合同法中国政法大学司法考试必看三.docx

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合同法中国政法大学司法考试必看三

6合同法--第三章合同的效力

主讲教师：

隋彭生

[考试大纲要求]

本章考察的知识点主要是：

1．附条件的合同；

2．限制行为能力人订立的合同；

3．无权代理订立的合同；

4．因表见代理和表见代表订立的合同；

5．无处分权人以自己名义订立的合同；

6．可撤销的合同和无效合同。

[内容指导]

本章主要介绍了几种合同的效力状态。

它们是：

附条件、附期限的合同；效力未定的合同；因表见代理、表见代表订立的合同；可撤销的合同和无效合同。

其中的效力未定中的无权处分，尽管不无争议，但成了出题者的偏执。

其他各种效力状态的表现在试卷上也是层出不穷，本章的重要性与第2章不相上下。

在判断当事人的要约、承诺是否一致后，紧接着，就要判断合同的效力。

判断合同效力，才能决定当事人承担的是缔约责任还是违约责任。

判断合同效力，首先要考察当事人有无能力瑕疵、权利瑕疵和意思表示瑕疵。

其次要考察是否存在无效效事由。

《合同法》有一个重要思想，就是尽量保护交易关系，当一份合同的效力判断在两可之间时，要作使合同有效的解释。

[考点提示]

本章的考点主要表现在：

1．合同处于何种的效力状态；

2．如何处理财产后果；

3．是缔约责任还是违约责任。

第一节　合同效力概述

一、合同的效力，又称合同的法律效力。

合同效力是指依法成立的合同对当事人具有法律约束力。

合同的效力，是法律赋予的。

合同有效，当事人应按合同约定履行债务，实现债权，合同具有履行效力。

如果无效，法律认定其不能产生当事人追求的法律后果，当事人不能按合同的约定履行债务，实现债权，故有人简称无效合同为不发生履行效力的合同，法律对当事人意图设立的债权债务关系不予认可和保护。

二、合同有效，则合同为当事人履行义务、主张权利的依据，也是人民法院、仲裁机关解决当事人之间纠纷的依据。

这与无效合同有根本不同，无效合同虽然可作为诉因之一，但当事人的权利义务关系，直接依法律规定而产生。

合同约定的权利义务只能作为某种证据，不能作为判决和裁决的依据。

（一）成立要件和有效要件

当事人就民事权利、义务达成一致意见，形成合意，合同即为成立。

所以，合意是合同的成立要件。

法律对当事人的合意，符合有效要件的，按当事人的合意赋予法律效果；对不符合有效要件或欠缺有效要件的，则分别依具体情况按无效、可撤销和效力未定（可追认）处理。

合同的有效要件是法律评价当事人合意的标准。

按照《民法通则》第55条的规定，合同的一般有效要件是三项：

行为人具有相应的行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。

（二）成立与生效的关系

合同生效，是指已经成立的合同生效，所以合同成立是合同生效的前提。

《合同法》区分成立和生效，前者主要是事实问题，后者是法律评价问题。

一般情况下，合同成立即生效。

有时，合同成立，尚未生效。

《合同法》第44条第1款规定：

“依法成立的合同，自成立时生效。

”这类合同，成立的同时即生效，成立和生效在同一环节同时发生。

比如，一般性买卖合同在依法达成合意后，成立并生效。

《合同法》第44条第2款规定：

“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

”法律、行政法规对一些合同设置了批准、登记等手续，并规定履行这些手续才能生效。

这些合同，尽管当事人就合同内容达成了一致意见，形成了合意，只是成立，尚须履行规定的手续才能生效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第9条第1款规定：

“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准该手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

”

成立但尚未生效的合同还有实践合同等。

对实践性合同，尽管当事人达成了一致意见，尚不能生效，须交付标的物，合同才能生效。

如自然人之间的借贷合同、质押合同、定金合同等。

当然，对实践性合同当事人在达成合意的同时交付标的物的，合同成立时即生效。

保管合同的情况比较特殊，保管合同在标的物交付时成立，在成立时生效（《合同法》第367条）。

（三）合同的效力状态

第二节　附条件的合同和附期限的合同

（一）附条件合同的含义：

当事人对合同效力可以约定附条件。

附条件，是指当事人选

定某种成就与否并不确定的将来事实，作为控制合同效力发生与消灭的附款。

1、附生效条件的合同，自条件成就时生效。

2、附解除条件的合同，自条件成就时失效。

比如，甲、乙约定，当甲的弟弟考上外地大学，甲的房屋就让乙进来居住（租赁合同生效），这就是附生效条件的合同。

再如，丙、丁约定，当丙的弟弟大学毕业从外地分配到北京工作，丁就从丙的房屋中搬出（解除租赁合同），这就是附解除条件的合同。

（二）条件的构成要件：

其一，须属于将来发生的事实，既成的事实不能被设定为条件。

其二，须属于成就与否不能确定的事实，必成的事实和根本不能发生的事实，都不能设定为条件。

其三，须属于合法的事实，违法的事实不能设定为条件。

其四，须被设定为控制合同效力的条件。

否则，该合同不是严格意义上的附条件的合同。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，视为条件已成就；不正当地促使条件成就的，视为条件不成就（《合同法》第45条第2款）。

王某与赵某约定，如果赵某考上研究生，王某负担赵某上学3年的生活费。

赵某在考试之前，得到了考试试题，因而业务课考试成绩名列前茅。

王某得知真相，遂拒绝支付赵某生活费。

理由是：

赵某不正当地促使赠与合同生效条件的成就。

当事人对合同的效力可以约定附期限。

附生效期限的合同，自期限届至时生效。

生效期限，称为始期。

附终止期限的合同，自期限届满时失效。

这种期限，称为终期。

甲、乙双方2月1日签订合同，约定该合同自10月1日起生效，这是附始期的合同。

甲、乙双方2月1日订立合同，约定该合同10月1日终止，这是附终期的合同。

所附期限，可以定期，也可以不定期。

甲、乙双方约定，合同成立后的第一场大雨下后，甲卖给乙一套雨后登山设备。

期限是一种特殊的事实。

附条件和附期限合同的主要区别在于，期限为将来确定要发生的事实；而所附条件，将来可能发生，也可能不发生，是不确定的事实。

第三节　效力未定的合同

一、效力未定合同，又称为可追认的合同，是指合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同。

二、可追认的合同有四类：

一是限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同；

二是无权代理订立的合同；

三是无处分权人订立的合同；

四是自己代理和双方代理订立的合同。

以上四类之所以效力未定，第一类是因为欠缺能力。

第二、三、四类是因为欠缺权利。

（一）、限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同

《合同法》第47条第1款规定：

“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

”限制民事行为能力人是10周岁以上的未成年人，年满16周岁的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全行为能力人。

限制民事行为能力人还包括不能完全辨认自己行为的成年人，如不能完全辨认自己行为的精神病人、老年痴呆症患者等。

限制民事行为能力人订立的合同有两类，一类是不需要其法定代理人（其监护人为其法定代理人）追认就可有效的合同，这就是我们所说的效力未定的合同。

纯获利益以及与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经其法定代理人的追认。

限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，须经法定代理人的追认才可产生效力。

比如，某15岁的少年买了一双普通的球鞋，不必经追认就有效；其买了一台3000元空调，须经追认，未经追认不生效力。

对需要追认的合同，相对人（与限制民事行为能力人缔结合同的人）可以催告限制民事行为能力人的法定代理人在1个月内予以追认。

法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

所谓“善意”，是指相对人在订立合同时不知道，也没有义务知道与其订立合同的人欠缺相应的民事行为能力。

案例：

15岁的王某（女）属龙。

一日王某到某美容店（有文身的经营范围和资格）文身，美容店工作人员周某应王某的请求，在其右前臂上刺画了一条龙（面积约20平方厘米）。

第二天，王某又到该美容院，要求在其左前臂刺画一个“忍”字。

正在刺字时，王某的父亲赶来制止。

请问：

（1）是否构成违约责任与侵权责任的竞合？

（2）王某应当如何主张权利？

分析：

（1）合同没有被追认，因此不能产生违约责任。

美容店只能构成侵权责任。

（2）王某可以要求除去文身的医疗费，还可以要求精神抚慰金。

（二）无权代理订立的合同

1、概念：

是指无代理权的人代理他人与相对人订立的合同。

2、效力：

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。

被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

此处所谓“善意”，是指相对人在与无权代理人订立合同时，不知道同时也没有义务知道无权代理人无代理权。

撤销应当以通知的方式作出。

（三）无处分权人处分他人财产订立的合同，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效（《合同法》第51条）。

追认可以向处分人表示，也可以直接向处分人的相对人表示。

无处分权人与相对人订立的合同，如果未获追认或者无处分权人在订立合同后也未获得处分权，那么该合同不发生法律效力，除非相对人能依动产善意取得制度获得对标的物的所有权。

（四）自己代理和双方代理订立的合同

1、自己代理订立的合同：

代理人以被代理人名义与自己订立合同，这种情况可称之为“自己代理”，代理人与被代理人是合同的双方当事人，合同的内容实际上是由代理人一人决定。

这种只表现一人意志的合同，在法律上不能构成双方当事人的协议。

这种合同如果经被代理人追认，视为表现了双方的意志，仍可有效，因此是一种可追认的合同。

2、双方代理订立的合同：

代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人订立合同，这种情况可称之为“双方代理”。

双方代理实际上也是由一人决定合同的内容，不能反映当事人双方协商一致的真实意思表示。

这种合同如果被双方被代理人许可或追认，视为表现了双方被代理人的意志，合同可以有效。

这也是一种可追认的合同。

第四节因表见代理、表见代表订立的合同

一、表见代理

（一）表见代理的含义和意义

表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但具有代理权的表面要件，这些表面要件足以使无过错的相对人相信其有代理权，从而法律规定被代理人须对之负授权责任的无权代理。

甲银行借给乙公司350万元，丙（公安局）的黄副科长在借款合同的保证人一栏里盖了公安局法制科的公章。

后乙公司到期不能归还，甲银行即起诉乙方和丙方，要求丙方承担连带责任。

①一种观点认为，丙方与甲方的保证合同无效，丙方应当依据《担保法》司法解释第7条的规定承担责任。

②另一种观点认为，丙方不应当承担任何责任。

第二种观点是正确的。

因为，黄副科长的行为，不是职务行为，也就是说不具备代理权的表面要件。

同时，甲银行也不是善意的相对人。

表见代理都不构成，如何让丙方承担责任？

传统民法理论根据无权代理的法律后果的归属不同，将其分为狭义的无权代理和表见代理，它们共同构成广义的无权代理。

狭义的无权代理非经被代理人承认或追认，被代理人不承担代理行为的法律后果；表见代理因相对人属善意的相对人，故后果直接归属于被代理人。

法律设立表见代理的意义在于保护善意第三人的利益，维护交易安全，维护人们对代理制