国际法中国政法大学 司法考试必看十二Word文档格式.docx
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因为国际交流与合作基本是上以条约形式制定出他们合作的规则来共同遵守。
联合国规定，条约必须在联合国登记备案，否则不得在联合国机关引用。
有些学者还把条约分为造法性条约和缔结性条约。
2）国际习惯。
国际习惯也叫国际习惯法，是被各国接受为法律的国际惯例或者国际实践。
要形成一个习惯法的原则，必须有两个条件，一是要有一个客观事实存在，就是必须存在国际惯例或者国际实践，也就是在国际社会或国家之间惯常的做为或者不做为。
另一个条件是被各国接受为法律。
在各国的主观意识上认定某种做为或者不做为具有法律拘束力。
这两个条件同时具备就是国际习惯。
（3）一般法律原则。
普遍认为一般法律原则是各个国家法律体系都具有的原则，如各国的不当得利原则、时效原则等，这都是各国法律共有的原则。
不仅法院、其他国际机构或几个国家在谈判中也可以引用，他就起着国际法的作用因此就成为国际法的一个渊源。
第三节国际法的间接渊源
除了直接渊源外，38条还规定了辅助资料作为辅助渊源也就是间接渊源。
一、权威的公法学家的学说
在各国国内都是被认为具有最高的国际法的学术地位的学者。
解释：
公法和私法，调整公共权力的是公法，调整私人关系叫私法。
现在可能一部法律既有私的部分又有公的部分。
公法和私法互相渗透。
国际法有时也叫国际公法，强调的是调整国际之间公的主权之间的法律。
各国最高的权威公法学家的学说或最高的权威公法学家的著述论文等也可以被国际法院判案引用。
历史上的国际法公法学家的学说占有重要的地位。
比如被誉为国际法的创始人的荷兰法学家格老秀斯的名著《战争与和平法》，对现代国际法的形成的作用就非常重要
二、司法判例
是国际法院以及国际仲裁机构或者是其他国际机构解决国家之间的争议的判例或是他们的咨询意见都叫司法判例。
同时也包括各国国内法院处理的涉及到国家之间关系的案件。
三、政府间的国际组织的协议。
政府间的国际组织协议不是直接的国际法，没有法律追溯力，因此不是直接的法律渊源，但是他对说明一项国际法的规则具有非常重要的意义。
它的权威地位远远超过了一个公法学家的著述。
它对现代国际法的原则起到了重要的辅助作用。
第四节国际法与国内法的关系
一、两者的关系
从理论上如何认识，是一种学理的研究，学者提出了三种主张。
1、二者关系中国内法优先，德国学者认为国内法与国际法是同一个法律体系，国际法只是一个国家的对外的公法。
国家有权不执行国际法。
把一个国家可以否定所有国家的决议。
这是国内法优先说。
2、国际法和国内法是同一个法律体系。
但是它们处于不同的法律层面，下一个等级的法律效力来自于上一个等级。
基本法效力根据来自于宪法，宪法来自于国际法，国际法来自于人类的理性和良知。
民族的法律意识、良知、理性就是国际法的效力根据，这是自然法学派的主张，也是规范法学派的一个排列，所以国际法优先于其他的法律。
3、平行派的学说，认为国内法和国际法是平行的体系，是各自不同的两个法律体系
前两种陷入了一元论，而后者则是二元论，这是三种理论，第一种理论大家都不支持，实际上国际法和国内法处于一种密不可分的状态，如果各国都保证在国内遵守国际法的规则，如果不遵守就要承担违约责任，也就是国际责任，而实际上二者也互相渗透。
二、处理国内法和国际法的实践
方式上国际法没有规定，只要求保证得到执行，在实践上有两种方式。
一种是采纳法另一种是转化法。
1、采纳是把国际法的原则规定直接作为国内法。
有很多国家宪法中都做了规定。
本国参加的国际条约视为本国国内法。
要求本国的行政部门或者法院直接采用。
2、国际法的规定转化为国内法。
英国规定英国缔结的国际条约必须转化为国内法，否则法院不得适用，比如1950年欧洲人权公约，长期以来英国并没有把欧洲人权公约转化为国内法，因此英国法院判案涉及到人权的并没有适用此公约，一直到1998年英国才把该公约转化为国内法，颁布了人权法案，虽然并没有直接采用人权公约，但实际上内容是一样的。
3、中国的宪法并没有相关规定。
新中国成立时承认我们的国家很少，直到我们恢复了联合国合法席位后才走入国际社会，才真正有了国际地位。
当时的立法者没有考虑到国际法，因此宪法中长期没有对国际条约有所提及。
但是在我国实践中，至少有七十部法律规定本法没有规定的可以适用于我国缔结的条约。
如民法通则142条。
不仅是民商事法律而且刑事上的都有类似的规定。
“我国缔结的条约本法没有规定的适用于条约，如果本法与我国缔结的条约相抵触则适用于条约。
”这是告诉我们一个条约优先的原则。
4、我们的法院是否可以依据民法通则142条的规定直接引用WTO的规定拿来判案
WTO有23个文件，其中只有2个涉及到民事的问题。
其余都涉及到国家的行政问题，不属于民法的文件，对WTO不能简单的理解为贸易的规则，它是国家间的贸易规则，是对国家行政权力的约束。
第二章国际法的基本原则
第一节、国际法基本原则的含义
基本原则的特征，没有法律上的定义，一项法律成为基本原则要求一定的条件，或是特征。
一、具有最高权威，得到所有国家普遍认可，既包括现存国家也包括新生国家。
二、特征是国际法具有普遍适用的意义。
其基本原则适用于国际法所有的有效范围，并且构成所有现存其它法律原则的基础。
国际法的基本原则适用于国际法的各个领域。
三、国际法基本原则具有国际强行法的地位。
指的是各国必须遵守的不得更改的法，1969年条约法公约第53条第64条都有表述。
国内法国际法都有强行法。
它是相对于任意法而言的。
第二节国际法的基本原则
1．主权平等原则：
主权：
从国际法的角度指国家对内最高权、对外的独立权。
2．不侵犯原则：
3．不干涉内政原则：
⑴内政：
是国家主权范围内不违反国际义务的的管辖事项，叫内部管辖事项。
⑵干涉：
是一个国家出于私利为它牟取某种利益和优势，而对别国的行为横加干预的行为。
4．和平解决国际争端原则：
5．善意履行国际义务原则：
第三章国家
第一节国家形成的要素：
（四个）
1．定居的人口；
2．确定的领土（物质基础）：
隶属于国家主权之下
的地球的特定部分。
3．政府，或政权组织；
4．主权。
第二节国家的基本权利：
（四项）
1．独立权：
独立平等的国际交往地位，不受其他国家和国际法主体的管辖和支配，完全按照自己的意志去参与国际社会的活动。
2．平等权：
法律地位的平等
3．自保权：
最主要的含义是自卫
4．管辖权：
国家对与其有利害关系的人、物和事的一种统治权。
⑴属地管辖：
国家对其领域内一切人、物及发生的事件有权行使管辖。
⑵属人管辖：
国家有权对一切在国内或国外的本国人，有权行使管辖。
第三节南极的法律制度领土
依据：
南极的基本条约1959年在华盛顿签署
1961年生效并长期有效
其背景是关于南极的争议，随着南极开发许多国家对南极提出了领土要求；
但是美国和前苏联对这些主张是反对的，美国不予承认。
1957-1958年（极地年）考察结束后，相关国家依然在华盛顿召开会议，签署《南极条约》其修改要原始12个前约过同意30年不能修改故是长期有效，以后还签署了保护南极动植物的一系列条约。
1991通过南极环境保护仪书。
1988年关于南极矿产资源开发公约；
但澳大利亚代表最后提出该公约没有意义，提出反对最后未能生效。
至少50年内不提此问题。
南极条约其主要意图是避免南极被瓜分，而不是为保护环境。
当时国际社会还没有重视环境问题；
因为那时的环境污染还不很严重。
因此条约没有反映出对环境的保护；
但是后来西方国家逐渐工业现代化；
同时带来了一个负面问题即环境污染；
70年代开始出现环境保护问题。
因此在20世纪90年代各缔约国拟订了保护南极环境仪定书。
带五个附件实际是限制各国在南极的活动；
要求所有人员不能对南极环境有任何破坏。
带走一片树叶也不允许。
造成任何损坏都要赔偿；
如南极上空臭氧空洞问题就很严重；
南极条约基础是1959年条约。
中国是1983年加入此条约；
目前有42个成员国；
因为还有许多国家到不了南极。
第四节条约主要原则
1、南极自由考察制度；
南极考察活动不受任何国家法律约束，只受国际法约束。
（我国两名科学家搭乘澳大利亚考察船首次抵达南极）。
这样我们加入了南极俱乐部。
2、加强国际合作，比如考察人员可以交换、科学资料要交换并且要公布。
因为考察目的是保护维护南极的生态。
另外各国都有义务遵循南极条约要通知南极协商会议并且接受检查。
到达南极后一切活动都要报告并且接受检查，只要进入南极圈就要接受检查。
得到允许才能登陆。
一切考察站都要公开。
不是条约缔约国也要接受此制度，因此南极条约是一个客观条约，它对一切国家都具有约束力。
3、冻结南极的领土主权。
主要实质是维持现状。
凡是对南极有领土要求的国家在条约有效期内其要求无效。
另外在南极条约有效期间不放任任何新的领土要求。
这是条约实质性的条款。
4、建立南极协商会议制度。
是南极条约下的一个机构。
12个原始缔约国是当然成员。
其后加入的国家也可加入但要求其能够进行越冬考察。
同时要接受南极条约以及南极协商会议所有的决定。
南极协商会议每年召开一次。
我国1985年成为南极协商会议成员。
除此4项制度外反对把南极变成野生带,禁止军事活动、军事演习、武器实验等等。
第四章海洋法
第一节海洋法的发展：
海洋法中有的条约是习惯法变成的条约法典，同时官方编纂具有重要意义，成为法典。
海洋法是在19世纪最终被确定。
因为原本的海洋没有法律，大家自由航行。
有的国家只对近海海域有领海要求，但是各国都支持海洋自由。
在海洋自由的原则下划出一部分近海给沿海国。
海洋被分成两大块一大部分被分为公海，实际只有公海的法律。
后面会具体讲大家可以看书。
在20初世纪出现了一些国家的缉私区。
我们中国也在一些条约中确定了缉私区。
有的国家还宣布了关税区在其领海之外。
到1930年国际联盟在海牙主持了整个国际法编撰会议，试图对海洋法进行编撰，在会议上编撰了一个领海及缉私区的约，但并未生效只是草案。
但是二战后，联合国成立。
联合国成立了国际法编撰委员会对国际法进行编撰活动，对海洋法也进行了编撰。
为此召开了三次大型会议。
第一次会议1958年于日内瓦召开并签署了四项公约
1、公海公约
2、大陆架公约
3、领海及毗连区公约
4、深海资源保护公约
应该说这些取得了一定的成果，但也有未尽之处。
虽然签署了毗连区公约，但是领海的概念向来就存在了，只是领海的范围仍然没有确定，实际是领海的宽度问题。
19世纪前个别国家宣布为三百海里，是因为其对海洋控制能力强，所以这个问题没有解决。
故联合国又在日内瓦召开第二次会议。
试图对上述问题进行解决，但一无所得，没有通过任何决议，当时大家认为领海宽度应该是12海里
在60年代后期，海洋科技及普查有了很大发展，各国提出了专属经济区问题，提出了深海资源开发问题，故联合国从1973年到1982年召开第三次会议，其中重要会议召开十几次，有150多个国家参会，分成许多集团，去分别提案。
这次会议时间长但解决的问题多，试图把海洋法一揽子解决。
最后通过了海洋法公约。
表决通过于1982年12月10号于牙买加。
公约规定要有60个交付批准书的国家，最后一次批准书交付之日起12个月后开始生效，在1993年11月16号交付了第60份批准书，所以在1994年11月16日开始生效，但遗憾的是这60个国家都是小国，几乎没有发达国家，只有一个冰岛是发达国家。
大国没有批准公约，其中主要原因是大国不同意公约第11部分关于深海海底的资源开发的规定。
他们声称要另就此签署一个新的条约，而抛弃现有的公约。
他们认为这个公约其实是不让任何人开发深海资源，因为发展中的中小国家没有这个能力，但是发达国家有此能力。
所以美国等四个大国立场强硬。
即使公约生效了也没有什么法律效力，因为大国的不承认。
因此在1991年到1994年又专门通过了一个执行海洋法公约第11部分的决定，这是为了向美国为首的大国妥协的结果；
它规定临时生效，不要批准，因为公约马上就要生效来已不及批准。
批准海洋法公约的国家同时接受第11部分的决定，这是一个协调。
为了使公约能够被美国等大国接受。
现在已经有137个实体批准，其中一个为欧洲联盟，它可以以联盟名誉签署条约，并约束其成员国。
我国于1996年5月15号正式递交了批准书，这是由全国人民代表大会常务委员会作出的决定。
第二节海洋法的主要制度
我们下按照海洋法公约的规定给大家讲解海洋法当中各种海域的主要的法律制度。
因为由于时间问题我们不能讲的很详细。
一、领海及毗连区：
1、领海：
要了解领海的概念和范围。
在沿海国的陆地领土或它的内水之外并且与之相连接的一带海洋或海域。
2、确定领海的范围有三个要素：
确定测算领海的基线。
确定办法只有一种叫正常基线法，即低潮线法就是海水退潮时离海边最远的低潮线，以这条低潮线作为测算领海的起算线。
一般采用情况都是海岸平缓或岛屿较少，19世纪形成领海制度的时候，当时主要是海洋科学技术问题，所以采用最方便的低潮线。
3、上个世纪初期又规定了划定领海的直线基线法
1935年挪威最先公布此法，使它的海洋领海范围增大，但是侵害了英国的渔业，两国产生纠纷上诉到国际法院。
法院裁决挪威可以根据自己的海岸特征划定领海。
此判例被第一次海洋法公约采纳了，故规定了两种划定领海的方法。
各国都可采用。
直线法对沿海国更为有利，假如沿海国海岸比较曲折，用直线法在沿海国的陆地领土或者在沿海较突出的地方选择若干基点，然后把每两个点连成线就形成了确定领海的直线基线。
4、除了基线外还有核心问题就是领海宽度问题
第三次海洋法会议确定了领海宽度从领海基线起不得或不应超过12海里。
我国坚持中国领海采用直线基线法划定，宽度为12海里。
采用此方法肯定对沿海国有利。
因为把直线基线向陆地一侧划为内水，内水和领海法律地位是不同的，外国没有任何权利。
海洋法还规定原来采用基线法后改为直线法划出的内水外国船舶享有无害通过权。
二、领海的法律地位
领海是国家领土的组成部分是国家的领水，国家对领海内的所有资源专属，未经沿海国允许外国不得行使权利。
沿海国有权利制定相关法律并要求外国遵守。
1、沿海国有权保留沿岸航运权。
因为外国船享有无害通过权，但沿海国保留专属权，目的是维护本国经济利益。
因此沿岸贸易权要保留但同时要受国际法限制，要允许外国有无害通过权，这是习惯法的遗留。
2、无害通过权：
在保持良好秩序和安全的前提下迅速不停的穿过，并且不能有任何有害活动。
要求迅速不停的通过，不影响沿海国的良好秩序和安全。
连续不停要求有正常的航速，不得加快或减慢，除非有不可抗力否则不得停船。
在通过期间不得有任何非无害活动（海洋法公约有12种列举）。
同时沿海国可以要求自己领海的船舶停止通过。
但只是暂时，不能长期停止，另外可要求其分道航行，要求特种船舶出示证件，如运载特别危险的物质。
无害通过权不仅包扩商船，还包括军舰。
这是海洋法的扩充。
三、关于领海中的对外国船舶的管辖权
关于执行政府公务的船舶及军舰享有豁免权。
但是长久以来对本国利益相关时沿海国才行使管辖权。
1982年公约对外国船舶管辖分为两类：
1、刑事管辖，
（1）外国船舶发生了刑事案件直接影响到沿海国的安全和良好秩序。
（2）发生的刑事案件结果涉及到沿海国领海。
（3）应外国船长或使领馆的请求，可以行使刑事管辖权。
（4）、打击国际贩毒行使刑事管辖权。
2、民事管辖，原则是对于外国船舶的民事诉讼，一般不能管辖，但是如果危害到沿海国的利益，可以行使管辖权，包括行政执法的办法，甚至扣船，但是军舰享有豁免权。
对于不属于此的民事诉讼，沿海国不得扣留外国船舶，也不得逮捕或改变外国船舶的航程。
第四节专属经济区
一、专属经济区的概念和宽度：
1、概念：
在沿海国的领海之外并且与之相连接的一带海域。
2、宽度：
从领海基线量起，向海的方向延长，不应超过200海里。
二、专属经济区的地位：
1、沿海国在专属经济区内的权利（三项）
第一项：
沿海国在本国的专属经济区内，对专属经济区内自然资源的勘探、开发、养护和管理，有专属的经济主权权利。
第二项：
包括三种。
①对在专属经济区内的人工岛屿、设施和结构的建造和使用具有专属的管辖权；
②对专属经济区内的海洋环境保护具有专属的管辖权；
③对专属经济区内海洋科学研究具有专属的管辖。
第三项：
沿海国有权在专属经济区内建立相应的法律规章，并有权执行法律。
2、沿海国在专属经济区的义务，即其他国家在专属经济区的权利。
（三项）
水中，船舶航行自由权；
上空，飞行器飞越自由权；
海底，有铺设海底线缆和管道的自由权，以及与上述自由相关的附带的权利。
（注）：
任何国家行使上述自由权的同时，应该顾及到沿海国和其他国家的权益。
3、内陆国在专属经济区内享有历史捕鱼权。
（有两个方面的限制）
第一：
内陆国捕捞沿海国可捕量的剩余部分；
第二：
发展中的内陆国到发展中沿海国的专属经济区内捕捞,发达的内陆国不得在发展中沿海国专属经济区捕捞。
第三节毗连区（考试要点：
概念和宽度）
一、连区的概念：
毗连区是指在沿海国的领海之外，并且与领海相连接的一带海洋或海域，沿海国在其中享有特定的管制权。
二、毗连区的宽度：
从测算领海宽度的基线量起，沿领海的方向延长不得超过24海浬。
三、沿海国在毗连区的管制权：
（两种）
1、先行管制权：
沿海国为了防止外国船舶违反该国领土或者领海当中有关海关、财政、移民和卫生等方面的法律规章的发生，而实行先行管制。
2、后行管制权：
指外国船舶在内水、领海进行活动的过程中违反了上述法律规章，沿海国在毗连区里亦可拦劫。
第五节大陆架
一、地质学上的大陆架概念：
从海岸深入海洋直到海底大陆坡为止的海底区域。
二、地质学大陆架演变成为国际法意义的大陆架的过程：
1945年美国总统杜鲁门宣布美国对陆地向海底延长的大陆架资源有独占的开发权；
1958年日内瓦会议建立大陆架公约；
1982年的海洋法明确了大陆架概念及范围。
三、1982年海洋法中大陆架的概念和范围：
1、大陆架的概念：
沿海国陆地领土在该国领海之外向海底的全部资源延伸，包括地质学上的陆架、陆坡和陆基。
2、划定大陆架的宽度：
（1）如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘距离不到200海里，则扩展到200海里，这个距离各点的连线即大陆架的外部连线；
（2）如果从测算领海宽度的基线量起超过200海里，沿海国采取下列两种方式之一：
①划定大陆边的外缘，以最外各定点为准划定界限，每一点上沉积岩的厚度至少为该点至大陆坡脚最短距离的1％，到最外的这个点的距离最多是350海里；
② 在200海里的大陆架边缘上选取上覆水深都是2500公尺的若干点连成直线，从这条线向海底延伸不得超过100海里，但2500公尺等深线到大陆坡脚的最短距离不得超过60海里，并且各定点之间的距离也不得超过60海里。
四、大陆架的地位：
（两类权利和义务）
第一类：
沿海国
⑴权利：
①资源权：
沿海国对本国大陆架的矿产资源以及定居种的生物资源的勘探、开发、养护和管理有专署的权利。
②对大陆架当中的人工岛屿、结构、设施的建造及使用，具有专属的管辖权。
③建立法律和执行法律的权利。
⑵义务：
①允许别国享有上覆水域及上空的自由；
②宽陆架国家对200海里外资源的勘探和开发要向国际海底管理局交纳费
第二类：
所有国家
所有国家在大陆架上享有铺设海底电缆和管道的权利。
要顾及到沿海国对大陆架的资源开发。
第六节群岛水域
一、群岛水域的概念：
群岛国的群岛基线以内的海域，但不包括该国的内海
二、群岛水域的地位：
1、群岛国：
具有两个或两个以上的群岛的国家。
2、群岛基线：
在群岛国的群岛基线外延选择若干点，然后把每两个点之间都连成的直线。
限制：
（1）不得超过100海里，但可以有3%的群岛基线可以在100-125海里之间；
（2）划定陆地和划定群岛海域的比例要在1：
1至1：
9之间选择。
3、群岛水域：
群岛基线以内的水域，不包括领水。
①群岛基线和群岛形成一个整体轮廓；
②群岛国在划群岛水域不得使邻国的领海与该国的专属经济区或者是公海相隔断。
三、群岛水域的航行制度（两种）
1、
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