《民法总则草案》若干问题研究对草案体系等若干重大问题的修改意见Word格式文档下载.docx

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综上可知，于此规定并无必要。

第105条第2款就债权、第108条第2款就知识产权之定义条款，〔〕亦有类似问题，于此不赘。

　　第104条之主要内容，〔〕《物权法》中亦有规定。

〔〕立法部门在物权定义之后规定本条，并强调其“作为物权客体”之性质，似仍将本条作为物权部分之规定。

但按此理解，本条即应规定于物权编中，于此规定之，重复问题可先不论，不合体系则甚为显然。

无论物或权利，作为权利客体时，其意义均不限于物权：

比如买卖合同可针对物，亦得针对权利；

又如租赁、保管等诸多合同亦涉及物；

因过错不法毁损他人之物可引发侵权之债；

不当得利请求权之客体得为物、权利及其用益之返还；

继承之客体、夫妻财产关系中亦常涉及物或权利。

因此，如物等权利客体，体系上应作为总则之规定。

而如草案此种规定方式，实为总则中之物权规定，不伦不类。

改进之方法，是于草案中专设“权利客体”一章，系统规定有体物、从物、孳息、集合物等具有总则意义之客体。

〔〕

　　第111条〔〕无非“特别法优先于一般法”原则之体现，内容上已得为草案第11条〔〕所涵盖，于此并无另作规定之必要，应予删除。

　　第106条、第107条关于无因管理、不当得利之规定，亦应置于债编，总则中应予删除。

　　综上所述，本章全部规定，或因无意义而应删除，或因体系错位而应移至他处，无一幸免，可称为立法史上之奇观。

但本章于体系上仍具改造价值，容后再述。

　　无因管理、不当得利之体系地位

　　草案第106条系无因管理、第107条系不当得利之规定。

其规定内容几乎照搬《民法通则》第92条、第93条之规定。

〔〕在《民法通则》中，此两条均位于“第5章〓民事权利”中“第5节债权”之下，在草案中，其亦位于“第5章民事权利”部分。

　　众所周知，无因管理、不当得利是债法分则之内容，与合同、侵权等其他债之发生原因应相并列。

〔10〕将本属债法分则之规定，移至民法总则部分，显然不合体系，究其原因，或有如下考虑：

①《民法通则》亦将之置于“第5章民事权利”部分；

而草案第5章既然也是“民事权利”，且亦列举分则上各种权利，此两种债权自得纳入其中。

②此两条规定内容过于单薄，体系上无法与《合同法》、《侵权责任法》相并列。

但细究之下，上述理由均难成立：

联盟

　　1.如上文所述，《民法通则》第5章“民事权利”部分，是于当时立法几乎空白之背景下，实际上起到近似于分则各编之作用；

于此“分则”之“债权”部分，规定无因管理、不当得利，是合乎体系之理性选择。

而草案第5章欲再固守此种模式，将各种权利均作一列举，一来无视立法数十年来之快速发展，二来忽视民法典之“总则”与《民法通则》之性质差异，系近乎荒唐之举。

2.不当得利、无因管理之规定，若如草案极为简略之写法，体例上自无法与其他债之发生事由相并列。

但如此简略之规定，面对极为复杂之法律生活，是否有不敷使用之忧？

不当得利法律关系中，若得利人“无法律依据，取得不当利益”，但并未“造成他人损失”时，当如何处理？

明知之非债清偿、不法或悖俗之给付，是否要排除不当得利返还请求权？

所清偿之债务附有抗辩权时，是否发生不当得利请求权？

善意不当得利人之返还，是否以现存利益为限？

得利人因无偿处分而丧失所得利益的，因无偿处分而获得利益之第三人是否应负有返还义务？

得利客体为债权时，若不当得利返还请求权罹于时效，债务人是否得以不当得利抗辩权对抗债权人之请求？

无因管理法律关系中，若事务之管理虽非义务，亦系“为避免他人利益受损失”，但悖于本人之意思时，当如何处理？

所管理事务兼为他人与自己之利益时，当如何处理？

管理人承担管理事务后，负有何种行为义务与注意义务，其违反此等义务致本人损害的，负何种责任？

就此种责任，若管理人系不完全行为能力人或系为紧急救助而作管理的，是否作不同处理？

管理人误将他人事务当自己事务管理时，是否享有费用偿还请求权？

管理人以无偿之意思为他人管理事务的，是否得主张费用偿还请求权？

管理人因管理事务受损时，其损害于何种程度上可作为费用而求偿？

面对上述法律生活中常见之现象，法律适用者能否于草案第106条、第107条获得答案、作出于法有据之裁判呢？

比较法上，关于无因管理，《德国民法典》设11条、《瑞士债法》设6条、《法国民法典》设4条、《日本民法典》设6条、《韩国民法典》设7条、我国台湾地区“民法典”设7条；

关于不当得利，《德国民法典》设11条、《瑞士债法》设6条、《法国民法典》设6条、《日本民法典》设6条、《韩国民法典》设9条、我国台湾地区“民法典”设5条。

此外，为解决立法当时未曾预见之诸种情形，各国和各地区之判决亦结合学说之发展，于立法外续造出大量裁判法规则。

正因如此，《欧洲示范民法典草案》就无因管理设12条、不当得利设23条之多，且各条内容均较为详尽、复杂。

可见，若能充分借鉴各国和和地区立法及其判决、学说上之发展，整理我国司法实践中之类型与学说，无因管理、不当得利之规定，完全可以与侵权行为相并列，充实法定债务关系之规定。

　　综上所述，草案第106条、第107条之规定，应自总则部分删除，并借鉴比较法、整理国内判决、学说进行扩充，与合同、侵权行为并列，作为债编分则之内容。

　　第8章“民事责任”之体系定位问题

　　草案第8章“民事责任”，亦系沿袭《民法通则》之体系。

〔11〕但此种沿袭，是否合理、必要，殊值怀疑。

为此，笔者先分析本章条文之构成。

　　1.本章现有规定之分析

　　细析之下，本章全部条文，可分为如下两类：

　　无法律适用价值之条文。

　　如第156条第1款规定当事人应履行义务，仅具宣示意义，并无法律适用价值；

其第2款规定违反义务者应承担民事责任，内容之正确固无问题，但因义务违反而发生责任，依义务之强度不同，或为侵权责任，或为违约责任，前者已有《侵权责任法》之规定，后者已有《合同法》之规定可资适用，法官于裁判时并无适用本条之必要。

又如第157条指出数个债务人时可能有按份、连带两种债务形态，属于“正确的废话”，仅具说明意义，法官面临案件时，须知按份或连带如何确定，本条却未给出具体指示，法官无法据以裁判。

　　尤应批评者，是第160条关于民事责任承担方式之列举。

①作为责任承担方式，其所列举均仅为法律效果，故其本身并非请求权基础，无单独适用之价值。

②其所列举各种责任方式，亦非任一请求权基础均能全部适用之，比如依《侵权责任法》第6条第1款主张侵权责任时，其责任形态显然不能包括“支付违约金”，故其亦失去作为请求权辅助规范之价值；

于法律适用时，只能由司法者根据请求权基础之具体情形，选择恰当的责任形态，至于选择之依据或标准，因法律并无规定，遂成司法者酌定之内容，增加司法者之负担不论，亦令法律欠缺安定性。

恰当的做法是，就每一请求权基础，分别指明其得适用何种责任形态，而各种责任形态之含义或具体方式，则可另作规定〔1〕③本条所列各种责任承担方式之间，存在诸多重叠错位关系，堪称体系混乱之典范。

停止侵害、排除妨碍、消除危险，性质上为物权请求权或准物权请求权。

损害赔偿可包括恢复原状与金钱赔偿；

修理、更换系恢复原状之一种具体方式；

消除影响、恢复名誉是在侵犯名誉权、隐私权等导致社会评价降低时恢复原状之具体方式；

赔礼道歉如不论其作为责任方式的合理性与合宪性，亦得作为就精神痛苦恢复原状之方式；

修复生态环境若可作为民事责任形态，〔1〕则亦属恢复原状之具体方式。

返还财产，得为物权请求权，亦得为损害赔偿请求权采取恢复原状方式时之特殊形态。

支付违约金系违约责任特有之形态，重作则是承揽等少数合同特有之违约责任形态。

此外，对于定金责任、惩罚性赔偿责任形态，则全未涉及。

④此种规定方式，滥觞于《民法通则》第134条。

于《民法通则》之时代，因无其他规定，作此种列举确有一定积极意义。

但时至今日，此种规定方式，一无必要，二来体系混乱，有害于法律适用，但立法部门不知为何，尤为偏爱此一规定，于《侵权责任法》第15条作基本沿袭之后，〔1〕在草案中又作抄录。

　　体系错位之条文

　　例如第158条、第159条，系关于按份债务、连带债务之规定，按体系应属于债编“债法总则”的“多数人之债”部分。

多数人之债的规定，包括按份与连带债务、按份与连带债权、不可分债务与不可分债权、共有债务与共有债权、协同债务等，即使立法部门认为“债法总则”不能单独成编，也应置于债编无疑。

又如第161条不可抗力免责之规定，普适于违约责任、其他债务不履行责任、侵权责任，自应作为“债法总则”之内容。

若不设“债法总则”，则不妨于《合同法》第117条第1款增设一准用条款：

“其他民事义务之不履行，可参照适用前述规定。

”另需注意，无论是草案本条，抑或《合同法》第117条第1款第1句，其所称“法律另有规定的除外”，均忽略当事人约定不可抗力责任之可能性，失之于过窄，宜修改为“法律另有规定或当事人另有约定的除外”。

　　又如第162条、第163条关于正当防卫、紧急避险之规定，性质上属于自力救济，体系上应归入“权利之行使与保护”，而非所谓“民事责任”部分。

此外，《侵权责任法》第30条、第31条已有完全相同之规定，为避免重复，两者必去其一；

因自力救济涉及一切权利，且其主要意义在于阻却违法，亦得据此阻却违约以及其他债务不履行责任，另亦涉及牺牲请求权等，可知其意义不限于侵权责任，故应保留其为总则规定，删除《侵权责任法》中相应规定。

　　再如第164条系结合《民法通则》第109条、《侵权责任法》第23条〔1〕而成，性质上涉及无因管理与侵权责任之不真正竞合问题。

规定内容之合理性姑且不论，〔1〕体系上应于债编分论之无因管理部分或侵权责任部分进行规定。

　　第165条之基本内容，来自《合同法》第122条，系违约责任与侵权责任竞合之规定。

请求权竞合应如何处理，取决于各竞合请求权之性质及其相互关系，不能一概而论，立法上不作规定为宜。

若作规定，就侵权与违约之竞合，依现行法采不真正之“自由竞合说”，〔1〕是否妥当，尚值考量；

但无论如何，其属于债编内容无疑，于《合同法》或《侵权责任法》部分设一规定即可，不必于总则中规定。

　　第166条系改造《侵权责任法》第4条〔1〕之规定而来。

其系在责任财产分配问题上，明确责任之债与公法责任之关系问题，亦属于债编内容，并无总则意义，于此应予删除。

如保留在总则，可勉强考虑置于基本原则部分。

〔1〕

　　2.就草案第5章与第8章之结论与建议

　　第8章“民事责任”之规定，或因无法律适用价值、或因他处已有规定而应删除，或因体系错误而应移至债法部分，故本章应整体取消。

　　其中，关于正当防卫、紧急避险之规定，应移至第5章“民事权利”部分，并作适度修改与扩充。

〔20〕此外，第5章应补充：

①另一种自力救济方式，即自助行为之规定。

②权利行使之原则或限制。

比如权利不得滥用原则，草案“基本原则”中关于权利行使之原则，〔21〕亦可考虑纳入该章。

据此，第5章之名称，可修改为“民事权利之行使与保护”。

　　第2章第2节“监护”之体系定位问题

　　草案于“第2章自然人”下设“第2节监护”，规定监护人资格与顺位、监护人之确定、监护人之权利与职责、监护人之撤销、监护关系之终止，甚至还规定父母与子女间之义务。

　　就此内容，立法例中较为常见的模式有：

①民法典分设“总则”编与“亲属”编时，则置于“亲属”编之下；

如《德国民法典》、《日本民法典》、《韩国民法典》、我国台湾地区“民法典”。

〔2〕②民法典不设“总则”编，但将“人”与“亲属”分别成编时，则置于“亲属”编中；

如《瑞士民法典》。

③民法典不设“总则”与“亲属”编时，则置于“人法”部分，如《法国民法典》、《奥地利民法典》、《意大利民法典》；

其中，若“人法”编下单独设有“亲属或家庭”部分时，则仍置于“亲属或家庭”部分，如《阿根廷民法典》。

可见，无论采何种立法例，监护关系均置于家庭/亲属关系之规则体中，若单设“亲属”编，则应置于“亲属”编中，此乃事理使然。

　　我国既已着手民法典“总则”部分之起草，亦未闻将婚姻家庭法并入“人法”之动议，亲属法独立成编乃大势所趋。

若然，为维持体系之清晰、合乎事理之当然，监护部分亦应置于亲属法部分。

鉴此，本节规定应自总则中全部移除。

　　第9章第2节“除斥期间”之规定

　　本节规定共3条，分别规定除斥期间之定义、期间届满之法律效果、起算、其不变期间之性质。

体系结构本身较为清晰，此外，其于第177条第1款明确除斥期间亦得为约定期间，亦未明确将除斥期间仅限于形成权，〔2〕从学理价值而论，值得肯定。

但自立法角度而言，本节规定并无意义。

　　除斥期间是对期间性质之学理认定，是学理上概念工具，并无规范意义。

若某一条文规定“某期间届满即权利消灭”，学理上即将该期间称为除斥期间；

若法条仅规定期间，但未明确期间届满之法律效果，则需结合立法目的等具体情事，解释认定其期间届满之法律效果，认定期间届满权利消灭的，属于除斥期间。

可见，是否属于除斥期间，取决于期间届满之法定效果，〔2〕作为外加之名相，其并不决定、影响法律规定之法律效果，只是将此种法律效果之共性或特征揭示出来，便于学理体系之建构、法学教育之开展。

即此而言，其如同支配权、请求权、形成权等，只是法律人思考之概念工具，殊无立法规定之必要，若作规定，恐亦无法律适用之价值。

　　如第177条第1款就除斥期间所作定义，并非必要之定义条款，〔2〕即无法律适用价值。

又其第2款称：

“除斥期间届满，当事人的撤销权、解除权消灭”，则不仅无法律适用价值，且犯有倒果为因之思维错误：

不是因为除斥期间届满，所以撤销权、解除权消灭；

是因为撤销权、解除权因期间届满而消灭，所以该期间属于除斥期间！

法官若依本款，而非依撤销权、解除权期间之具体规定，判定该权利因期间届满而消灭，岂非大谬！

可知本款规定，并非没有适用之必要的问题，而是根本不允许适用的问题。

又如第178条规定除斥期间原则上“自权利人知道或应当知道权利发生时”起算，但“法律另有规定的除外”。

现行法上，若为权利设置存续期间，一般均已规定其起算点，〔2〕即此构成“法律另有规定的除外”，无需适用本条。

若法律因疏忽而未设置其起算点，一律自“权利人知道或者应当知道权利发生”起算，是否妥当，殊值怀疑：

上注所引十个条文中，仅五个以“知道或者应当知道”相关事由为起算点，〔2〕即可知尚不足以之为一般规则。

　　第179条明确除斥期间不适用时效中止、中断、延长之规定，意在明确其不变期间之性质。

但与我国通说之见解相反，除斥期间并非一律不能适用中止、中断、延长之规定。

设甲发现受乙欺诈或胁迫，在撤销期间届满一个月前，决定撤销其法律行为，但未及表示或起诉，甲即丧失行为能力，就其监护人之指定又有纠纷，待监护人指定完毕，撤销期间势必届满，故此时若不令该期间中止，对甲之保护便有不足。

正因如此，《德国民法典》第124条第2款第2项，即令时效因不可抗力、丧失行为能力等事由而中止之规定，适用于因欺诈、胁迫之撤销期间。

又如《物权法》第202条规定：

“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；

未行使的，人民法院不予保护。

”若认为，所谓“人民法院不予保护”，是指抵押权消灭而言，〔2〕则其系以主债权之诉讼时效期间，为抵押权存续之除斥期间，若主债权中止、中断、延长，其除斥期间亦相应变动。

　　综上所述，本节规定，不仅无法律适用之价值，且多有不妥之内容，故建议本节应予全部删除。

　　二、若干其他重要问题

　　关于第3章“法人”立法思路之思考与建议

　　1.思考与建议一：

“法人”部分之规定，应以社团法人与财团法人之分类为主线

　　草案以营利法人与非营利法人之分类为立法主线，在非营利法人下又区分事业单位法人、社会团体法人、捐助法人、机关法人。

此种方式表面上之优点，是在“非营利法人”下可容纳现实法律生活中之多种法人形态。

但相较而言，缺点更大：

①营利法人与非营利法人之区别，主要在于是否可向成员分配利润，以及设立原则不同：

一般的营利法人是采取准则主义，而非营利法人则多采许可主义。

立法若以此为主线，则于此两种类型下分别可规定之一般规则，亦无非上述两点。

于此之外，即只能作进一步分类，进而就各种下位类型分别进行规定，草案第2节之凌乱即由此而来。

②由于财团法人只能是非营利法人，故营利法人均为社团法人，但非营利法人则可以是社团法人或财团法人。

正因如此，可以看到，草案于第1节“营利法人”部分所规定者，实为社团法人之一般规则。

而在第2节“非营利法人”部分，则难以提取一般规则；

为维持本节之“凝聚力”与合理性，草案除定义和特征外，硬生生提取出第3款为其一般规定：

“为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向其成员或者设立人分配剩余财产；

其剩余财产应当按照章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的……”；

就此规定，设甲、乙、丙、丁四人为弘扬中国象棋文化，由甲、丁各出资5万元，乙提供某套房子的使用权，丙提供办公家具，成立公益社团法人“xxx象棋协会”，试问其章程中能否规定“协会终止时，由各成员按比例取回剩余财产”？

章程中未规定时，经成员大会决议，能否决定由各成员按比例取回其剩余财产？

若称不许，显然荒谬！

之所以如此，系因草案将财团法人之规定，误作一切非营利法人之共同规则，殊不知非营利之社团法人，应允许将其剩余财产依章程或成员大会之决议分配给其成员，惟于章程未规定且亦未达成决议时，则可依法律任意性规定归于类似公益机构或国库。

〔2〕③营利法人与非营利法人之分类，殊非周延；

若如草案之立法模式，试问社团法人中之中间社团法人，应归于何处、如何适用法律呢？

④草案于非营利法人之下所规定的事业单位法人、机关法人，性质上属于公法人，其组织机构等应由公法规定，民法总则不宜规定，至多以公法无不同规定为限设置准用条款。

〔2〕

　　而社团法人与财团法人则具有结构上的根本区别：

前者由成员组成，服从成员之意志，通常为成员之利益；

后者由目的财产构成，服从其设定之目的，无成员问题。

因此种根本区别，两者在设立方式、设立原则、组织原理、解散事由、剩余财产之处理等方面，均有不同，分别就此设定一般规则，复于其下适度照顾营利法人、非营利法人在设立、利润分配与剩余财产分配任意性规定上之不同，亦属比较法较为常见之立法例。

〔2〕综上，建议草案改采社团法人与财团法人之传统分类。

　　2.思考与建议二：

应大幅度简化现有规定。

　　理由如下：

①作为私法总纲之民法总则，本应仅规定法人最一般之规则，此系由其体系地位所决定。

②反之，纵作详尽规定，于法律适用上，亦难免为各种单行特别法所“掏空”；

于现行法律体系下，此点尤以营利性社团法人为然，因《公司法》等单行法比较健全。

③更何况目前所作之规定，因总则之辐射力，对此类单行特别法将发生何种影响，其与此类单行特别法如何衔接、协调，尚未作深入研究。

在规定尚不成熟时，仅作简要原则性规定，显然是更为明智的。

　　鉴此，“法人”部分或可考虑分设3节。

第1节为“一般规定”，就法人之设立准则、能力、住所等作出规定。

〔30〕第2节“社团法人”，就营利性社团法人，明确其适用特别法的规定，非营利社团法人可作为立法的重点。

〔31〕第3节“财团法人”，考虑到我国现行法基础之薄弱，以研究成熟为前提，可适当多设置条文，否则仍以简略原则为妥。

　　关于处分行为的问题

　　草案于法律行为部分，未就处分行为作出规定。

但此种处理方式，必致重大法律漏洞，兹举几例以作说明：

①例一：

某动产为甲所有，乙取而抛弃于路旁，丙以所有之意思而捡拾之，遂生争议。

问乙之抛弃行为能否发生效力？

若称不能，法律依据何在？

②例二：

甲对乙有一债权，丙对乙为免除表示。

问免除是否发生效力？

由此两例不难看出，就处分行为，须规定其以处分人有处分权为特别生效要件，否则以上两例即难以处理。

草案之所以未提及处分行为，或系为避免物权行为之争议。

但应注意者有二：

①物权行为之独立存在，固有争议，但此外尚有非属物权行为之处分行为，却无争议。

〔3〕如上例二，即为对债权之处分行为；

又如《合同法》第84条所称免责的债务承担，亦具处分行为性质。

②物权行为是否独立存在之争议，往往发生于有负担行为的情形，比如买卖、限制物权之设定等，理由是权利移转之意思已包含于一体的“负担行为”之中。

〔3〕但在并非以负担行为作为前提之情形，如上述抛弃系处分行为，则鲜有争议；

〔3〕类似的情形如结婚时所送礼金、生日时所赠礼品。

〔3〕草案或得以物权行为有争议为由，就物权行为是否存在拒绝表态，但就此类少有争议之处分行为，却并无类似理由，绝不能拒绝规定，听任形成法律漏洞。

　　或有观点认为，若如笔者建议，规定“处分行为之生效，以处分人有处分权为要件”，岂非面临《合同法》第51条之争议？

就此须注意，无权处分是否致负担行为效力待定，与此处无权处分不能令处分行为生效，是两个截然不同之问题。

就后者作出规定，可不涉及前者争议。

〔3〕

　　综上，就处分行为之特别生效要件，以及该要件不具备时之法律效果，草案似应作出规定，以免形成不必要的重大法律漏洞。

此外，在处分标的因扣押等而受有相对处分禁止〔3〕时，处分行为之效力如何？

当事人约定之处分权限制，效力如何？

就此类处分行为特有之问题，亦应作出规定。

　　关于隐名代理、间接代理的问题

　　草案借鉴《合同法》第402条，于第142条规定所谓隐名代理，令代理人以自己名义所作行为，在满足特定要件时，亦得拘束本人或令本人对第三人、第三人对本人享有诉权。

而间接代理则有所不同，代理人以自己名义所作行为，仅拘束代理人，代理人与本人之间则适用基础关系之规定，〔3〕如《合同法》第22章“行纪合同”，即其显例。

　　就草案第142条隐名代理之规定，其内容上是否合理姑且不论，但将其置于总则之代理部分，则