自助游事故中人身损害赔偿之侵权责任探析Word格式.docx
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法院“驳回诉求”型
2007年3月6日，郝洪波和张欢在绿野公司经营的网站发布“3月10日，下马威-灵山-灵山古道-洪水口一日计划”。
该活动报名须知注明“服从领队管理和安排”等。
该计划另附免责声明：
“本次活动为非营利自助活动……参加者对自己的行为及后果负完全责任。
……”翌日，孙仲煜以网名“夏子”报名参加上述活动。
因活动当日所租车辆晚点及天气原因变更路线。
当晚22时30分，孙仲煜突然出现虚脱症状。
在同行者为孙仲煜进行救护的同时，拨打了110报警求助。
次日中午，孙仲煜在救援人员帮助下被送至医院救治，已死亡。
经法医鉴定，孙仲煜系由于寒冷环境引起体温过低，全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡。
后死者父母将郝洪波、张欢、绿野公司告上法庭。
法院判决，驳回原告全部诉讼请求。
（三）提出问题：
自助游事故中人身损害赔偿的侵权责任认定
目前，自助游事故呈现出了日益增长的趋势，并得到了越来越多的关注。
然而，两个相似的案件却带来了两个看似相反的审判结果。
由此引发诸多讨论：
在自助游事故纠纷中，谁是责任的承担者；
责任如何确定等。
这些问题也成为了本文的主要研究内容。
二、理性探讨：
自助游事故中人身损害赔偿的侵权责任构成
（一）研究基础：
自助游事故纠纷的特殊性
与普通旅游纠纷相比，自助游事故纠纷往往呈现出一些特点，构成本文的研究基础：
1、原告多以人身损害赔偿为由提起侵权之诉。
在自助游事故发生后，原告方多以人身损害赔偿为由而非以违反当事人间的约定为由提起诉讼。
由是，本文在研究过程中将以自助游事故中侵权责任的判定为研究主题，无需纠缠于违约之诉还是侵权之诉。
当事人的选择可能是基于侵权损害赔偿与精神损害赔偿紧密相联。
2、被告涉及多方。
在诉讼过程中，被告可能为自助游的组织者、其他同行者、网络经营商等。
多个被告，使得笔者之后将围绕各不同被告进行分析。
3、不营利、自甘风险成为主要抗辩理由。
当前，自助游多是由“驴友”自发形成的，采用AA制模式。
组织者虽身兼组织、管理之职，但并不以此为营业收入，而只是收取活动中发生的各项实际费用。
因此，在案件审理中，自助游的组织者多以自身不营利为由，拒绝承担责任。
自助游中多有天气、地形等不利自然因素相伴随，具有高风险性。
由于对天气等自然环境的不可准确预测，现实中多约定驴友“自甘风险”，于是也产生了“自甘风险”阻却侵权责任成立等抗辩理由。
4、责任主体不明确且赔偿能力不确定。
驴友们基于探秘、追求自由等，多寻找一些非经正规景区开发、开发不完全或禁止旅游的地点作为游览地。
由于这些地点缺乏具有合法资质的经营者，因此，受害人并无明确主体可诉。
（二）法律依据：
自助游事故纠纷适用法律不清晰
针对自助游事故中人身损害赔偿问题，笔者曾专门检索，试图寻找相关的法律依据，却发现目前该问题适用法律呈现不清晰的特点。
1、《侵权责任法》规定的模糊性。
我国的《侵权责任法》仅在第三十七条中有提出安全保障义务。
自助游纠纷中当事人是否具有安全保障义务，《侵权责任法》并未清晰规定。
2、司法解释的模糊性及不适性。
最高人民法院为指导人民法院正确审理人身损害赔偿案件，制定《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
然而，自助游是否包含其中，仍未明确规定。
最高人民法院为指导人民法院正确审理旅游纠纷案件，亦曾制定《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释。
依据该司法解释第一条规定，可知该司法解释适用于解决旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的纠纷。
但是，自助游中，所有参与人均非属前述概念。
因此，这一司法解释的适用范围显然不包括本文所讨论的自助游事故纠纷。
（三）法理解析：
自助游人身损害赔偿的侵权责任之构成
1、关于行为违法性
关于普通侵权责任的构成要件以是否包括行为的违法性为界分为“三要件说”和“四要件说”。
其实，违法性这一构成要件是受到了德国民法典第823条第1款的影响。
然而，在一些合法行为或不为法律所禁止的行为给他人造成损害时，如何判定责任就陷入了困境,而且违法性的标准本就具有模糊性。
事实上，我国《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，亦没有提及违法性。
因此，本文中作为被告的组织者、其他同行者等的行为是否具有违法性将不影响其侵权责任的判定。
2、关于损害事实
损害事实是侵权责任必备的构成要件，它是指行为人的行为对受害人造成了不利益状态，既包括财产损失，又包括非财产损失。
这里，“非财产损失是指没有造成他人资产、财富或者收入上的损害，并且因此不能够依照一个客观的市场价格进行量化。
其不仅包括身体上的损害、精神健康的损害，而且包括焦虑、精神上的痛苦和被法律认为是妨害他人声誉和自由后果的‘象征性’损失。
”在自助游事故中，“驴友”的不幸遇难既有生命健康权被侵害的损害事实，也包括了“驴友”的配偶、父母、子女在精神上所承受的损害事实，属于前述分类中的非财产损失。
3、关于过错——汉德公式的适用
过错是侵权责任构成中的重要因素，我国侵权责任法将过错责任原则作为一般归责原则。
过错有故意和过失之分。
其中过失是指行为人对自己行为的后果应当预见或者能够预见而竟没有预见，或虽然预见了却轻信这种结果可以避免。
各位当事人（包括受害人）是否具有过失的主观心态需要依据一定的判断标准才能认定。
这里，笔者将尝试引入汉德公式，来判定责任主体的过错。
（1）汉德公式之简述。
汉德公式，是勒尼德·
汉德法官在UnitedStatesv．CarrollTowingCo．一案中提出的过失认定公式。
汉德法官将该案中船主的防范义务以三个变量的函数表示，并认为当船只脱离驳船队预期发生的损失超过驳船一方预防损失的成本时，则判定驳船一方构成过失。
这里，笔者将用数学语言将其清晰表示为：
用P表示损害发生的概率；
用L表示损害；
用B表示预防的成本。
当B<
P*L时，事故的预期成本超过未履行的预防负担，则过失成立。
（2）汉德公式之适用。
在自助游事故中，笔者将沿用汉德公式之三要素，用L表示自助游事故中发生的损失，用P表示自助游事故发生的可能性，用B表示预防自助游事故发生的成本。
那么L*P与B的关系如何？
具体来看，这三个因素，呈现出以下规律：
一是事故发生概率（P）呈现可确定性。
每一个自助游案件中，在个人看来，风险的发生似乎是不可预知的。
但是，当笔者将视角扩展到一类事件时，风险发生的概率可确定。
事实上，自助游中出现事故的概率，以及因何缘由导致事故的概率都是可以在曾经事故进行统计所得数据的基础上做出合理预期的。
比如，2008年1月至2010年12月间，某野外旅游圣地共有M名驴友参加N次探险活动，其中发生事故导致人身伤亡的探险活动有n次，在引发探险事故的理由中，因天气造成的有a件，因迷路造成的有b件……在不考虑原因相互之间的影响等因素外，经过简单推理，可以认定该地发生自助游事故导致人身伤亡的概率有n/N，因天气导致的占a/n，因迷路导致的占b/n……由此得知，在自助游事故中，事故发生的概率是可以确定的。
二是生命、健康权益受损（L）的无限性。
尽管最高人民法院出台司法解释，对人身损害赔偿做出了具体规定，然而，这并不是说生命、健康权可以人身损害赔偿作价，何况有关人身损害赔偿的原则本就在惩罚、补偿之间引发热议。
笔者认为，自然人生命、健康权是无价的，其受损是难以用具体的金钱数额来衡量的。
若用数学的语言表示，则生命、健康权益受到的损害可以表示为无穷大（∞）。
三是预防成本（B）的有限性。
关于预防自助游事故发生的成本分析，可以结合预防的具体方式进行研究。
在案例一中，若驴友组织者、同行者（包括受害人）选择合适的扎营地方、对天气突变有警觉性、巡逻保卫营帐，则驴友“手手”的遇难可以避免。
同样，在本文所举案例二中，若旅游者能选择合适的路线、对天气有合理预期、对身体状况做明确要求并救治及时，则驴友“夏子”的死亡同样可以避免。
可见，预防成本虽然因案而异，但却呈现出了有限性这一特点。
经过以上分析可以得出，L*P由于L的无限性同样呈现无限性，B呈现有限性，前者大于后者，即避免自助游事故的成本要小于避免的收益，那么责任主体应当采取预防措施。
责任主体将会因为其未采取必要的预防措施而被认为是有过失的。
（3）汉德公式之反思。
不可否认，汉德公式背后存在这样的经济理性：
一是效率原则，即在整个社会范围内实现财富最大化或成本最小化，故而法官将会因为避免该事故的成本要小于避免的收益，而判定过失成立，这一点的积极意义还可以从自助游事故发生后大规模地搜救活动过程而体现；
二是行为激励，即采纳这一标准可以给予人们安全激励，从而提高社会福利并增进经济目标。
组织者、同行者将会因为采纳这一标准而负有积极的注意义务，共同致力于保证自助游的安全进行。
然而，这样的“经济理性”却也多遭质疑并以抹杀了行为的“对”与“错”最为突显。
持此观点的学者认为，在汉德公式判定过错的过程中，“过错”的责任基础地位被取消，被担责任不是因为行为有过错，而是为了将事故的成本归于能够通过最低成本避免事故之人，通过该人的理性决策实现社会成本的最小化。
这是一个试图以利益权衡代替价值判断的过程。
而且，持此观点学者还指出，实践中事故的成本与避免的收益并非具有共同标准或单一尺度。
对此，笔者认为，这只能说明汉德公式的适用有限性。
但是，在本文所讨论的案例中，笔者已经试图结合案例的特殊性而化解这一问题：
一是前文探析中笔者对生命、健康权益的绝对尊重，使得在利益权衡之上亦增添了价值判断的成分，让二者相互结合。
二是将生命、健康权损害之价值等价于“无穷大”，实现了事故成本与避免收益的共同标准。
4、关于因果关系——安全保障义务的适用
侵权责任中，因果关系是指行为人的行为或物件与损害事实之间的因果关系，有确责、排责之用。
但是因果关系如何判定，则需要首先对因果关系作区分。
（1）事实因果关系与法律因果关系。
事实因果关系在于了解原因和结果的客观联系，属于事实判断问题；
而民法上法律因果关系是作为责任构成要件之一而存在的，它绝非纯粹的事实判断，它既是一个事实判断问题，更是一个法律的价值判断问题。
在此认识基础上，笔者赞同采用两分法来考察因果关系，即，第一步从事实层面上考察行为是否是损害的充分原因；
第二步，判断造成损害发生的原因是否应负法律责任。
（2）事实层面。
在这一过程中，笔者将通过以下步骤来判定，即从时间、空间来判定行为与损害的远近关系；
对引发损害事实的相关因素进行个别化判断；
判定行为对损害的发生的充分性。
以案例一为例，驴友“手手”不幸遇难的原因有：
恶劣天气引致山洪暴发；
组织者及同行者们在防险措施等方面的缺失。
前者是自然因素，后者是人为因素，二个因素同时作用最终引发损害事实，无远近之别，而且由于后一个人为因素的不发生可以阻却前一个自然因素的致害性，故可以肯定后一因素引发损害事实的充分性。
同理可知，案例二中，组织者、同行者在防险措施方面的缺失对损害发生有充分性。
（3）法律层面。
在这一过程中，笔者将结合安全保障义务理论，继续对该因果关系进行法律价值的探讨。
作为笔者判定法律因果关系的分析工具，安全保障义务具有这样的法理基础，即开启或维持危险源者须对其危险行为负责。
前述已经提到自助游本就具有极高的风险性，可以认定为危险源。
组织者及同行者共同开启或维持危险源，当然应当对其行为负责。
需要说明，该理论前提是该活动组织者对该活动具有控制的可能性。
一是组织者之安全保障义务。
自助游中，组织者发起自助游，并且在旅游过程中负责：
事前准备，如制定方案、调查路线、配置车辆等；
警告和告知，如该活动的难度、可预见的风险，对于参加者的身体、心理素质和经验的要求，参加者应做的准备工作等；
活动中的谨慎行为，如检查队员的必要装备，对较弱队员及时给予必要的帮助，根据经验和知识及时预测、判断风险，面对突发事件做出正确判断和采取措施，及时向外界寻求帮助等。
可以说，组织者开启了自助游这个危险源，当然对这一危险行为负有前述安全保障义务。
这成为了组织者应当对自助游中人身伤亡事故承担侵权责任的法理基础。
二是其他同行者之安全保障义务。
自助游中，除组织者、受害人外，其他同行者亦负有安全保障义务。
在开启危险源后，其他同行者与组织者处于共同维持危险源的过程中。
在旅游过程中，其他同行者亦当谨慎行为，如对较弱队员及时给予必要的帮助，面对突发事件及时向外界寻求帮助等。
三是网站经营者之安全保障义务。
自助游的发起活动通常在网站论坛上由组织者发起，在驴友报名后完成。
网站成为了驴友们共同沟通交流的平台。
然而，网站本身与危险源的发起、维持并无关联。
因此，笔者认为，网站经营者不负安全保障义务。
因此，自助游的组织者、其他同行者在违反安全保障义务的情形下，其行为与损害后果成立法律上的因果关系。
（四）其他问题：
减、免责事由之剖析
以下三种减、免责事由因为与侵权责任的认定直接相关同样成为关注焦点：
1、组织者并非营业者。
在本文所举案例二中，一审法院认为，组织者不具有安全保障义务，是非营利者，因此不承担责任。
笔者对此看法均有质疑。
无论是营业者，还是非营业者，其责任均应与其义务相对应。
自助游事故中的组织者即使不是营业者，其义务也当然包括事前准备、警告和告知及活动中的谨慎行为等。
违反了这些义务，组织者当然应当承担相应的责任。
2、免责合同。
在自助游中，一些组织者，为了避免承担事故责任，在发起时发出免责声明。
比如本文所举案例二。
这样的条款是否有效？
笔者持否定意见。
事实上，免责条款是否有效，取决于具体场合的个人利益与社会利益的权衡。
文明的社会生活要求控制触犯道德感的行为，伤害他人人身的行为在侵权行为人有过错时当属强烈触犯道德感的行为。
面对财产权益和人身权益（包括道德利益的社会利益），法官当然应当规制这样的免责条款，禁止协议免除故意或过失人身损害责任。
3、受害人自甘风险。
有学者认为，从法律上说，自助游属于法学理论上的“自愿承担风险”的行为，即受害人参加某种活动时事先做出甘愿承担致害风险的明示或者默示的意思表示，当致害风险发生时由自己承担损害后果。
对此，笔者认为，自助游中受害人与其他同行者一样处于维持危险源的过程，应当付出遵守组织者的合理警告及告知、配合组织者的谨慎行为等这样避免风险的成本，故应区分不同情形分析：
在组织者、同行者未尽安全保障义务的前提下，受害人亦有过错时，可以依据我国《侵权责任法》第二十六条规定，减轻侵权人的责任；
在组织者、同行者已尽安全保障义务的前提下，受害人无正当理由拒不听众、不配合组织者或脱离团队应视为自甘风险，组织者、同行者不承担侵权责任。
三、拟制：
《关于审理自助游人身损害赔偿案件若干问题的解释》
事实上，在立法过程中被立法者浑然不觉的法律自身的漏洞、歧义、模棱两可、含糊不清，无论其潜伏期有多长，迟早会在司法过程——这个规则与事实的摩擦地带——暴露出来，法官于是必须面对那些由此而生的“疑难案件”。
解释法律是司法的应有之义。
2007年最高人民法院颁布了《关于司法解释工作的规定》第二条已经明确规定。
于是，笔者通过本文的研究，以司法解释的建议稿作为本文的结论。
（一）适用范围
本司法解释以自助游事故中人身损害赔偿纠纷为适用范围。
本文开篇即对自助游做出明确界定并与其它具有营利性质的旅游方式相区分。
在此基础上，自助游中组织者、其他同行者、受害人均可明确界定。
本司法解释将对此作出规定，以将其适用范围明确。
（二）归责原则
1、过错责任原则。
经过前文中引入汉德公式对责任主体的过失判定的理性分析，笔者认为，自助游人身损害赔偿的主观认定宜采用过错原则。
需要说明，汉德公式的引入，只是为过错的判定提供方法，但是过错的判定并非只有这一方法。
2、过失相抵原则。
这一原则是指根据受害人的过错程度依法减轻或免除加害人的赔偿责任。
自助游中，受害人亦须服从组织者的统一组织。
若参加者违反此义务，则可依照过失相抵原则，视情形作出规定。
3、公平原则。
以公平原则为指导，针对现实中组织者以签订“免责”协议为由，逃避自身在自助游事故中应承担的责任的做法，笔者将在司法解释中给予无效认定。
（三）具体内容
《关于审理自助游人身损害赔偿案件若干问题的解释》之具体内容可以拟制如下：
为正确审理自助游人身损害赔偿纠纷案件，依法保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合民事审判实践，制定本规定。
第一条本规定所称的自助游人身损害赔偿纠纷，是指自助游受害者与自助游组织者及其他同行者之间因人身损害赔偿引发的侵权纠纷。
“自助游组织者”是指以自己的名义发起自助游，并在自助游过程中负有事前准备、警告和告知及在活动中的谨慎行为等组织职责的旅游者。
“自助游受害者”是指主动报名参加自助游，服从组织者统一安排，但在自助游过程中遭受人身伤亡的旅游者。
“自助游其他同行者”是指主动报名参加自助游，服从组织者统一安排，除自助游事故中受害人外的旅游者。
第二条自助游组织者、其他同行者因过错未尽到安全保障义务，造成人身损害的，受害者请求组织者、其他同行者承担责任的，人民法院应予支持。
第三条自助游组织者的安全保障义务包括：
制定活动方案、调查路线、配置车辆等事前准备义务；
告知活动难度、可预见风险因素、参加者的身体素质要求等警示义务；
检查装备、提供帮助、面对突发情形及时应对和求助等谨慎行为义务。
除组织者外，自助游参加者的安全保障义务有：
向同行者提供帮助、及时向外界寻求帮助等活动中谨慎义务。
第四条自助游受害者有下列情形之一的，导致旅游过程中出现人身损害，请求自助游组织者、其他同行者承担责任的，人民法院不予支持：
无正当理由不听从组织者的告知、警示；
无正当理由不配合组织者的谨慎行为；
未经组织者许可，故意脱离团队。
第五条自助游组织者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对受害者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，受害者请求认定该内容无效的，人民法院应予支持。
第六条受害者对损害的发生也有过错的，组织者、其他同行者请求减轻其责任的，人民法院应予支持。
第七条本规定施行前已经终审，本规定施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定。
结语
由于自助游纠纷法律适用依据的不清晰，造成法官在审理该类案件时有些无所适从。
由此，也引发了关于自助游事故纠纷解决标准的社会热议。
面对如此情形，笔者希望通过法理的理性分析，为审理该类案件提供一种思路和方法，而且为了保证案件审理的统一性，笔者将本文结论落到了司法解释的拟制上来。
需要指明的是，笔者在过错认定方面有限度的引入了汉德公式，但仍不可避免存在着以利益权衡取代价值判断之思维趋向。
（作者系我院研究室书记员）
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