E工伤先行支付建议文章Word文档格式.docx
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然而从2011年7月1日《社会保险法》实施至今,工伤保险先行支付制度却日益引发了劳动者的不安与不满:
因为,先行支付制度徒法不足以自行,实务中,当工伤职工满怀希望地向社保经办机构申请先行支付时,不是被告知没有细
则无法支付,就是被要求这样那样的证明手续,一来二去,先行支付俨然异化为工伤
职工“先自垫付”,成为被架空了的仅仅停留于纸面的法律权利,镜花水月般可望而
不可得。
问题出在哪
一、工伤保险先行支付制度实施现状
1、工伤认定程序前置,费时费力,易错过最佳治疗期;
《社会保险基金先行支付暂行办法》（人社部令第15号）第四条、第六条规定职工因第三人侵权或者工伤事故受到伤害的,均须先行认定为工伤方可申请工伤保险先行支付。
而即使依据2010年修订后的《工伤认定办法》,工伤认定程序如按照办法规定的期限,走完全部程序最长得15+60+20=95天,对于事实清楚、权利义务明确的工伤认定申
请也要15+15+20=50天,这还不包括申请材料不完整补正所需时间,更别说如果当
事人不服工伤认定决定提起行政复议或者行政诉讼所需的漫长时间。
但对于绝大多数工伤而言,及时的治疗乃是至关紧要的,否则,延误治疗,造成的不
仅是伤病本身痊愈期大大延后,严重的甚至直接导致伤病加重乃至不可逆转的残废与
死亡!
2、申请先行支付需要提供医疗费票据原件,决定了工伤员工需要先自付医疗费,“先行支付”变成“先自垫付”,与先行支付精神明显违背。
《社会保险基金先行支付暂行办法》第十条规定,个人申请等待支付工伤医疗费用或者工伤保险待遇的,应当提交所有医疗诊断、鉴定等费用的原始票据等证据,这无异于说,个人申请工伤保险先行支付得自己先掏钱,然后拿着票据去找社保“报销”,“先行支付”竟然变成了“先自垫付”或者“凭票报销”,试问:
如果职工真能先自拿出钱来交给医院,他还用得着这样费时费力地去申请先行支付吗工伤保险先行支付的意义又还有多大呢
而事实上,职工遭受工伤申请先行支付,往往都是自身无力支付,很多职工甚至连起码的生活费都没着落,如何为飞来横祸的工伤拿出高昂的医疗费来
人们不禁要问:
工伤保险先行支付制度的立法原意究竟为何
3、先行支付的医疗费起始于何时不明确;
职工因工受伤所花费的医疗费用在时间上会有一个较大跨度,尤其是那些有着相当长潜伏期的职业病。
对于职业病以外的一般工伤来说,申请先行支付的医疗费起算时间相对容易确定,也较少争议,毕竟,无论是工伤事故还是第三人侵权,职工所受伤害一般来说都是相对明显的,事故发生或者侵权行为实施时间也都容易确定。
但对职业病患者来说这个问题就颇费周折,也极易发生争议。
比如,先行支付的医疗费起算时间究竟是以职业病诊断之日起算,还是以工伤认定之日起算,还是以其首次发病之日起算呢相关规定对此并未明确。
实务中,用人单位对职业病防治与诊断普遍消极,甚至不乏恶意逃避现象,比如对职业病高发岗位频繁调整员工,对已经发病的员工采取种种手段逼其自离,对要求作职业病诊断的员工百般刁难一拖再拖,甚至对已经诊断为职业病的员工也想方设法地拖延,此时,从发病到诊断为职业病,患病职工往往要花费相当长的时间,有些甚至根本无法进入职业病诊断程序,他们在诊断为职业病之前所花费的这部分医疗费,是否可以申请先行支付呢又能在何时提出申请呢
4、无实施细则,如何支付不明确,经办机构以此为由直接拒绝受理
这是当下工伤员工申请先行支付时普遍遇到的问题,这或许是一个不成问题的问题。
因为,《社会保险法》第四十一条、第四十二条既然明确规定了工伤保险先行支付制度,就等于赋予了工伤员工享受先行支付的法定权利,与此同时也就等于规定了社保
经办机构应申请支付相应医疗费用和工伤保险待遇的法定义务,这种法定权利义务是
无条件的,从理论上讲,经办机构不能以没有实施细则为由拒绝履行。
然而从社保经办机构的角度来看,究竟怎样先行支付也的确是一个不成问题的问题。
比如,工伤保险基金自有资金有限,财政支持如何落实不明确,用人单位或者侵权责
任第三人无力偿付或者拒付时如何追讨无经验,相关制度也有待建立等。
5、用人单位拒付行为及偿还能力审查前置,节外生枝;
《社会保险基金先行支付暂行办法》第四条、第六条、第七条规定,职工申请工伤先
行支付的,得先提供用人单位或者第三人拒付或者无法偿还的证据材料,要证明一个
积极行为的存在是相对容易的,但要证明一个消极行为的存在谈何容易,有时甚至是
不可能,尤其是工伤员工这个普遍弱势的群体。
比如,用人单位既然不愿承担医疗费用,又如何指望他们开具拒付证明如果用人单位经营困难确实无力支付,而这笔工
伤医疗费用迟早都得他来偿还,他如何提前为你开具证明呢
换个角度来看,工伤保险先行支付的立法原意就是为了保障经济能力有限而侵权人或
者用人单位未能履行支付义务的工伤员工的利益所设,对侵权人或者用人单位未能履
行支付义务的行为,既然已经成为工伤员工享受及时救治的障碍,先行支付制度就不
应再将这个障碍交由工伤员工来自行和先行清除,哪怕只是程序上的告知义务,否则,就与《社会保险法》工伤保险先行支付制度立法宗旨相违背。
6、依法参保员工却享受不了先行支付,有失公允;
《社会保险法》第四十一条规定了先行支付仅限于用人单位未依法缴纳工伤保险费的
职工,从该法上下文来看,似乎已参保职工的工伤医疗费不存在需要先行支付的情况,但事实上,如前所述,即使对已参保职工,其从遭受工伤或者罹患职业病到最终享受
到工伤保险待遇,这其中所需要时间也相当长,而且,实务中一些地方的社保经办机
构更是明确规定,工伤治疗费用不能通过医疗保险基金支付,也就是说,职工在被认
定为工伤并享受工伤保险待遇之前,其所花医疗费用既不能从工伤保险基金得到支付,也无法从医保基金得到支付,而工伤保险先行支付的阳光也因为其已参加工伤保险而
无法投射到他身上,一个依法参加了社会保险,最终却因为不合理的制度设计而无法
享受到本该享受的工伤救济,岂非咄咄咄怪事
7、用人单位或者侵权第三人恶意拖欠,规避先行支付法定义务;
现实中很多用人单位对工伤员工急需的医疗费并不是没有支付能力,而是种种侥幸心
理与淡漠法律意识作祟,或者认为工伤员工拖不起,硬是不给拖上几年也就真不用给了;
或者觉得不给就不给,你政府能奈我何大不了最后象征性地交点罚款,何况拒
绝先行支付的处罚还是空白,也更不用说工伤员工来找麻烦了。
二、对现行工伤保险先行支付制度不合理规定之解析
1、部门立法模式惯性作用依然存在,从管理到服务的观念转变有待时日。
目前的社会保险法律制度,其传统行政意识太浓。
《社会保险法》并未完全摆脱部门
立法的局限,即法律规定更多的是从方便行政机关管理的角度出发,着眼于降低行政
事务成本和社保基金的风险,而对于参保人获得相关保险待遇的便利考虑得不够。
2、社会法有待发展,行政主控仍未脱离。
社会法在中国发展的时间相当短暂,社会法从实体到程序的完备尚需时日。
尤其是程
序性社会法目前尤为欠缺。
社会保险作为社会法的核心制度,其立法建构中所缠绕的
行政主控因素也就在所难免。
政府习惯于大包大揽,对社会法尤其是社会保险事业的
良性运作祸福难辩。
最典型的莫过于劳动争议诉讼中,民事诉讼程序与行政诉讼程序常常打架,让人莫衷一是。
比如工伤认定,现属劳动行政部门的行政职权,对工伤认定结论不服的,用人单位与劳动者均可提起行政复议与诉讼,即便是通过行政诉讼二审维持了工伤认定结论,当事人（一般多为用人单位）在随后的工伤（人身损害）赔偿民事诉讼中,依然可能通过追加第三人主张减免己方责任或者增加受偿机会。
如此一来,必然造成对工伤认定结论的冲击:
如果民事诉讼程序确认第三人承担责任,那么原工伤认定结论所确认的现用人单位必然提出异议,进而可能导致工伤认定结论被推翻,或者至少导致劳动行政机关重新进行工伤认定,更为严重的是,民事审判组织对工伤或者侵权责任的认定,与工伤认定行政机关或者行政审判组织对工伤认定行政行为之确认,二者关系如何协调法制结构的矛盾势必导致执（司）法机关在面对同一法律问题时的各执一端、莫衷一是,从而影响到国家机关的权威和声誉,也使得涉案法律关系长期处于不稳定,导致当事人权益无法得到及时、公平地保障。
问题是如此尖锐,求解亦必异常紧迫。
解决之道,自然是对症下药,即重新构建劳动与社会保障法律制度,将包括工伤认定、职业病诊断、工伤保险基金的运作管理等均由独立于行政机关的特定组织机构来负责,建立配套的劳动保障工作程序,同时在司法审判中建立相应的社会诉讼制度,适用独立的社会法理念与社会诉讼程序,这样才可能避免劳动争议案件上行政诉讼与民事诉讼程序顶牛,并最大限度平衡诉讼的正义与效率之价值矛盾。
3、社会保险违法成本过低,社会保险追责体系亟待完善。
用人单位拒不履行先行支付义务,《社会保险法》居然无一专门条文来进行处罚。
没有法律责任的行为规范是无法真正得到落实的。
与此怪象相印衬的另一个问题是,工伤保险先行支付一旦兑现,对用人单位或者侵权第三人的追偿权将面临难以实现的窘境,一方面追偿制度不明确,另一方面则是经办机构人力原本就有限,再要承担具体的追偿职责亦确实勉为其难,这就成了社会保险经办机构至今不敢轻易落实先行支付的一个很重要的障碍。
三、完善工伤保险先行支付制度的建议
建议一:
简化先行支付程序
方案一:
在先行支付阶段废除工伤认定前置程序,建立工伤事故二十四小时备案制度
如前所述,冗长的工伤认定程序将极大地妨碍工伤员工及时获得医疗救治,导致工伤
保险先行支付制度的法律效率与公正为民之立法价值失去意义,或者至少是大打折扣。
从制度本义来看,工伤认定是与工伤保险待遇的最终确定相关连的,是工伤职工获得
全部工伤保险待遇的前提,因此,能否获得工伤保险待遇,必要的程序是是否通过了
工伤认定。
但工伤先行支付的制度本义则完全不同,既是“先行”,即非最终确定状态,理想的制度应当是无条件的兑现,即使因为这样那样的顾虑而非要设置一些门坎,那么这些前置条件也不应当过分地影响支付的效率。
因此,法律不应当将工伤认定作
为工伤职工申请先行支付的前置程序。
从新近修正实施的《职业病防治法》第五十条、第六十二条规定来看,立法机关已不再将劳动关系的确认作为获取部分工伤待遇和民
政救济的先决条件,这似乎昭示着立法层面对工伤弱势群体尽行从宽救济的趋向。
过渡方案不是没有,那就是建立工伤事故二十四小时备案制度。
即:
用人单位在工伤
事故发生之后二十四小时内,必须向社保经办机构通报,否则,用人单位将无条件自
动承担全部或者大部分工伤保险待遇的支付义务。
而在接到工伤事故报案后,经办机
构应当在二十四小时内赶赴事故现场调查,并作好调查笔录,固定证据,以作为今后
工伤认定的第一手证据。
并且,经办机构是否备案,不影响先行支付的申请与获得。
实际上,工伤事故二十四小时备案制度不仅仅解决了工伤保险先行支付的难题,也为
整个工伤保险制度的稳定提供了一条科学的捷径。
原因在于,
1、将工伤认定的职能由劳动行政机关转移给社保经办机构,褪去其行政色彩,还原其社会法本质,从而免去了可能的行政复议与诉讼;
2、社保经办机构及劳动、安监等行政主管部门在工伤事故发生后的第一时间内赶赴现场,能起到及时固定证据的重要作用,这对主管部门及时发现用人单位在劳动安全防
护方面的不足提供了直接的证据,也为工伤认定提供了第一手证据,从而免除了当事
各方日后在工伤事故证据的搜集与认定的纷争,极大简化了工伤保险流程,节约了社
会资源包括司法、行政资源。
方案二:
建立工伤保险先行支付特别基金制度
先行支付,重在“先行”,哪怕其支付数量由少到多存在逐步改善的过程,但至少得有,得及时。
而要求快,则必须除去正常工伤待遇支付过程中的冗长程序。
如此一来,又势必引发担忧:
先行支付大量发生后,“以收定支”的工伤保险基金如何确保自身
安全
个人认为,在不根本改变现行工伤保险制度的前提下,可以考虑建立工伤保险先行支
付特别基金（以下简称“特别基金”）制度。
1、特别基金的定位与功能:
特别基金专为保障工伤先行支付所需资金,与工伤保险基金互为完全独立基金（亦可
考虑在工伤保险基金之下专设先行支付子项基金,但同样需要确保与工伤保险本体基
金的“绝缘”设置）。
2、特别基金的资金来源主要包括:
①工伤保险基金的分割预留;
②对违法用人单位的罚款;
③财政拨款;
④社会捐款;
⑤基金孳息。
3、特别基金的支付:
工伤患者凭工伤初步证明材料向特别基金提出先行支付的申请,基金审核材料符合如下条件后应立即支付:
①伤病确有发生（病历、伤情照片等）;
②系工作中受伤（可提供工作证、劳动合同、社保卡、工作服等,亦可援引同事旁证）;
③已经劳动、社保或安监任一部门现场勘查并备案;
或者
④伤病发生超过四十八小时;
⑤患者本人（如有作证同事,则包括该同事）当面签署诚信承诺;
至于先行支付的具体金额,可以根据特别基金的现有资金并结合个案伤病详情（包括伤病种类、紧急程度、个人支付意愿等）适时调整。
4、特别基金的安全保证:
赋予该基金独立的法律主体地位,其有权就已经支付的工伤保险待遇费用向有关用人单位、侵权第三人及恶意骗保者行使追偿权。
自然,如何保障该基金去行使这种追偿
权,包括人员配备、财政支援、司法机关及其他行政机关的配合等都需要通盘考虑规划。
建议二:
提高用人单位及恶意骗保者的违法成本
如用人单位不予先行支付工伤待遇的,特别基金垫付后,向用人单位追回应支付的欠款,同时加处应支付费用的50%至100%作为惩罚。
对恶意骗保者,可直接科以徒刑。
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