定位问题
草案于“第2章自然人”下设“第2节监护”,规定监护人资格与顺位、监护人之确定、监护人之权利与职责、监护人之撤销、监护关系之终止,甚至还规定父母与子女间之义务。
就此内容,立法例中较为常见的模式有:
①民法典分设“总则”编与“亲属”编时,则置于“亲属”编之下;
如《德国民法典》、《日本民法典》、《韩国民法典》、我国台湾地区“民法典”。
〔2〕②民法典不设“总则”编,但将“人”与“亲属”分别成编时,则置于“亲属”编中;
如《瑞士民法典》。
③民法典不设“总则”与“亲属”编时,则置于“人法”部分,如《法国民法典》、《奥地利民法典》、《意大利民法典》;
其中,若“人法”编下单独设有“亲属或家庭”部分时,则仍置于“亲属或家庭”部分,如《阿根廷民法典》。
可见,无论采何种立法例,监护关系均置于家庭/亲属关系之规则体中,若单设“亲属”编,则应置于“亲属”编中,此乃事理使然。
我国既已着手民法典“总则”部分之起草,亦未闻将婚姻家庭法并入“人法”之动议,亲属法独立成编乃大势所趋。
若然,为维持体系之清晰、合乎事理之当然,监护部分亦应置于亲属法部分。
鉴此,本节规定应自总则中全部移除。
第9章第2节“除斥期间”之规定
本节规定共3条,分别规定除斥期间之定义、期间届满之法律效果、起算、其不变期间之性质。
体系结构本身较为清晰,此外,其于第177条第1款明确除斥期间亦得为约定期间,亦未明确将除斥期间仅限于形成权,〔2〕从学理价值而论,值得肯定。
但自立法角度而言,本节规定并无意义。
除斥期间是对期间性质之学理认定,是学理上概念工具,并无规范意义。
若某一条文规定“某期间届满即权利消灭”,学理上即将该期间称为除斥期间;
若法条仅规定期间,但未明确期间届满之法律效果,则需结合立法目的等具体情事,解释认定其期间届满之法律效果,认定期间届满权利消灭的,属于除斥期间。
可见,是否属于除斥期间,取决于期间届满之法定效果,〔2〕作为外加之名相,其并不决定、影响法律规定之法律效果,只是将此种法律效果之共性或特征揭示出来,便于学理体系之建构、法学教育之开展。
即此而言,其如同支配权、请求权、形成权等,只是法律人思考之概念工具,殊无立法规定之必要,若作规定,恐亦无法律适用之价值。
如第177条第1款就除斥期间所作定义,并非必要之定义条款,〔2〕即无法律适用价值。
又其第2款称:
“除斥期间届满,当事人的撤销权、解除权消灭”,则不仅无法律适用价值,且犯有倒果为因之思维错误:
不是因为除斥期间届满,所以撤销权、解除权消灭;
是因为撤销权、解除权因期间届满而消灭,所以该期间属于除斥期间!
法官若依本款,而非依撤销权、解除权期间之具体规定,判定该权利因期间届满而消灭,岂非大谬!
可知本款规定,并非没有适用之必要的问题,而是根本不允许适用的问题。
又如第178条规定除斥期间原则上“自权利人知道或应当知道权利发生时”起算,但“法律另有规定的除外”。
现行法上,若为权利设置存续期间,一般均已规定其起算点,〔2〕即此构成“法律另有规定的除外”,无需适用本条。
若法律因疏忽而未设置其起算点,一律自“权利人知道或者应当知道权利发生”起算,是否妥当,殊值怀疑:
上注所引十个条文中,仅五个以“知道或者应当知道”相关事由为起算点,〔2〕即可知尚不足以之为一般规则。
第179条明确除斥期间不适用时效中止、中断、延长之规定,意在明确其不变期间之性质。
但与我国通说之见解相反,除斥期间并非一律不能适用中止、中断、延长之规定。
设甲发现受乙欺诈或胁迫,在撤销期间届满一个月前,决定撤销其法律行为,但未及表示或起诉,甲即丧失行为能力,就其监护人之指定又有纠纷,待监护人指定完毕,撤销期间势必届满,故此时若不令该期间中止,对甲之保护便有不足。
正因如此,《德国民法典》第124条第2款第2项,即令时效因不可抗力、丧失行为能力等事由而中止之规定,适用于因欺诈、胁迫之撤销期间。
又如《物权法》第202条规定:
“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;
未行使的,人民法院不予保护。
”若认为,所谓“人民法院不予保护”,是指抵押权消灭而言,〔2〕则其系以主债权之诉讼时效期间,为抵押权存续之除斥期间,若主债权中止、中断、延长,其除斥期间亦相应变动。
综上所述,本节规定,不仅无法律适用之价值,且多有不妥之内容,故建议本节应予全部删除。
二、若干其他重要问题
关于第3章“法人”立法思路之思考与建议
1.思考与建议一:
“法人”部分之规定,应以社团法人与财团法人之分类为主线
草案以营利法人与非营利法人之分类为立法主线,在非营利法人下又区分事业单位法人、社会团体法人、捐助法人、机关法人。
此种方式表面上之优点,是在“非营利法人”下可容纳现实法律生活中之多种法人形态。
但相较而言,缺点更大:
①营利法人与非营利法人之区别,主要在于是否可向成员分配利润,以及设立原则不同:
一般的营利法人是采取准则主义,而非营利法人则多采许可主义。
立法若以此为主线,则于此两种类型下分别可规定之一般规则,亦无非上述两点。
于此之外,即只能作进一步分类,进而就各种下位类型分别进行规定,草案第2节之凌乱即由此而来。
②由于财团法人只能是非营利法人,故营利法人均为社团法人,但非营利法人则可以是社团法人或财团法人。
正因如此,可以看到,草案于第1节“营利法人”部分所规定者,实为社团法人之一般规则。
而在第2节“非营利法人”部分,则难以提取一般规则;
为维持本节之“凝聚力”与合理性,草案除定义和特征外,硬生生提取出第3款为其一般规定:
“为公益目的成立的非营利法人终止时,不得向其成员或者设立人分配剩余财产;
其剩余财产应当按照章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的……”;
就此规定,设甲、乙、丙、丁四人为弘扬中国象棋文化,由甲、丁各出资5万元,乙提供某套房子的使用权,丙提供办公家具,成立公益社团法人“xxx象棋协会”,试问其章程中能否规定“协会终止时,由各成员按比例取回剩余财产”?
章程中未规定时,经成员大会决议,能否决定由各成员按比例取回其剩余财产?
若称不许,显然荒谬!
之所以如此,系因草案将财团法人之规定,误作一切非营利法人之共同规则,殊不知非营利之社团法人,应允许将其剩余财产依章程或成员大会之决议分配给其成员,惟于章程未规定且亦未达成决议时,则可依法律任意性规定归于类似公益机构或国库。
〔2〕③营利法人与非营利法人之分类,殊非周延;
若如草案之立法模式,试问社团法人中之中间社团法人,应归于何处、如何适用法律呢?
④草案于非营利法人之下所规定的事业单位法人、机关法人,性质上属于公法人,其组织机构等应由公法规定,民法总则不宜规定,至多以公法无不同规定为限设置准用条款。
〔2〕
而社团法人与财团法人则具有结构上的根本区别:
前者由成员组成,服从成员之意志,通常为成员之利益;
后者由目的财产构成,服从其设定之目的,无成员问题。
因此种根本区别,两者在设立方式、设立原则、组织原理、解散事由、剩余财产之处理等方面,均有不同,分别就此设定一般规则,复于其下适度照顾营利法人、非营利法人在设立、利润分配与剩余财产分配任意性规定上之不同,亦属比较法较为常见之立法例。
〔2〕综上,建议草案改采社团法人与财团法人之传统分类。
2.思考与建议二:
应大幅度简化现有规定。
理由如下:
①作为私法总纲之民法总则,本应仅规定法人最一般之规则,此系由其体系地位所决定。
②反之,纵作详尽规定,于法律适用上,亦难免为各种单行特别法所“掏空”;
于现行法律体系下,此点尤以营利性社团法人为然,因《公司法》等单行法比较健全。
③更何况目前所作之规定,因总则之辐射力,对此类单行特别法将发生何种影响,其与此类单行特别法如何衔接、协调,尚未作深入研究。
在规定尚不成熟时,仅作简要原则性规定,显然是更为明智的。
鉴此,“法人”部分或可考虑分设3节。
第1节为“一般规定”,就法人之设立准则、能力、住所等作出规定。
〔30〕第2节“社团法人”,就营利性社团法人,明确其适用特别法的规定,非营利社团法人可作为立法的重点。
〔31〕第3节“财团法人”,考虑到我国现行法基础之薄弱,以研究成熟为前提,可适当多设置条文,否则仍以简略原则为妥。
关于处分行为的问题
草案于法律行为部分,未就处分行为作出规定。
但此种处理方式,必致重大法律漏洞,兹举几例以作说明:
①例一:
某动产为甲所有,乙取而抛弃于路旁,丙以所有之意思而捡拾之,遂生争议。
问乙之抛弃行为能否发生效力?
若称不能,法律依据何在?
②例二:
甲对乙有一债权,丙对乙为免除表示。
问免除是否发生效力?
由此两例不难看出,就处分行为,须规定其以处分人有处分权为特别生效要件,否则以上两例即难以处理。
草案之所以未提及处分行为,或系为避免物权行为之争议。
但应注意者有二:
①物权行为之独立存在,固有争议,但此外尚有非属物权行为之处分行为,却无争议。
〔3〕如上例二,即为对债权之处分行为;
又如《合同法》第84条所称免责的债务承担,亦具处分行为性质。
②物权行为是否独立存在之争议,往往发生于有负担行为的情形,比如买卖、限制物权之设定等,理由是权利移转之意思已包含于一体的“负担行为”之中。
〔3〕但在并非以负担行为作为前提之情形,如上述抛弃系处分行为,则鲜有争议;
〔3〕类似的情形如结婚时所送礼金、生日时所赠礼品。
〔3〕草案或得以物权行为有争议为由,就物权行为是否存在拒绝表态,但就此类少有争议之处分行为,却并无类似理由,绝不能拒绝规定,听任形成法律漏洞。
或有观点认为,若如笔者建议,规定“处分行为之生效,以处分人有处分权为要件”,岂非面临《合同法》第51条之争议?
就此须注意,无权处分是否致负担行为效力待定,与此处无权处分不能令处分行为生效,是两个截然不同之问题。
就后者作出规定,可不涉及前者争议。
〔3〕
综上,就处分行为之特别生效要件,以及该要件不具备时之法律效果,草案似应作出规定,以免形成不必要的重大法律漏洞。
此外,在处分标的因扣押等而受有相对处分禁止〔3〕时,处分行为之效力如何?
当事人约定之处分权限制,效力如何?
就此类处分行为特有之问题,亦应作出规定。
关于隐名代理、间接代理的问题
草案借鉴《合同法》第402条,于第142条规定所谓隐名代理,令代理人以自己名义所作行为,在满足特定要件时,亦得拘束本人或令本人对第三人、第三人对本人享有诉权。
而间接代理则有所不同,代理人以自己名义所作行为,仅拘束代理人,代理人与本人之间则适用基础关系之规定,〔3〕如《合同法》第22章“行纪合同”,即其显例。
就草案第142条隐名代理之规定,其内容上是否合理姑且不论,但将其置于总则之代理部分,则