浅谈程序保障第三波的理论解析与制度安排doc文档格式.docx
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最初将其理解为给予不利判决的前提是当事人必须拥有辩明机会的原则，后来演化为必须保障受判决约束的当事人拥有充分辩论和举证的机会，最后毋宁是判决拘束力乃是程序保障的结果。
（一）以程序正义为内容的程序保障
在程序保障的理论体系中，首要的核心问题便是程序正义与实体正义具有怎样的相互关系。
传统理论认为，程序正义只是实现实质正义与发现客观真实的手段，而程序保障论者则将结果的正当性全面转换为程序条件的充足，并从追求实质正义与客观真实演变为保障程序正义。
换言之，程序保障最大的追求莫过于程序正义。
“程序保障的思维方式与实体正义向程序正义转化的思想具有内在的密切联系，旨在以程序本身确保裁判的正当性。
”裁判的正当性包括当事人以主体身份参与程序并在程序中实现实体正义以及获得包含当事人在内的利害关系人的承认和信赖。
因此，其根本要求在于程序的内容及其形成达到“公正”。
“虽然诉讼程序中的‘公正’，即fairness的思维为英美法所固有，非为大陆法所有。
但是，德国‘公正辩论’的请求权类似英国法‘公正审理’与美国法‘正当程序’。
”“在日本，‘程序保障’也被衍生为接受裁判的权利。
”
英美法中适当程序的思想以陪审制及当事人主义诉讼程序为基础。
与此相反，大陆法中审问请求权保障的思想或当事人被听取意见的审理制度是其程序保障论的源泉。
“从立法上来看，适当程序为美国宪法第五修正案所保障;
而德国审问请求权的保障则是基于波恩基本法第103条第1款;
日本法则从其宪法第32条所规定的‘接受裁判的权利’引申出‘接受公正程序裁判的权利’。
”必须注意，“在民事诉讼领域中谈到程序保障，主要是讨论诉讼固有的程序保障是什么。
如果仅仅讨论形式层面的程序保障，对于诉讼法理论的解释与程序的运用几乎没有意义。
而且，这种程序保障观容易仅仅考虑当事人与法院之间的纵向关系，而忽略当事人之间的横向关系。
（二）程序保障的三个维度
在众多处理纠纷的程序中，诉讼最为关注程序保障自不待言，但当追问到底什么是程序保障的时候，其内容未必明确。
程序保障及其内容并非清晰可辨，而是多义的。
使用程序保障这个词，大概是在以下三种情形:
1.程序保障的第一种意义意味着，尽可能被倾听意见或者接受不利裁判的人必须获得相应的参与程序的机会。
换言之，应当给予民事诉讼中的当事人充分主张与举证的机会，还包括民事诉讼的当事人作为诉讼程序主体参与程序的地位。
德国基本法上的审问请求权抑或英美法的在庭法则大致都是这个意思。
具体而言，就是以当事人之间、当事人与法院之间的申请、主张及证明为中心的交涉必须采用口头辩论的方式并由法院做出附理由的判决。
按照上述对审、公开与判决等宪法要求充实完善并整理程序的框架就是“程序保障”。
但是，上述要素从上个世纪以来便是近代国家诉讼程序的基本要求，而当时并没有赋予其程序保障的提法。
2.第二种程序保障意味着，保障双方当事人在审理中主张举证的机会。
其中包含了给予当事人畅所欲言的机会。
“这种程序保障是确保法院做出正确裁判的手段。
其核心是法院与当事人之间的相互关系，即是当事人与法院之间的垂直关系，而非当事人之间的平行关系。
这种意义上的程序保障以给予民事诉讼中当事人充分的陈述机会为前提，将当事人自己责任作为程序结果以及判决效的基础。
”换言之，如果当事人有机会行使权利而没有行使，同样会遭受判决效等不利后果。
以法院的判决为起点，确保当事人畅所欲言的机会并使得当事人承受不利后果正当化的逻辑就是第二种意义上的程序保障。
3.第三种意义上的程序保障乃是20世纪80年代日本所兴起的以当事人自律和水平关系为核心内容的一种思潮。
唯有程序保障，始能在当事人之间建构一个对等、公正且具有现实性的交互作用的程序，并在每个时间段都能明确各当事人的作用以逐步推进程序发展。
这种程序保障着眼于当事人自律以及当事人间的水平关系，并将对等、公正、现实的程序作为终极目标，彻底摒弃了程序手段化的倾向，将目光聚焦于过程本身。
因此，辩论与审理的状况以及证据提出义务分配规则构成了程序保障的内容。
虽然裁判过程中充斥各种权力作用，即便当事人也可以充分运用，但主要还是依靠彼此间的自律，并在法官和代理人的帮助下公正对等的促进程序发展。
“由于当事人是利害关系的主体，易从自己立场判断事物，其中难免夹杂诸多个人情感，所以需要法律专家的协助与指导。
（三）程序保障的三个发展阶段
程序保障论的发展动向大致经历了三次浪潮。
从关注非讼程序中的当事人权，辗转到判决效等抽象理论的讨论，最后为完善民事诉讼制度提供整体思路。
第一波是“当事人权”理论。
该理论着眼于非讼程序中关系人的地位，并藉此确立当事人的主体性。
“所谓民事诉讼中的当事人权亦即诉讼当事人接受裁判时作为程序的主体应当享有的所有程序权利的总称。
”其特点是以当事人对法院的权利为中心。
其范围非常广泛，包含了当事人监视职权程序进行、接受公正裁判的诸权利、准备辩论期日出庭进行辩论、期日指定申请权、阅览诉讼记录的权利、支配民事诉讼的辩论主义与处分权主义包含的各种权利及权能、对裁判表示不服的权利等等。
“这些权利之间并非并列关系，而是为了实现程序保障有机结合的关系。
”上述权利是民事诉讼制度产生之后毋庸证明的权利，但是却从未被视为当事人的权利。
从当事人权的角度观察程序的状况，为确立当事人在程序中的主体地位迈出了坚实的一步。
这些权利以当事人权的形式登上历史舞台主要借助两个契机。
其一便是在日本战后诉讼案件非讼化背景下，非讼案件程序中当事人权保障的缺失。
这为民事诉讼中当事人的程序权保障敲响了警钟。
非讼案件中关系人的程序保障乃是上个世纪80年代民事诉讼法学的一个重要问题，其主线则是围绕审问请求权保障。
其二便是将其作为判决效力正当化的根据。
在讨论既判力的本质时，以程序权保障为媒介说明判决对于当事人的效力，并以当事人实施的诉讼辩论为基础，结合整个程序经过探讨是否可以将判决的遮断效向第三人扩张。
从某种意义上说，当事人权保障就等于程序保障。
但是，这层含义并非当事人权概念与生俱来的内容。
各个论者表面上同属一个阵营，但对其内容、目的指向和效果等尚存诸多差异，还未形成通说。
第二波则是从1965年开始的“为当事人的理论”。
这种认识的背景是为了解释民诉法理论中的具体问题。
“第二波程序保障论的导火索便是新堂幸司教授发表的《民事诉讼法理论为了谁》。
”这篇主张从诉讼利用者的角度运用和解释程序，重新反省诉讼要件的机能与操作方法，将确认利益与任意的诉讼担当的许可范围从之前的桎梏中解放出来。
其思路与“为了利用者的理论”一脉相承。
但是，该教授试图通过新诉讼标的理论与争点效理论扩大诉讼的纠纷解决机能，即一次诉讼尽可能彻底解决纠纷。
这种法院提供服务的思维影响了围绕判决效力的解释论。
“具体来说，虽然既判力正当化的根据在于‘程序保障与自己责任’，但当事人应当利用一次诉讼的机会全力实施诉讼以彻底解决纠纷。
如果拥有这样的机会而没有利用，只能承受遮断效。
程序保障为广泛的失权提供了正当化的逻辑。
”此后，围绕判决效的遮断，程序保障的内容得以不断深化，并开始探求以自己责任为前提的当事人之间的行为规范。
程序保障的第三波将程序保障作为诉讼目的，重新把握诉讼程序的机能，同时更鲜明地提倡当事人的主体性与自己责任以探究程序内规范的理论。
1975年以降，并非从形式上和抽象层面讨论程序保障，而是从更具体、更实质的角度展开解释论，将程序保障作为诉讼法理论的中轴。
“第三波”说将程序保障论自己目的化、纯粹化和彻底化，主张回到原点，以纠纷主体的人为基点追问诉讼应当做什么以及应当如何建构诉讼法理论。
1977年，第一次民事程序法国际会议的主题便是“面向具有人类面孔的裁判”。
可以说，第三波理论指向“以当事人的自律性行动为轴心的诉讼法理论”。
如果说第二波是“为了当事人的诉讼”，那么第三波理论则将当事人主导形成程序作为诉讼的普遍价值追求，可谓是“当事人进行诉讼”。
这一波的程序保障重视当事人彼此之间的作用分担，强调通过诉讼展开论争的过程本身，并将这种论争规则作为贯彻程序的基本原理。
倘若将诉讼过程作为当事人相互作用的对话场所，必须在理论上说明如何才能将这种交流实效化。
当事人在诉讼中从头到尾的交涉与规则形成都是程序保障的内容。
“第三波理论认为，着眼于判决效与防止突袭裁判的程序保障只是低次元的程序保障，而在一方当事人的行为左右对方当事人必须如何行动的连锁关系中，当事人行为责任的分配才是程序保障的关键。
民事诉讼的主要目的是基于对等的程序规则保障当事人之间展开彻底的论争。
由此可见，这种纠纷观从法律与权利先在为前提的静态诉讼观转向了通过当事人之间的自主行动形成法与权利的动态诉讼观。
质言之，程序就是纠纷解决行动不断展开的过程。
”同时，不应以判决结果为起点回溯性地考察程序保障，而应通过当事人主体间的相互行动形成共识。
换言之，并非从纠纷解决到程序保障，而是在程序保障中解决纠纷。
此外，纠纷解决不应只是依赖诉讼，完全可以通过诉讼与诉讼外纠纷处理程序的相互连动。
二、程序保障第三波的理论构造
传统的民事诉讼法理论是以法院做出判决的规则为中心组建的。
比如说，诉的利益等诉讼要件是法院做出本案判决的前提条件。
当事人没有主张的要件事实不能作为判决基础的辩论主义、法官在案件真伪不明时判断一方当事人败诉的证明责任规则以及后诉法院不得与前诉法院做出矛盾判断的既判力等理论，都是以法官判断为起点的理论。
在这种判决依存型的理论支配下，很难恢复或确立诉讼内当事人与纠纷关系人的主体地位。
相反，程序保障的第三波认为，裁判的机能与其说是法官做出权威的判决，毋宁是以双方当事人的法庭辩论为基轴展开诉讼程序。
对当事人主义程序的参加保障不仅可以使程序结果正统化，而且，通过当事人主导程序形成所产生的自律性辩论的活性化具有独立于判决的固有价值。
程序保障论对传统民事诉讼理论构成了冲击，但若试图作为一种有效的解释论，则必须将自身变得更为精致，并与既有理论相协调。
（一）诉讼目的和作用论
如果程序保障将程序作为达成正确裁判的手段，当正确裁判等于真实发现时，程序也就随之变为发现真实的手段。
在真实发现与程序保障发生矛盾时，真实发现就会成为优于程序保障的更高价值。
第三波理论则认为，作为裁判理念和目的的真实发现毋宁是消极的。
通常，在发现纠纷的根本原因之前，往往必须先由当事人进行口头辩论。
但如果只是一味追求法官发现真实的程序价值，当事人则难免沦为向法院全面提供信息资料的客体。
如果将裁判视为发现真实的方式，不啻为将过多的期望和要求强加给了裁判。
第三波理论认为，民事诉讼的目的并非通过法院的公权力判决解决纠纷，而是确保当事人之间的实质性平等，同时，基于当事人之间的行为责任分配规则，展开充分的论争与对话。
诉讼程序最重要的课题是让当事人充分尽到各个纠纷解决环节所要求的行为责任。
民事诉讼是当事人之间进行论争或对话的过程，是个理性对论的场所，是为了达成共识而协同作业并对话交流的过程。
正是因为当事人双方沿着共同的方向相互表达意思并展开论争和对话，所以大部分诉讼案件才得以调解或撤诉的方式解决。
“以利害关系人参加与程序保障为核心的程序正义观念对于解决今天日益复杂化的纠纷而言意味深长，而程序正义或程序保障的问题作为实体正义的相对观念在现代社会中也越发重要。
”“1965年以降，公害诉讼、药害诉讼以及消费者保护诉讼等现代型诉讼给立法和行政带来了巨大的压力，为了吸收不满解决矛盾，民事诉讼的作用成为民事诉讼法学的关注焦点。
传统的实体权志向型的诉讼机能观不仅与现代型纠纷不能调和，与传统的纠纷类型之间也不能充分整合。
”在这类案件中，民事诉讼程序的主要作用在于恢复当事人之间的实质性平等关系并展开武器对等的有序论争，以及探究程序中针对各个事项应当由哪一方当事人负担的论争规则。
在这个过程中，法官不得将提出裁判上重要信息的义务强加给一方当事人，也不得将败诉风险完全归结于一方当事人。
“诉讼过程更大程度上是纠纷主体自主性纠纷解决行动的一环，即当事人根据相互间的作用分担规则自主推进程序。
”“民事诉讼也日益从单纯对案件适用法律的形式三段论裁判方式中解脱出来，发挥着法律创造或者法律形成的作用。
其间，法官无疑拥有超过以往任何时代的自由裁量权，而程序保障则是对其形成有效制约的利器。
此外，还为原本在诉讼中发挥规制作用的法律安定性以及统一性‘逻辑’穿上了程序保障的外衣。
（二）对论保障原理
程序保障的第三波即强调程序权保障本身就是目的的思维方式提出了这样一个理念，即诉讼抑或程序过程本身就应当包含作为普遍价值的程序保障，并将诉讼程序的作用视为保障当事人在武器对等的基础上展开论争。
此种思维方式重视诉讼过程、诉讼前过程与诉讼外过程之间的连续性，旨在探究当事人诉讼过程中角色分担的行为规范。
第三波理论试图藉此为解释各个法律上的问题提供一个明确的指针。
作为目的的程序保障理论旨在恢复和确保诉讼过程中当事人的主体性，并强调程序中的“对论”以确立诉讼过程中的武器对等规则。
第三波理论将诉讼过程与诉讼前的交涉视为一个连续体，继而认为诉讼过程中当事人行为责任的分配规则与私法规范具有共同的价值追求，据此明确当事人应尽的行为责任。
这种看法与民事诉讼中诉讼状态说与诉讼法律关系说的对立有关。
“批判的观点认为虽然不能否认该说作为一种理论的可能性，但面对现代诉讼中的诸多问题，比如诉讼迟延、程序的经济性与效率性等问题时，缺乏解释力，毋宁是逆流而动。
”还有观点认为:
“平等分配程序过程中的行为责任正是程序保障的核心内容，但是所谓行为责任的具体内容并不明确。
当事人诉讼程序中的具体诉讼行为主要是主张与证明活动，因此当事人行为责任的平等分配大致等同于主张证明责任的公平分配。
准此，程序保障问题难免转化为主张证明责任论。
在此意义上，程序保障论不应满足于提出了一种新型的诉讼观，亟待转向解释论。
在这个过程中，还需要防止程序保障口号化，过低评价法官的诉讼指挥权抑或片面强调当事人主义。
（三）辩论主义
民事诉讼采用辩论主义，即判决基础事实与证据的收集乃是当事人的权能与责任。
关于辩论主义的根据与内容，传统说有本质说、手段说、多元说等等。
通说是本质说，本质说为了使得判决内容尽可能尊重当事人的意思，所以其基础资料的收集委于当事人的主动权。
“第三波理论认为，该说只是考虑了判决结果，丝毫没有虑及诉讼实施过程。
辩论主义作为诉讼的本质要求，强调争点仅通过当事人相互之间的对话形成并具体化的过程本身，而判决内容只是一个当然的归结。
以前的本质说从来没有提出充分的理由说明为何诉讼外妥当的私权自治也可以在民事诉讼中予以适用，而第三波论者通过重新思考诉讼的机能，将其视为通过当事人之间自由的主体性诉讼活动实现当事人自治。
这种认识被称为‘新本质说’。
第三波理论并不否定辩论主义的三点内容，但质疑仅将其视为法院的裁判规则，而不虑及当事人实施诉讼的过程。
“第三波认为，辩论主义将纠纷解决的选择，即将纠纷的哪个部分如何带进诉讼争议、形成哪些争点的主动权委于当事人的主体行动。
这才是支撑当事人自主形成程序的基本理念以及民事纠纷处理程序的本质要求。
在程序的展开过程中，谁必须提出什么申请与主张、举证并推进程序的当事人的责任分配乃是辩论主义的中心课题。
”在辩论主义下，当事人有权提出事实与证据。
如果仅从可以对提出的事实和证据进行防御的角度来看，对当事人程序正义的程序保障业已实现。
但是，以当事人之间的作用分担为中轴的程序保障绝非仅仅给予当事人主张和举证的机会，而是逐步推进论争程序，让当事人有效地相互沟通。
诉讼中，必须由应当说明的一方当事人尽到说明义务，而不考虑该当事人的意愿，即使不想说但也必须说。
而负担举证责任的一方则应提出证据并通过具体的线索加以证明，虽然不想提但也必须提。
程序的发展乃是当事人负担的累积过程。
因此，对于当事人任何一方提出的资料都可以作为判决基础的主张共通原则，第三波论者认为:
“完全没有考虑当事人之间的行为义务的分配，即要件事实应由负担主张责任的当事人主张。
如果应当主张的一方当事人没有尽到主张责任，法官在判决中不能以此事实导出对该当事人有利的法律效果，而且，对方当事人也没有必要提出反对事实。
对于有争议的事实，原则上由负担证明责任的当事人举证，法院不能依据职权提出当事人没有申请的证据作为判决资料。
”准此，不论是主张共通还是证据共通原则，都有进一步商榷的余地。
程序保障的机能包括发现实体真实、作为权利保护的手段，以及通过当事人参与适当的程序确保裁判的正统性，因此，辩论主义中，程序保障的内容也需要平衡上述机能的相互关系，即在具体的辩论过程中研究适当性、公正性、真实发现、论争规则创造等各种价值诉求的表现方式、内容与程度。
比如，在判断判决是否违反辩论主义中的程序保障时，应当研究在特定场合下，需在多大程度上确保程序保障。
“如果从公平性或论争规则的观点来看，则需要考量欠缺程序保障所侵害的当事人的辩论权的内容，即违反当事人意思的程度。
如果从真实发现的角度来看，则需考虑程序保障所得到的当事人的实体利益，即同一性被认可的程度。
最后，如果从适正性的观点来看，则需要考虑已经提出的攻击防御的内容与没有提出的攻击防御内容之间的乖离，即结果回避的可能性，当事人是否充分展开攻击防御以及这是否是当事人的自己责任。
”当然，需要研究的课题还很多，以主张举证责任分配的问题为代表，其不仅涉及当事人主张事实与法院认定事实不一致时是否可以作为定案基础的问题，还涉及辩论主义所适用的主要事实具体范围不明时主张具体化程度的问题，甚至包括了当事人以特定的法律观点为前提所主张的事实可以适用其他法律下判时法院的法律观点指出义务等问题。
（四）裁判与ADR的关系
近来，以调解为代表，相谈、斡旋等诉讼外的纠纷处理程序随处可见。
第三波理论将请求和判决视为恢复当事人之间未来关系的座右铭，站在过去所发生的事实基础上展望未来。
当事人则在裁判之后通过自己的努力建构与对方当事人之间对等公正的关系。
此外，实体法规范只是服务当事人自律解决纠纷的手段，仅仅是为了实现程序的多样性及自由而暂时规定的要件与效果而已。
因此，和诉讼一样，上述程序都只是多元化纠纷处理程序中的一种。
时间、劳力和费用等问题暂且不问，通过诉讼解决纠纷也未必是可欲的。
而且，诉讼中所提出的解决规范未必可以最终的解决纠纷。
通过诉讼与诉讼外纠纷解决方式相互连带作用解决纠纷的情形并不少见。
例如，提起诉讼并展开有序的论争，双方可以预见彼此对于案件的认识与主张，促进裁判外交涉并达成调解乃是非常普通的纠纷解决过程。
“在这种情形下，诉讼与裁判外交涉、调解相互配合以解决纠纷。
有时候，做出判决后，当事人之间真正的交涉方才开始。
当事人只是通过诉讼判断纠纷所派生的具体权利关系归属，然后通过其他纠纷解决方式最终解决纠纷。
”要言之，通过诉讼解决纠纷很多时候并非终点，而只是中间项。
“调解与审判的关系问题在我国民事诉讼立法、实践与法学研究中一直举足轻重。
而调判关系理论和实践的发展史表明，调判关系一直处于‘摇摆状态’。
”第三波理论认为，诉讼只是为纠纷解决提供了一个契机，不论调解抑或是判决都是纠纷解决过程的一个环节。
从诉讼的现实作用来看，不管是希望判决彻底解决纠纷，还是扩大诉讼的纠纷解决机能，都是对诉讼期待过剩。
诉讼程序当事人在诉讼中展开充分的对话和论争之后，诉讼或以判决或在法官的斡旋下调解或在裁判外调解，但这些始终都是充分论争的结果，因此，到达结果的过程本身非常重要，故有必要建立完善的当事人对话规则。
在制定诉讼程序内规范时，要重视诉讼与诉讼前及诉讼外纠纷过程的连续性，将诉讼过程视为纠纷解决过程的一个阶段，把重点放在当事人之间的行动分配规则上。
程序保障论从开始以一定的实体法秩序为前提，认为程序保障只是程序要件，发展到后来只有程序保障时判决才能成为判决，有关程序保障机能的基本理念发生了重大转变。
准此，判决是否正确依据了实体法在所不问，只要程序正确便足以获得正统性。
与传统看法，即以判决依据实体法可以获得正统性相反，这种观点认为程序本身就是正统性的源泉。
可以说，这是从实体正义迈向了程序正义。
程序正义脱离了手段性的桎梏，确立了自我目的性。
这也意味着传统民事诉讼观的转换，即从判决中心主义向程序中心，从法院中心向对立当事人中心转换。
在这个背景下，应当如何评价实体法作为判断基准的作用呢?
第三波论者认为，民事诉讼只是当事人之间纠纷解决过程中的一个片段。
诉讼是为了解决纠纷而进行对话的双方当事人继续对话的场所，因此判决对于最终解决纠纷而言并非优先选项。
构成程序内容的当事人之间的“对话”才是最重要的，其结果是判决抑或调解还是撤诉并不重要。
与诉讼外的对话不同，诉讼内的对话必须依据一定的规则，当然既包括民事实体法，也包括民事程序法。
只要根据合理的对话规则进行对话或对论，自然会在当事人之间形成合意。
（五）判决效论
程序保障在既存的理论体系中作为解释基准从而占有一席之地的领域是判决效论。
前诉程序中当事人程序保障的有无和程度都是划定既判力等判决遮断效范围的重要指标。
当事人之间围绕一定权利或法律关系存否发生争议的时候，为了解决纠纷只能诉诸法院。
原告提出请求以确定法院的审判范围、样态及裁判终局判断的界限，还可以防止法官突袭裁判。
原告的请求可以为被告提供防御的指针并从最大限度上预告败诉的范围，还可以保障作为审理过程核心内容的口头辩论。
特定诉讼标的之后，原被告就可以据此向法院提出相应的攻击防御方法和证据方法。
而在这个过程中，当事人可以自由判断是否自认对方当事人提出的主张并自由决定处理诉讼标的。
为了防止程序的参与者或利害关系人因不当判决遭受不利后果，裁判必须统一确定拘束当事人的判决效。
诉讼标的等于既判
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