中国人格权法立法报告导论Word格式.docx

中国人格权法立法报告导论Word格式.docx

《中国人格权法立法报告导论Word格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中国人格权法立法报告导论Word格式.docx（14页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

（二）德国法的做法

　　《德国民法典》堪称民法典制订的典范，是结构、体系和具体内容最为完善、最为精密的民法典之一。

但是，《德国民法典》过于重视对财产关系的调整，因此，它通篇都是调整人的财产关系，调整物权、债权、继承权的关系，就是对亲属的规定，也注重的是对身份关系的调整。

对于人格权的规定，除了在总则中规定了一个姓名权之外，关于其他人格权的规定，则都是放在债法的侵权行为之债之中，在规定侵权行为的侵害客体的条文中，粗略提到了对生命权、健康权、身体权和自由权等人格权，规定了对侵害这些人格权所要承担的民事责任。

其实，从严格的意义上说，这不是在规定人格权，而是在规定侵权行为。

《德国民法典》的这种做法，体现了立法者对人格权的忽略。

直到“二战”结束之后，随着国家基本法对人权的重视和对人的尊严的尊重，德国法院依据宪法，在司法实践中通过判例确认人格权，建立了人格权保护的体系，对人格权的保护方才实现体系化、制度化。

　　《日本民法典》遵循德国的做法，只在侵权行为法关于“非财产损害的赔偿”的条文中规定身体权、自由权和名誉权，对其他人格权则没有明文规定，笼统地放在“权利”的概念之中。

　　（三）瑞士法的做法

　　《瑞士民法典》在制订过程中，立法者认识到了人格权对于维护民事主体自身利益的重要地位，民法典对加强对人格权的保护，具有不可推卸的职责。

立法者大胆地打破以往民法典关于人格权立法的基本做法和民法典体系的立法格局，在总则中规定了单独的“人格”一节，专门规定一般人格权和具体人格权，规定人格权受到侵害的法律救济方法，从而开启了民法典对人格权以及人格权保护的新阶段。

与瑞士法相似的是《意大利民法典》，该法在民法典的总则中规定人格权，但是规定在“自然人”一章，仅仅规定了身体权、姓名权和肖像权，对其他人格权没有规定，也没有规定一般人格权，在侵权行为法中也没有对其他具体人格权做出明文规定。

　　1995年制订的《越南社会主义共和国民法典》也具有法国法和瑞士法的影响。

从体例上看，该法典将人格权的内容规定在总则当中，属于瑞士法的做法。

在总则第二章第二节“人身权”中，规定了人身权的一般规定，之后规定了姓名权、确定民族权、肖像权、生命权、健康权、人身安全权、保护名誉、人格和尊严的权利、私生活保密权、结婚权、夫妻平等权、离婚权、住所安全权、宗教信仰自由权、迁徙和居住自由权、劳动权、自由经营权和自由创造权。

整个《越南社会主义共和国民法典》的内容还嫌简陋，但是其关于人身权的规定，应当说是很丰满、很充实的，具有借鉴意义。

　　（四）魁北克法的做法

　　加拿大本来是普通法国家，但是其魁北克州采用了大陆法系的做法，制订了成文的民法典。

在这部民法典中，魁北克人打破民法典的立法传统，设专章规定人格权的确认和保护，这一章的名字就叫做“部分人格权”。

该章共分四个部分，第一部分是尊重人格尊严，第二部分是尊重儿童的健康，第三部分是尊重隐私和名誉权，第四部分是死者遗体的保护。

全章一共40条。

　　通观各国民法典立法对人格权法的不同态度，可以发现一个重要的规律，这就是随着历史的发展，民法典对人格权越来越重视，在民法典的体系内部，给予人格权法的地位越来越高，空间越来越大。

这是历史发展的必然，是人类对自身价值认识不断提高的结果，也是对尊重人权、重视人权保护做出的结论。

这一点，对于中国制订民法典不无重要的启发和借鉴意义。

　　二、我国制订《民法通则》时的立法实践

　　1986年，我国制订了《民法通则》。

这部法律当然不是一部完备的民法典，但是，这部法律的第五章即“民事权利”一章，却是按照民法典分则的体例编制的。

在制订民法典的时候，《民法通则》关于人格权法的立法体例就具有重要的意义。

　　这一章的体例是，第一节规定“财产所有权以及与财产所有权有关的财产权”，实际上就是规定的物权，包括所有权和用益物权。

第二节规定的是“债权”，规定合同之债、无因管理之债和不当得利之债。

第三节规定“知识产权”。

第四节规定“人身权”。

对于人身权，《民法通则》主要规定的是人格权，是作为单独的一节规定的，具体内容上规定了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及婚姻自主权。

　　《民法通则》这一做法的意义是十分深远的。

　　首先，它体现了立法者对人身权包括人格权及其保护的极端重视。

应当说，新中国建立以来，社会对民法的重视程度与民法对于社会和主体的作用的重要程度，并不是在一个等级之上，这架天平的两端并不平衡。

从50年代、60年代的民法教科书和民法研究论文中，都没有发现对人格权进行全面阐释和研究的内容。

正因为如此，在“文化大革命”“如火如荼”蓬勃“发展”的时候，人的人格就像一张破旧的白纸，飘飘荡荡地被人踩在脚下，人人都可能被“打翻在地，再踏上一只脚，叫他永世不得翻身”!

在制订《民法通则》的时候，立法者痛定思痛，发现了立法、司法和社会对轻视人格权的恶果，终于下决定全面规定民事主体的人格权。

　　其次，在《民法通则》中，立法者将人格权与物权、债权、知识产权并列，给予其相对独立的地位，具有开创性的意义。

如前所说，《民法通则》仅仅是一部类似于民法总则的法律，对民法典的分则部分没有展开。

而其第五章“民事权利”的具体内容，就类似于民法典的分则。

在这一部分，立法者将人身权作为独立的一节，与物权、债权和知识产权并列在一起，就使人身权在民法中的地位大大提高，使之具有了与物权编、债权编和知识产权编同等的地位。

这就意味着，在制订民法典的时候，人格权法可以在民法典的分则中具有的独立地位，可以单独作为一编。

这在世界各国编制民法典的历史上，还是第一次。

其重要意义，就是开启了民法典编制的新的一页。

　　再次，《民法通则》对人格权的内容的编制，对于制订民法典的人格权法编，具有重要的意义。

《民法通则》在规定人身权的一节中，有两点最重要的做法，一是具体规定人格权，对生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权都做了具体规定。

二是采用了通行的对人格权保护的精神损害赔偿制度。

这种规定虽然在当时并不完善，但是其重要意义在于，立法采用这种形式来规定人格权及其保护，在新中国的立法史上，还是破天荒的第一次。

在今天，我们还可以在《民法通则》的上述条文中，看出立法者小心翼翼的谨慎态度，但是，这种开创性的立法，无疑给中国民事立法的进步，给中国人格权立法的奠基和发展，打下了坚实的基础。

　　当然，《民法通则》在人格权立法的实践上并不是十全十美的，还存在很多缺陷。

例如：

一是，第四节的名称规定为“人身权”，但是实际上仅仅规定了人格权，并没有规定身份权，本节的名称与内容不相符合。

二是，在规定具体人格权的时候不够准确，规定的生命健康权究竟包括几个人格权，是否包括身体权，也不明确。

三是，规定具体人格权的种类不完整，很多应当规定的人格权没有规定，如人身自由权、隐私权等，都没有规定。

四是，关于精神损害赔偿的适用范围的规定，也有很大的局限性。

　　但是瑕不掩瑜，《民法通则》在立法例的开创性上，具有时代的光辉，为中国民法典的制订打下了良好的基础。

　　三、《民法通则》实施以来的司法实践

　　《民法通则》实施以来，我国司法机关在司法实践中审判了大量的人身权纠纷案件，积累了丰富的司法实践经验。

最高人民法院运用司法解释的手段，阐发《民法通则》规定的原则以及其他单行法律规定的精神，补充立法的不足，使司法机关在司法领域当中对人格权的保护更加充分，对身份权的保护也有了依据。

同时，还适当地扩展到了对一些具有人格利益因素的财产权的保护。

在运用精神损害赔偿保护上述人身权方面，提出了比较成熟的意见。

这样就使中国司法对人身权利的保护已经趋于完备。

尤其是2001年3月10日最高人民法院公布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了这些经验，提出了很好的人身权法律保护意见，堪称是《民法通则》实施以后的一次重大发展。

　　总结这些司法实践经验，对于做好民法典人格权法编的起草工作，具有重要意义。

十几年的司法实践经验归结起来，主要有以下几点：

（一）在人格尊严的法律保护方面积累的经验

　　《民法通则》对于人格尊严的规定所存在的问题，是没有确认其一般人格权的地位，而是规定在名誉权的条文之中，使人们认为人格尊严是名誉权的具体内容。

这是一个重大错误。

　　后来，立法进行了补充。

在《消费者权益保护法》中，立法规定了对人格尊严的保护，即在消费领域，经营者侵害消费者人格尊严的，应当承担精神损害赔偿责任。

这个规定在实践中产生了很好的效果，起到了很好的补救作用，对于认识一般人格权的性质和作用，具有重要的意义。

但是这一规定存在局限性，就是适用的领域过窄。

司法解释将上述法律规定的立法精神扩展到了普遍适用的范围，具有重要的意义。

凡是侵害人格尊严的，对受害人的权利进行司法保护，不必类推适用这些单行法的规定，而是直接按照司法解释的规定，做出判决。

　　应当补充的是，对于人格尊严，在理论上称之为一般人格权，是概括一般人格利益的一种基本的人格权，不仅对具体的人格权具有解释和创造的作用，而且具有补充法律对具体人格权保护立法不足的作用。

任何不能被具体人格权保护的人格利益，如果有进行法律保护的必要，都可以适用对一般人格权保护的规定，进行法律保护。

人格尊严是一般人格权的核心内容，对人格尊严权的保护，就是对一般人格权的保护。

只要有了这一规定，对任何侵害人格利益的行为，如果说立法规定不足并且需要进行法律保护，都可以认定为是对人格尊严的侵害，进行法律保护。

司法实践认为，在具体处理案件的时候，应当优先适用具体人格权的规定，而将一般人格权作为补充适用的条款。

这样的经验，在制订人格权法编时应当吸纳。

（二）在保护生命权、健康权和身体权方面积累的经验

　　确定非法侵害生命权、健康权、身体权，造成精神痛苦损害的，可以请求精神损害抚慰金赔偿，这是司法实践积累的最重要的经验，尤其是对身体权的非法侵害可以适用精神损害赔偿的民事责任方式进行救济，具有特别的意义。

　　《民法通则》关于侵害生命健康权的赔偿，是第119条规定的。

这一条规定的赔偿项目，并没有抚慰金赔偿的内容。

这在实际上就否定了对物质性人格权进行精神损害赔偿的适用。

这个规定的片面性很快就在实践中暴露出来了。

在以后的法律和行政法规中，陆续规定了赔偿死亡补偿费或死亡赔偿金、残疾赔偿金这些具有精神损害赔偿性质的赔偿项目，在实践中发挥了很好的作用。

但是，一方面，这些规定的适用都有一定的限制，因为这些法律和行政法规都在适用的领域上有所限制;

另一方面，在侵害健康权没有造成死亡和残疾结果的，以及侵害身体权的，都没有规定可以请求精神损害赔偿。

同时，在《民法通则》中，对于身体权的规定不明确，因而在实践中和理论上，对于身体权是不是一个具体人格权，存在着不同的看法，对其如何进行法律保护，也没有明确的规定。

应当特别指出的是，对于身体权的法律保护，主要的方式就是精神损害赔偿。

在法律中没有特别规定，就使对身体权的法律保护没有可操作性。

最高人民法院总结了实践经验，依循这些法律和行政法规的立法精神，确定了这种精神损害抚慰金的赔偿，对于保护人的物质性人格权具有重要的意义。

起草民法典人格权法编草案，这些经验是值得特别重视的。

　　（三）在保护人身自由权方面积累的经验

　　在《民法通则》的“民事权利”一章中，没有规定人身自由权。

这种做法也是有很大问题的。

因为人身自由权是一种具体人格权，没有做出规定，就等于不承认其人格权的地位，在实践中对侵害人身自由权的行为，就没有办法进行民法制裁。

后来，立法进行了补充，在《国家赔偿法》中，规定了对人身自由权损害的赔偿，在《消费者权益保护法》中，规定了对人身自由权的保护。

这些规定在实践中产生了很好的效果。

这是一种很好的补救措施，但是都有局限性。

凡是侵害人身自由权的，对受害人的权利进行司法保护，不必类推适用这些单行法的规定，而是直接按照司法解释的规定，做出判决。

　　（四）在隐私权的保护方面积累的经验

　　《民法通则》对隐私权没有规定为具体人格权。

在最高人民法院关于贯彻《民法通则》所做出的司法解释和以后的单行司法解释中，曾经几次对隐私权保护的必要性做了提示，并且规定了一定的保护措施。

但是，这些对隐私权进行保护的规定都具有局限性，在学理上称之为隐私权的间接保护方式，即对侵害隐私权的行为需要比照侵害名誉权的法律规定处理，这就对隐私权的保护存在不周到的问题。

最高人民法院在2001年作出解释，对隐私权保护采用直接保护方式进行，这不仅是对隐私权保护的一个重大变革，而且等于通过司法解释的方法确认隐私权是一个独立的人格权。

这也给制订民法典人格权法编提供了一个很好的基础。

　　（五）全面扩展保护死者人格利益范围的经验

　　《民法通则》对死者人格利益的保护没有做出规定，而死者的某些人格利益确有保护的必要，在《民法通则》的实施中遇到了这个问题。

在“荷花女”案件的审理过程中，最高人民法院做出司法解释，规定对死者的名誉应当进行法律保护。

最高人民法院司法解释确定的这个原则，在司法实践中得到了贯彻实施，取得了很好的效果，在实践中对保护死者人格利益起到了重要的作用。

但是，对于死者其他的人格利益的保护，在实践上和理论上都认为确有保护的必要，但是在操作上没有依据。

最高人民法院司法解释将对死者名誉利益进行司法保护的经验扩展到死者的姓名、肖像、荣誉、隐私以及遗体、遗骨等人格利益方面的保护，填补了立法的空白，对于维护死者的人格利益，维护正常的人际关系和社会稳定，都具有重要意义。

　　（六）在其他人格利益遭受侵害进行精神损害赔偿保护的经验

　　在一般人格权的法律保护中，有一个重要的问题，就是对侵害一般人格利益的侵权行为应当怎样进行制裁的问题。

最高人民法院总结实践经验，认为违反社会公共利益、社会公德侵害他人其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

这是解决这个问题的一个好办法。

在实践中，“其他人格利益”可以概括为以下三个方面：

第一，有一些在立法上没有规定，但是在理论上认为已经具有具体人格权性质的人格权，可以概括在这一弹性条款里面。

例如性自主权等。

第二，对于一些有可能上升为具体人格权的人格利益，例如生活安宁权、知情权等，应当概括在这里。

第三，对于其他人格权和上述人格利益无法包括的人格利益，也可以概括在其他人格利益之中，依法予以司法保护。

有了这三个方面的内容，可以说，根据“其他人格利益”保护的弹性条款，从理论上说，中国的司法对于人格利益的保护几乎是无所不包。

这一点，在制订民法典人格权法编草案具有重要的借鉴意义。

　　四、坚持民法典的人文主义立场

　　在制订民法典草案的时候，究竟怎样处理人格权法的问题，牵涉到一个重大的问题，这就是要制订一个什么样的民法典。

　　在制订民法典的讨论中，对于制订一个什么样的民法典的争论，集中在两种意见的尖锐对立上面，这就是制订一个“物文主义”的民法典，还是制订一个人文主义的民法典。

这个问题讨论清楚了，怎样规定人格权法的指导思想问题也就迎刃而解了。

　　坚持人文主义的立场制订民法典，就是要突出人的本身的价值，把民法作为人法来规定，重点规定人在市民社会中的地位、人的价值，规定人的自身权利。

当然，民法不能不规定财产关系，不能不规定物权和债权，但是，规定这些权利也都是规定民事主体之间的财产关系，还是人对财产的支配关系，规定的还是人的关系。

总之，坚持人文主义的立场，就是要坚持以人为本，以人的权利为本的立场。

　　坚持“物文主义”的立场制订民法典，就可能会忽略人的自身价值，认为民法是调整社会财富的法律，是调整社会商品经济关系的法律。

其重点，可能会放在物权法和债权法之上，解决财富的静态关系和动态关系。

这种做法，实质上是忘记了民法的根本。

　　民法就是人法。

这个结论是一个共识，非我辈所独创。

在世界民法之林，《德国民法典》实为经典之作，但是在《德国民法典》之中，几乎通篇所规范的都是财产权利。

因而，将《德国民法典》称作“物文主义”的民法典，并非言过其实。

与《德国民法典》相对应的，《法国民法典》和《瑞士民法典》，以及后世的《埃塞俄比亚民法典》、《魁北克民法典》等，对民事主体自己的权利的重视，则有所不同。

《法国民法典》专门规定“人法编”;

在《瑞士民法典》的总则中，专门规定“人格”一节;

后两部民法典对人格权的规定更进一步，都体现了民法的人文主义思想。

　　制订中国民法典究竟是采纳“物文主义”还是“人文主义”，是一个极大的问题。

按照《民法通则》的编制基础，可以说，基本上体现了人文主义的思想，但是仍嫌不够。

学者在主张民法典制订中要坚持人文主义的立场，进一步突出人的价值和人的地位，无疑是值得肯定的思路。

因此，我们在起草民法典草案的时候，贯彻体现人文主义思想宗旨，坚持以人为本，突出人的最高地位，突出人的价值，突出人格的价值，以人作为最高价值选择基准。

在那些财产权利和人格权利发生冲突的场合，突出人格的价值，突出人的价值，把人和人格的价值作为最高的价值。

　　按照这样的指导思想，我们在起草民法典草案中，如何解决人格权法的问题，就已经很清楚了，这就是要在民法典草案中制订一编独立的人格权法编。

　　五、人格权法编在民法典草案中的地位和编排位置

（一）三种不同的人格权法立法思路

　　在研究民法典的体例时，学者提出了制订了人格权法的三种思路：

　　1.坚持《民法通则》的立场，制订单独的一编“人格权法编”

　　这种主张认为，人格权是民事主体的基本权利，与财产权相比，人格权具有同等甚至更高、更重要的地位。

在民法中，民事权利分为两大类，就是人身权利和财产权利，两种权利的价值和地位应当是同等的，或者人身权利的价值高于财产权利。

《民法通则》在这个问题上，较好地处理了两种权利的关系，给人身权以独立的地位。

在制订民法典的时候，《民法通则》的这种立场必须坚持，不能倒退。

因而，在民法典中，应当单独编制一编人格权法编，以突出人格权的地位和作用。

在我们起草的民法典人格权法编的专家建议稿中，采用的就是这种立法体例。

　　2.采用《瑞士民法典》的做法，在民法典总则的“民事主体”部分规定民事主体的人格权

　　采纳这种主张的学者认为，单独规定人格权法编的主张不可取，原因就是以往的民事立法没有先例，同时，人格权的内容不多，单独编制一编与其他编的内容不协调、不和谐，使民法典缺乏形式美。

另外，单独规定人格权法编，在内容上会与侵权行为法编相重复，不好处理这两部分的关系。

因此，主张采用《瑞士民法典》的做法，在民法总则中规定人格权。

具体办法就是，在民事主体一章，在自然人一节规定自然人的人格权，在法人一节中规定法人的人格权。

　　3.采用《德国民法典》的做法，在侵权行为法中规定人格权

　　这种主张认为，对人格权的规定，并没有特别的意义，《德国民法典》的做法仍然有积极的意义，这就是节省篇幅，避免重复，同时也可以在实践中给法院以更灵活的权力，做出更富有创意的判决。

不过，经过几年的讨论，多数人已经放弃了这种主张。

（二）比较分析

　　三种不同的立法思路，体现了对人格权法的不同认识。

比较分析，我们有以下的意见：

　　采用第三种主张，是对人格权法的价值没有充分认识。

人格权对于人的重要性，绝不亚于物权和债权对于人的重要性。

尽管《德国民法典》对人格权的规定采用那样一种形式加以规定，但那有其历史原因，是历史形成的。

那就是，在《德国民法典》立法的时候，对于人格权的作用和价值还没有充分的认识。

现在，在现代人权观念的引导下，人们认为人格权是现代人权的重要组成部分，是决不能忽略的权利，对于维护人的地位和价值具有重要的作用。

既然人格权具有这样重要的作用，为什么不能够在民法中突出它的地位，反而采用在债法的侵权行为法的规定中，将人格权作为侵权行为法的附属部分加以规定呢?

　　采用第二种主张，在民法典总则中规定人格权，与第三种主张比，具有很大的优势，尤其是将人格权从民法分则中规定转移到民法典总则中规定，从地位上看是显要得多了。

特别是在民事主体的部分规定人格权，使民事主体与人格权联为一体，使权利和主体的联系更为紧密。

但是有两个问题，这就是，第一，将人格权在总则中规定，在篇幅上对人格权的内容将产生很大的限制。

因为民法典总则不可能过于庞大，在有限的篇幅中，加进人格权的具体内容，势必增加民法典总则的篇幅，为了适应总则篇幅的要求，只能缩减人格权的内容。

第二，将人格权在民法典总则中规定，使人格权与物权、债权等部分不对等。

这些权利都是同等地位的权利，既然物权和债权等可以在民法分则中做出具体规定，为什么人格权就不能这样做呢?

同等的权利不按照同样的方法规定，存在一定的问题，很难解释清楚。

　　相比之下，只有第一种立法主张才符合人格权法的本质。

我们在起草民法典人格权法编建议稿的过程中，坚定地贯彻了这个指导思想。

　　（三）应当在民法典中独立规定人格权法编

　　在民法典中设立单独的人格权法编，是制订民法典正确处理人格权法编的最好的选择。

其理由是：

　　第一，只有单独设立人格权法编，才能够在形式上适应人格权法在民法典中所具有的相对独立地位的要求。

　　人格权是一种独立的民事权利类型。

按照民法关于民事权利的划分，民事权利分为人身权利和财产权利。

人身权利，分为人格权和身份权;

财产权利，分为物权、债权、知识产权和继承权。

在以往的民法典分则的构造上，就是按照权利的类型设置的，如物权法编、债权法编、继承法编和亲属法编，所谓的亲属法编，实际上就是规定民事主体身份权的身份权法编。

　　从上述民法分则设置的情况考察，基本上的权利类型都涵括进去了，唯独对人格权没有在分则中设立相应的篇章。

出现这种情况的原因，不是立法者对人格权的忽略，就是对人格权的性质和地位具有偏见。

　　在客观现实中，任何事物的发展规律，都是地位决定其外在形式，有什么样的地位，就应当有什么样的形式，地位与形式应当相统一。

地位与形式不相统一、不相一致，就会伤害事物的地位，损害其作用的发挥。

人格权与物权、债权、知识产权和继承权等权利，地位是一致的，人格权法与物权法、债权法、知识产权法以及继承法的地位也是一致的。

按照现代民法观念思考民法的结构，不能想象，在一部民法典中，人格权法竟没有一个独立的表现形式，只能成为其他权利的附属品，例如作为债权法的附属内容，或者作为民法