认定工伤与视同工伤.docx

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认定工伤与视同工伤

【认定工伤与视同工伤】

【认定工伤】职工有下列情形之一，应当认定为工伤：

（一）工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

【视同工伤】职工有下列情形之一的，视同工伤：

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

【不得认定或视同工伤】有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

（一）故意犯罪的；

（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。

【听证程序】

行政处罚程序分简易程序、一般程序和听证程序。

学习行政处罚程序的意义在于：

行政机关违反法定程序作出处罚的，该处罚决定无效。

听证程序是指处以较重的行政处罚时，经当事人要求适用的一种特殊程序。

适用听证程序的包括但不限于：

（1）吊销营业许可、资质证书、执业资格证书；

（2）责令停产停业（包括停业整顿性质的，责令在规定期限内不得承接新的业务）；（3）没收违法建筑物、构筑物、其他设施（4）大额罚款。

对于适用听证程序的行政处罚，行政机关在作出行政处罚前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

当事人不承担行政机关组织听证的费用。

2012（6）-10行政机关作出（）决定之前，应告知当事人有要求举行听证的权利。

A．警告nB.开除nC．责令停产停业D.撤职处分【答案】C

2012（10）-55甲施工企业违反行政法规定，行政机关拟对其作出吊销资质证书的处罚，下列说法正确的是（）。

A．行政机关应当告知甲有要求举行听证的权利

B．即使甲不要求听证，为保证处罚决定的公正性，行政机关也应该组织听证

C．因为处罚关系甲切身利益，甲法定代表人应该自己参加听证，而不能委托他人代理参加听证

D．甲应当承担行政机关组织听证的费用【答案】A

施工许可证或开工报告

【不适用建筑法的工程】

1、抢险救灾2、临时建筑3、农民自建低层住宅

【适用建筑法但不需要领取施工许可证的工程】

1、投资额<30万元，或建筑面积<300m的小型工程

2、按规定应办理开工报告的工程

3、军用房屋建筑是否实行施工许可，授权国务院和中央军委另行规定。

领取施工许可证得条件

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续

（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；

（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；

（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；

（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。

1、建筑工程项目申请领取施工许可证应当具备的条件包括（A/B/D）。

A.已经办理了用地批准手续B.施工图设计文件已按规定通过了审查

C.消防设计图纸已经公安消防机构审核D.按照规定应该委托监理的工程已委托监理

E.已经办理了招标投标核准手续

停工不到一年可以直接复工，但复工时应报告

停工超过一年核验后方可复工

某建筑工程因故中止施工已满一年，在恢复施工前，建设单位已领取的施工许可证应当（C）

A．申请延期B．自行废止C．报发证机关核验D．重新更换

建设工程活动中形成的施工管理文件，应当由注册建造师签字并盖章

建设工程合同包含多个专业的，由担任施工项目负责人的注册建造师，负责该工程施工管理文件的签章

专业工程独立发包时，注册建造师执业范围涵盖该专业工程的，可担任该专业工程施工项目负责人

分包工程施工管理文件，应当由分包企业注册建造师签章。

分包竣工验收合格文件上，必须由担任总包项目负责人

的注册建造师签章

不予受理（当场就能发现）

1、逾期送达的2、未送达指定地点的

3、未密封的

废标（当场不能发现）

1、无单位盖章且无法定代表人（或授权代理人）签字或盖章的

2、未按规定格式填写，内容不全或关键字迹模糊无法辨认的

3、投标人递交两份或多份投标文件，或在一份投标文件中

4、有两个或以上报价，且未声明哪一个有效的（根据招标文件要求提供备选标的除外）

5、投标人名称、组织结构与资格预审时不一致，且未提供有效证明的

6、未按招标文件要求提交投标保证金的

7、联合体投标未附共同投标协议的

没收投标保证金的情形】

（1）投标人在投标有效期内撤回投标的

（2）中标人放弃中标的。

未能在招标文件规定的期限内提交履约保证金或签署合同协议的，视

为放弃中标。

某建设工程施工项目招标文件要求中标人提交履约担保，中标人拒绝提交，则应（D）。

A．按中标无效处理B．视为放弃投标C．按废标处理D．视为放弃中标项目

《招标投标法》规定，中标人应符合下列条件之一

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外

【发承包的禁止性规定】

发包有2个禁止：

禁止肢解发包；禁止发包给不具有相应资质条件的单位；

承包有2个禁止：

禁止挂靠和被挂靠；禁止无资质或超越资质等级承担项

目；

分包有4个禁止：

禁止分包给不具备相应资质条件的单位；禁止擅自分包

（未经建设单位认可）；禁止主体结构分包；禁止分包再分包。

按照合同约定,建筑材料、构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定生产厂、供应商

发包人不得直接指定分包人

专业工程分包劳务作业分包

相同点：

应分包给有资质的分包单位

需要建设单位认可

或总承包合同约定不需要建设单位认可

主体结构不得分包主体结构中的劳务作业可以全部分包

分包单位不得再分包分包单位可以将劳务作业全部再分包

要约】包含的交易条件完整充分，（无需对方补充），足以使合同成立

【要约邀请】包含的交易条件不完整不充分，（需对方补充，否则）不足以使合同成立

【承诺】不改变不增加不补充任何新的实质交易条件

【新要约】或改变或增加或补充了新的实质交易条件

商业广告可能是要约邀请，也可能是要约

2012-77根据《合同法》，下列不属于要约邀请的有（ABC）。

A．投标文件B．中标通知书C．符合要约规定的售楼广告D．拍卖公告E．招标公告

．建设工程合同应当采用的形式是书面形式

合同约定不明的处理

协议补充（协定）合同其他条款或交易习惯（推定）合同法62条（法定）

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

建设工程施工合同纠纷

发包人收到竣工结算文件逾期不予答复当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

欠款利息有约定按约定，无约定按贷款利率

垫资利息无约定的，不予支持；

有约定的，仅支持低于贷款利率的部分

【建设工程施工合同纠纷4：

欠款计付利息起点】

（一）利息从约定的付款日计算

（二）当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日

2012（10）-30施工合同诉讼当事人对工程款付款时间没有约定或约定不明确，建设工程尚未交付，已提交竣工结算文件，则应付工程款时间为（C）。

A．竣工验收合格之日B．当事人起诉之日

C．提交竣工结算文件之日D．判决生效之日

【建设工程施工合同纠纷5：

建设工程价款优先受偿权】

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

2013-80建设工程价款优先受偿权的范围是（ABD）。

A.施工工作人员的报酬B.实际支付的建筑构配件价款

C.欠付工程价款的利息D.实际支付的材料款

E.当事人未约定的垫资利息

根据合同法相关规定，承包人行使优先受偿权的期限应当自建设工程（BE）起计算。

A．合同订立之日

B.实际竣工之日

C．开工之日

D.保修期届满之日

E．合同约定竣工之日

合同生效要件欠缺生效要件的后果

当事人具有相应的权利能力和行为能力（交易资格）效力待定

意思表示真实可变更、撤销

不违反法律、行政法规强制性规定，不损害社会公共利益无效

符合法定的形式

【无效施工合同】

司法解释规定了四类无效施工合同：

①超越资质②挂靠③中标无效④转包、违法分包。

但要注意：

（1）垫资虽然违反建设部禁止性规定，但并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，依照合同自由原理，不能因此认定合同无效。

（2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

【无效施工合同的结算】

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任

【合同变更】主体不变内容变

1、合同变更需当事人双方①协商一致且②内容明确。

2、合同变更内容约定不明，推定为未变更

【合同转让】内容不变主体变

1、债权转让：

无需对方同意；债务转移：

需对方同意

2、三种合同转让行为无效：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

根据《合同法》，下列合同转让合法生效的是（B

A．某教授与施工企业约定培训一次，但因培训当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课

B．甲因急需用钱便将对乙享有的一万元债权转让给了第三人，便打电话通知了乙

C．建设单位到期不能支付工程款，书面通知施工企业其乙将债务转让给第三人，请施工企业向第三人主张债权

D．监理单位将监理合同概括转让给其他具有相应监理资质的监理单位

【合同的法定解除（强迫对方取消交易）】

•合同目的无法实现且‚系老天或对方造成。

【合同法94条规定】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，