再谈物权行为理论文档格式.docx
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而债权变动则根据当事人意思表示一致发生效力。
这一点，已经与罗马法体系不区分。
债权与物权以及债权变动与物权变动的做法有巨大的差别。
（2）格劳秀斯（HugoGrotius）等人提出并发展了意思表示理论。
意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了科学的根据（注：
HansHattenbauer,GrundbegrifedesBü
rgerlichenRechts,VerlagC.H.Beck,1982,Seite64-69.）。
该理论是近现代民法最杰出的成就之一。
对债权变动与物权变动之间关系的认识，到萨维尼时代有了进一步的发展。
萨维尼提出以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物权变动效果的理论。
这是一个全新的关于物权变动的理论，即抽象原则理论，也有人叫做处分行为理论。
中国学者则称之为物权行为理论。
德国民法典完全采纳了萨维尼的理论，第873条等规定的“合意”就是萨维尼所说的当事人之间达成一致的物权变动的独立意思表示（注：
Mü
chenerKommentar,Bü
rgelichesGesetzbuch,Sachenrecht,3.Auflage,VerlagC.H.Beck,1997,Seite139.）。
在法学理论上，德国法首先承认负担行为和处分行为的区分，然后确定物权行为就是处分行为的一部分（注：
HarmPeterWestermann,BGB-Sachenrecht,C.F.Mü
llerJuristischerVerlag1994Seite4-5.另见〔德〕迪特尔•梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第170页以下。
），同时也是处分行为的最主要的形式。
现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则（注：
Baur/Stü
rner,LehrbuchdesSachenrechts,16.Auflage,VerlagC.H.Beck,1992,Seite43.关于这三项原则的具体论述，请参见拙作《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第61页以下。
）：
区分原则，指将物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则;
形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则;
抽象性原则，中国学者称作无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。
（二）物权行为理论的基本价值
物权行为理论的提出，对物权法以及整个民法的发展都做出了重大的贡献。
1.物权独立意思表示的发现，使得法律关系理论最终臻于完善。
萨维尼之前，德国私法理论中只有一般的意思表示理论，即将当事人行为结果的根源确定为当事人一个笼统的私法上意思表示的理论。
萨维尼进一步提出，当事人的意思表示并不是泛泛的私法上的意思表示，而是具体的、表现不同私法效果（即不同权利变动）的意思表示，如设定债权关系的意思表示、设定物权关系的意思表示、设定人身权关系的意思表示等等。
这一发现，明确了当事人不同民事权利变动的根源在于其不同的意思表示，不同的意思表示产生不同的法律关系，不同的法律关系产生不同的法律制度。
萨维尼的这一贡献，最终使法律行为理论成为科学，也使法律关系理论臻于完善（注：
在萨维尼的法律行为理论和法律关系理论中，以当事人独立的意思表示为基本内容的物权行为理论，是必不可少的组成部分。
对这一理论的承认，使法律行为规则成为民法典总则的重要组成部分，也使民法典总则成为民法体系的必要组成部分（注：
对此请参见拙作《物权行为理论的起源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。
如果不承认物权行为理论，法律行为理论和民法总则理论都无法建立。
2.物权行为理论的区分原则，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础。
法国民法典体系以债权变动直接发生物权变动结果的“一体主义”调整方式，不但在法理上有明显的漏洞，而且在实践上妨害交易秩序安全。
物权行为理论否定这一做法，认为物权变动需要独立的法律事实，从而在立法上彻底区分了物权法和债权法，合理地解决了物权变动的理论和实践问题。
因为，债权的本质是相对权，它的变动对第三人没有排斥的效力;
而物权的本质是绝对权，它的变动必然对第三人具有排斥效力。
而且由于物权效力优先于债权，所以，债权的变动不能当然发生物权变动的结果，特权变动在法律上必须另有法律事实支持。
与法国民法相反，区分原则将一个交易区分为债权行为和物权行为，按照不同的法律规则处理。
这种区分主义的调整方式，似乎不太直观，但是在法理上更科学，实践效果更为积极。
一体主义的调整方式，在法理上和实践上的缺陷十分鲜明（注：
参见拙作《物权行为理论探源及其意义》。
另外，日本早稻田大学黑木三郎教授1997年到中国访问时提到，在汉城奥运会开幕那天，日本的一宗不动产在一天之内交易了11次。
其中有关第三人利益问题，在司法上引起很大争议。
因为日本法以当事人债权法上的意思表示直接发生物权变动结果，只要当事人意思一致，所有权就移转了。
这样，订立的11个合同导致该宗不动产的所有权移转了11次，但是取得所有权的只是最后的定约人。
若要认定中间定约人的权利，尤其是在他们之间发生争议时确定其权利，依据日本法是不可解决的，这就给交易秩序的保护埋下祸根。
3.物权行为理论的形式主义原则，能够科学地支持物权公示原则。
该理论的基本要求是按照当事人的私法意思确定物上支配权的归属，使物权支配秩序最终建立在意思自治的基础之上;
同时，物权的意思表示必须按照一定的形式加以确定。
这种做法把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，然后又将他们与可以从客观上认定的法律事实相结合，从而实现意思自治的私法原则与物权特性的结合。
在私法实践上，根据该理论建立的物权公示原则，具有不可替代的优势，得到世界上大多数立法的认同乃至模仿。
在物权行为理论之外，目前尚无其他理论对此提出科学解释。
4.根据物权行为理论建立的物权公示原则，借助于不动产登记和占有、交付的公示作用，建立了完善的第三人保护规则。
保护第三人利益，是当代发达的市场经济对交易安全保护的需求。
在德国民法体系中，物权变动具有公信力，第三人的交易安全得到充分保护。
根据其他的法学理论建立的规则，包括善意取得理论，都不能达到这一效果（注：
对此也可以参看拙作《物权法的基本范畴及主要制度反思》，《中国法学》1999年第5、6期。
5.债权法上的债权让与属于处分行为，与物权行为的原理是相通的。
债权让与行为一般均具有无因性（注：
梅仲协：
《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第285-286页。
这一特征在各国法学理论中得到广泛的承认。
另外，商法中的票据行为也是处分行为，具有无因性。
（三）中国学者对该理论的表述缺陷
在中国民法学著述中，物权行为理论一般被概括为两个方面的内容：
一是物权行为的独立性，二是物权行为的无因性（注：
此处关于中国学者对物权行为理论的表述，包括1949年之前的民法学者、现在台湾的民法学者以及大陆的民法学者的表述。
这些学者对该理论的表述基本一致。
至于这种表述从何而来，如何产生，现在似乎无法考证。
与德国学者的表述做一比较，可以看到这种表述的不足之处。
问题的核心，是这种表述方法取消了物权行为理论中的形式主义原则的地位，从而造成学理上与实践上的缺陷。
第一，使人难以确定物权独立意思的所在。
从德国民法来看，物权行为理论非常强调形式主义的作用，因为物权独立意思表示必须借助于一个确定的形式才能加以认定，这个形式就是不动产登记和动产占有的交付，另外，还有德国民法典第873条第2款所确定的一些形式，比如当事人交付登记证书、提交公证证明等。
如果没有这些形式，物权的独立意思表示无法确认，或者按照该款的说法，是“没有约束力”的。
由此可见，物权独立意思与其表现形式之间有着十分紧密的关系。
物权的独立意思与不动产登记和动产的占有交付之间的关系，是内容和形式之间的关系（注：
王泽鉴：
《民法学说与判例研究》第5卷，中国政法大学出版社1998年版，第5页以下。
而中国的学者们提到物权行为理论，基本上不提形式主义原则，这样，就连一些愿意承认物权行为理论的学者也提出了“物权行为到底在哪里”的问题。
忽略形式主义原则的第二个缺陷，即忽略了物权行为理论与物权公示原则之间的关系。
我们知道，物权变动的原因一般是债权法上的合同，而债权关系的变动不能自然地发生物权变动的效力，要达到物权变动的效力，就必须借助于公示手段，使得当事人的意思表示具有对抗世人的结果，从而获得物权的效力。
所以公示原则是物权法的一个基本原则，国际上比较完善的物权法均承认该原则（注：
对物权变动的原因及其结果之间的关系探讨，可见拙作《论物权变动的原因与结果之间的区分原则》，《法学研究》1999年第5期;
对物权公示原则有进一步兴趣者，请参见拙作《德国当代物权法》的有关论述。
忽略了形式主义原则，对物权公示原则的法理探讨以及该原则的法律承认均在中国出现了问题。
二、关于物权行为理论争论的再讨论
（一）德国法学界对该理论的评价
在中国，否定物权行为理论者所引用的论据，均是间接引用德国的法学资料。
其中引用最多的二人，一是奥托•冯•吉耶克，另一个是菲利普•海克。
吉耶克以“买手套”为比喻，批评物权行为理论的区分原则（注：
《法学总论》第15章《“物权契约理论”——德意志法系的特征》。
从吉耶克的观点出发，后来一些学者提出三个否定性结论：
（1）物权行为理论纯属人为拟制，不是生活现实;
（2）物权行为理论妨害交易公正;
（3）物权行为理论过于玄妙，违背交易常识或者国民对交易之感情。
奥托•冯•吉耶克的基本出发点，是要求法律民众化、通俗化。
在他看来，法律规范应该通俗化，应该从一双手套的买卖这种最简单的交易中总结出适用于全部、甚至是非常复杂的交易的法律规则。
也就是说，法律应该根据没有系统法律知识的社会民众的朴素法律感情制定，而不是根据法学家科学研究的成果制定。
他的批评没有涉及物权与债权本质的不同，以及物权变动与债权变动的区分这些基本民法分析。
这种不把法律的制定当做科学行为，而只是当做一种政治斗争工具的偏激观点，在德国民法典制定时期那种比较稳定的社会里，自然不能为立法者和公众所认同。
20世纪20年代，菲利普•海克（PhilippHeck）倡导“利益法学”，提出以法律设定的价值目标是否真的具有实际利益为标准，对法律制度进行反思（注：
参见菲利普•海克的论文集《权利取得问题、法律解释与利益法学、利益法学及其概念构成》（DasproblemderRechtsgewinnung,GesetzesauslegungundInteressenjurisprudenz,BegriffsbildungundInteressenjurisprudenz）.VerlagDr.MaxGehlen,Bad,Homburg,1968。
依照这一立场对物权行为理论进行思考，其结论是该理论无法实现立法者原来设想的目标。
根据是：
物权行为理论的基本目标是保护交易安全并使得交易快捷，但是由于民众一般不知道该理论，所以该目标难以为民众接受（注：
PhilippHeck,DasabstraktedinglicheRechtsgeschaeft,VerlagJ.C.B.Mohr,1937.）。
中国有学者提出，在海克对物权行为理论的无因性理论进行批判之后，“力倡无因性理论的学者未再提出深刻的理由予以反驳”，甚至以此得出连海克本人都未曾宣告的德国学术界普遍抛弃物权行为理论的观点（注：
陈华彬：
《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究》，《民商法论丛》第6卷，第140页以下。
应该指出的是，该文引用的德文资料，包括德文字符有许多错误。
海克本人不是民法学家，对民法问题的分析缺乏民法学家应有的知识训练。
比如，海克的研究成果中，基本上没有关于法律关系、法律行为、民事权利的基本特征的论述。
尤其是，海克以民众的接受能力作为根据，否定物权行为理论对保护交易安全和促使交易快捷的积极作用，犯了一个极大的错误。
因为，一般民众并不经常从事交易，也不处理交易问题。
以一般民众的接受能力作为否定该理论的论据，基本上没有道理。
尽管海克在法学分析方法方面做出了努力，但是他对于物权行为理论的批评，在德国民法学界没有得到认可，一般认为，他的批评有严重的文不对题的缺陷（注：
参见DetlevJoost,TrennungsprinzipundKonsensprinzip，《二十一世纪物权法国际研讨会论文集》（未刊稿），2000年10月。
德国民法学界对该理论的看法究竟如何，可从当代德国最著名的民法学者集体编著、被认为是德国最权威的法典注释《慕尼黑德国民法典注释•物权编》（第六卷）前言部分一段话见其端倪：
“抽象原则的产生并被立法所采纳，根本上并不是纯粹的想象和典型的法学思维的结果，这一点表现为不论该原则所提出的一般要求还是根据该原则建立的无可指责的法律技术，也表现在它深刻的法理智慧上。
尤其重要的是，根据抽象原则建立的法律制度产生后的历史表明，它一直能够顺利地实现法律的功能目的。
根据抽象原则建立的债权行为与物权行为相分离的法律结构从来没有给法律的交易制造困难。
当然，人们在学习法律时对该原则的掌握毫无疑义地有些困难，但是这不能成为改变该原则的理由，因为这不是实践提出的要求。
”（注：
Prof.FriedrichQuack,Mü
nchenerKommtarzumBü
rgerlichenGesetzbuch,VerlagC.H.Beck,1997,Seite 11.该德国民法典注释是德国百名著名学者的集体成就，总成果为9卷，合汉字数千万字。
本文所引为该书物权法编的前言，汉译见〔德〕弗里德里希•克瓦克等著、孙宪忠译《德国物权法的结构及其原则》，《民商法论丛》1999年第12期，第506页。
）
（二）物权意思表示的客观性
对物权行为理论提出的首要批评，就是认为物权独立意思并非客观存在，而只是人为的拟制。
因此，对物权行为理论的探讨，必须首先回答物权独立意思的客观性问题。
物权行为包括单方行为和双方行为。
单方行为包含着纯粹的物权法上的意思。
比如一个人有意扔掉一块手表就是其放弃对手表的所有权的意思表示。
物权的放弃不是事实行为，而是典型的法律行为。
因为，当事人行为能否生效，完全取决于当事人自己的意思，所以当事人的意思能力成为该行为能否成立的关键因素;
事实行为则不问当事人的意思能力而成立、生效。
但是放弃物权需要根据权利人的意思能力来认定。
成年人放弃物权的行为可以生效，而未成年人放弃物权的行为是可以撤销的。
这就从法理上和事实上否定了单方处分行为属于事实行为的观点。
单方法律行为，就是根据当事人单方的意思表示而生效的行为。
权利的放弃，是单方处分行为，如果处分的标的是物权，则该行为就是单方物权行为（注：
KarlLarenz,AllgemeinerTeildesDeutschenBü
rgerlichenRechts,VerlagC.H.Beck,1989,Seite319usw.）。
物权变动中的双方行为、双方的合意也是现实存在的。
地上权、抵押权、质押权的设定合同就是典型的物权设立行为。
按照史尚宽先生的理解，它们就是典型的物权合意，即典型的双方物权行为（注：
史尚宽：
《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第270页。
），按照王泽鉴先生的观点，这些合同包含着双方当事人的物权合意，即双方当事人在物权变动时形成了物权合意（注：
《民法学说与判例研究》第5卷，第116页以下。
总之，当事人所表现出来的纯粹的物权变动的意思，是无法否认的。
按照形式主义的原则，当事人在设立物权、移转物权、变更物权和废止物权时，如在提交不动产登记申请、提交公证证明申请、移转不动产物权证书或者移转动产的占有，以及其他各种情况下发生物权变动时所进行的意思表示，就是物权“合意”。
（三）确定物权独立意思的实践意义
确定物权独立意思，能够按照既符合当事人的意思、又保障交易安全的原则确定物上权利的支配秩序，从而彻底地实现意思自治理论和法律行为理论的价值。
法国、日本立法否定物权独立意思，存在相当大的问题。
萨维尼对法国法和德国法之间分歧的理论意义和实践意义，举过一个例子：
双方当事人订立一份买卖合同，约定第十二个月时移转标的物给买方。
但是出卖人在第六个月时精神失常。
在这种情况下，出卖人已失去行为能力而无法实现物权的移转。
如果承认物权独立意思，这个案子就很容易解决。
因为出卖人订立合同时具有完全行为能力，所以买卖合同是生效的，当事人之间的债权债务关系是生效的。
但是，当出卖人丧失行为能力后，已无法表达物权移转的意思，当事人之间无法形成所有权移转的合意，故所有权的移转没有实现。
所以这时只能根据债的“履行不能”的规则来解决，不能认为买受人已经取得所有权而按照所有权返还的规则来解决他们之间的问题。
不幸的是这个案子发生在法国。
依法国民法典的规定，合同成立时标的物所有权随之转移，买受人已经取得所有权。
但是实际上买受人既没有取得标的物，也没有取得所有权。
所以依据法国法必然会产生一个矛盾：
买受人已取得法律上的所有权，但不能按照所有权返还的规则来解决当事人之间的问题。
这从法理上是不能自圆其说的。
通过这一例子还可以看出，那种把物的交付当成事实行为（注：
王利明：
《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第57页。
），不承认交付中当事人具有物权独立意思表示的观点，是不正确的。
承认物权变动中当事人之间的物权合意在实践上具有重要意义。
在此可以笔者在社会调查中得到的一个案子为例（注：
本案材料由江苏省高级人民法院沈莹法官和魏丽法官提供，在此表示衷心感谢。
某农业信托公司与某房地产开发公司订立一房屋开发合同。
双方约定由农业信托公司投一部分资金，作为回报，可以分割一部分房产。
房屋建好后，房地产开发公司首先以自己名义办理了全部房产的产权证书。
此后，房地产开发公司的董事长患重病住院，但仍当面向农业信托公司代表人表示履行合同的诚意没变，将应归属农业信托公司的那部分房产的产权证书交给了该代表人，并表示等他病好后，双方再去有关部门办理过户手续。
这位董事长不久病逝，其后公司也陷于破产。
这时为房地产开发公司的资产清算问题发生了争议。
农业信托公司认为自己既已取得产权证书，就获得房产所有权;
其他债权人则认为，它未取得所有权，因为并未办理登记手续。
很显然，是否承认产权证书交付中物权合意的存在成为处理本案的关键所在。
笔者认为，参照德国民法第873条第2款的规定，开发公司董事长交付产权证的行为可以认定为当事人之间具有独立物权意思表示，按照这一意思表示，房屋的所有权已经移转给农业信托公司。
后来，这一看法得到法院的采纳，也得到上级法院的支持。
按照法律行为理论，这一结果也符合当事人的意愿，符合公平原则。
目前对此类案件，最高人民法院的司法解释要求，均以许可当事人补办登记手续作为处理的手段。
这种情况说明，中国司法实践对上述做法是明确肯定的。
（四）物权行为理论可以实现更高层次的公正
对物权行为理论的第二种质疑，即宣告该理论中的无因性理论妨害了交易公正。
这种看法对物权行为理论的承认和接受造成的障碍最大。
即使一些赞同物权行为理论的学者也认为，物权行为的独立性可以肯定，物权行为的无因性应予否定。
但是，批判无因性理论的观点在论据上有严重的残缺，根本无法成立。
否定无因性原则的基本论据是：
（1）在买受人将物出卖给第三人、而第三人为恶意时，出卖人无法要求第三人返还原物，而只能要求返还不当得利，这一点违背公正原则。
（2）买受人如果以此物为其债权人设置担保物权，按照物权优先于债权的原理，出卖人无权取回原物，而只能要求买受人赔偿损失，这对出卖人不利。
（3）法院如果对该物提出强制执行，出卖人也不能提出执行异议。
（4）如果买受人被宣告破产，那么出卖人无法主张别除权。
（5）如果继承人为上述处分，第三人取得物权，根据无因性理论，在继承有错误的情况下，财产无法从第三人处追回。
（6）如果物品在第三人处灭失，买受人也可以不负责任。
这些论据表现出对物权变动规则、尤其是对以法律行为发生物权变动的规则欠缺了解。
我们先分析上面第一个论据。
这个论据在否定物权行为理论的观点中具有核心地位，辩明这一问题，其他的问题可迎刃而解。
这一论据提出的问题，涉及民法上物权变动中第三人保护的基本理论。
民法实体法上的第三人，指不参加当事人之间的法律关系，但是与当事人之间的法律关系的结果有利害关系的人。
物权的本质是排他权，在物权变动的制度中建立对第三人保护的规则是十分必要的。
根据物权公示原则，即使是在其前手交易有瑕疵的情况下，第三人的权利也能够得到保护。
这就是物权变动中“从无权利人处取得”的制度（注：
从无权利人处取得（ErwerbvonNichtberechtigen），在德国民法中已经是十分成熟的制度，德国学术著作一般均有论述，其中比较详细者，参见HansJosefWieling,Sachenrecht,VerlagSpringer,1997,Seite109以下。
第三人所取得的权利之所以得以强化，甚至从无处分权者手中取得的权利也应该得到保护，原因在于第三人的取得依据，是物权公示产生的公信力。
一个登记在不动产登记簿上的权利人，虽然在事实上可能不是权利人，但是由于不动产登记簿是国家建立的，它记载的内容，第三人没有理由不相信。
因此第三人根据国家建立的不动产登记簿取得不动产物权，国家应该依法予以保护。
至于为什么会发生登记错误，为什么登记的权利人与事实上的权利人不一致，从交易常规来看，基本上与第三人无关，法律不得为第三人所取得的权利设定善意或者恶意的条件。
因此，在第三人取得之后，原权利人只能向与其有直接法律关系的人请求不当得利。
这正是物权行为理论的要求。
在交易中，相比原权利人的利益而言，第三人利益在法律上更应该加以保护。
因为第一，只要按照正常
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