内部行政法现状及对策研究Word下载.docx
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常言道：
“民以吏为师”。
政府若带头遵守诺言、讲信用，则可给公民和社会组织带来良好的示范效应；
反之，政府无信，公民和社会组织也会竞相效尤，失信行为将受到强化激励，从而会对整个社会信用产生极强的侵蚀与恶劣的传导作用。
它损害的不仅是个人或部分人的利益，也不仅是政府的信用形象，而可能会导致整个社会陷入信用危机的恶性循环中，成为社会信用恶化的“催化剂”。
此外，政府失信会严重摧毁政府的公信力，大幅降低社会公众对政府的信任度，必然引发政府权力的合法性危机，从而动摇政府统治的基础，加大“政府失灵”。
从这个意义上说，政府信用的滑坡乃至丧失是产生社会信用危机的根本原因。
因此，在转型社会背景下，切实增强社会信用体系建设，必须坚持以防治政府失信、铸造政府信用为重点，充分发挥政府信用在社会信用建设中的无可替代的示范激励作用。
基于政府及政府部门拥有和掌控着丰富的行政权力与行政资源，属于典型的行政法主体，所以防治政府失信，规制政府行为，打造诚信政府，行政法理应承担起义不容辞的使命。
不过，在探究如何通过行政法构建政府信用这一问题时，人们更多关注的是以立法和司法技术为中心的外部行政法，即寄希望于外部行政法的完善来确保行政权力在诚实守信的原则下运作，而内部行政法在其中的作用却没有得到充足的关注。
这一点与我国行政法学研究所采取的外部视角是一脉相承的。
内部行政法是指包括纲领性的行政文献、行政机关的办事规则、行政机关公文规则以及行政自我约束的规则等多种形态的行政法规范，它和外部行政法一样，各有其独特的优势和主要的适用范围，也有各自的功能性不足，二者共同构成完整的行政法体系，对规制政府行为，防治政府失信，构建政府信用发挥着不可或缺与不可替代的积极功能与作用，因而在忽略或者否定内部行政法的同时提升政府信用的观点和做法在逻辑上是难以自洽的，在实践中也极不利于行政法整体功能的发挥。
作者试图以对政府信用内涵的解读为基点，详细分析内部行政法在构建政府信用过程中的重大功能、价值与意义。
以代理理论的视角观之，公众与政府之间是一种以行政权为中心的委托———代理关系，公众将行政权交由政府行使，同时希望获得政府所提供的用以维持其利益的各种公共产品。
因而，政府信用就表现为作为代理人的行政机关履行契约的水准，亦即政府实现自身目标和承诺的水准。
不过，毋庸置疑的是，无论是政府自身目标的达成还是承诺的兑现，均需以一定的行政行为为纽带，因此，在一定意义上政府信用可以化约为“政府的行政行为所产生的影响和后果在社会组织和民众中所形成的一种心理和舆论反映”。
这也就是说，行政行为成为了人们评价政府信用的介质，即当行政行为能够满足“善治”要求时，政府的信用度就高；
反之，政府的信用度则会相对应降低。
既然政府信用水平的高低主要是通过行政行为反映出来的，那么构建政府信用自然也应当以此为中心展开。
在作者看来，内部行政法在构建政府信用过程中至少具有如下两方面的功能与作用：
第一方面，内部行政法通过助成合理行政而打造信用政府。
毫无疑问，对于政府信用而言，合法性与合理性仍然是人们对行政行为的最基本要求，其中合法性主要对应的是外部行政法，合理性主要对应的是内部行政法。
正如美国法学家布鲁斯·
维曼教授所指出的，内部行政法和外部行政法是行政法的两个同心圆，“在内圆中，内部行政法处理行政适当与不适当问题；
在外圆中,外部行政法关注的是合法行政与非法行政的问题”。
内部行政法对行政行为合理性的助成主要是通过如细化和量化行政权尤其是自由裁量权的运作标准而实现。
行政机关通过裁量基准这种内部行政法形式将自由裁量权予以适度的格次化，弥补基于模糊的立法授权而导致裁量权的过宽，限缩裁量权行使的空间，具有将立法控制具体化的功能，从而防止行政裁量中可能出现的“同案异判”和违反平等对待而造成的对政府信用的损害，有效地实现行政机关的自我约束。
第二方面，内部行政法通过预防和纠正行政的不良后果而打造信用政府。
一个信用度高的政府不是一个从来不犯错误的政府，但绝对应当是一个能有效预防并及时纠正错误的政府。
而相对于外部行政法而言，内部行政法在预防和纠正政府错误方面具有先天的优势。
这种优势来源于内部行政法生发于行政系统自身这一特点。
无论外部行政法怎么发达，在现代复杂行政背景下，它均难以到达行政机关内部、行政职权细节、行政行为末端以及行政执法者内心，而且行政领域的技术性、政策性越强，外部行政法规制的有效性就越低。
而行政机关熟悉权力的运作规律及其可能产生错误的各个细节，由它制定内部行政法来预防和纠正错误，显然更具有针对性，能弥补外部行政法的不足。
戴维斯教授在论证应当通过内部行政法阐释法律时也秉持类似理由：
由行政机关制定规则以阐明法律“之所以更有价值，是因为无法指望立法机关提供必需的阐明。
立法者及其职员指导自身的局限性，他们知道自己不适于规划详尽的方案，而且他们知道行政官员及其职员更合适，因为后者可以在有限的领域内连续工作很长的时间”。
鉴于政府信用与内部行政法之间客观存有的上述这种内在关联性，或者说内部行政法对于防治政府行为失信具有某种独特的功能或优势，作者认为，优化政府行为，防治政府失信，打造信用政府，亟须引入内部行政法规制。
如果内部行政法规范和制度缺位，仅仅单纯依赖外部行政法是很难产生有效规制政府行为、防范和抑制政府行为失信的良好效果的；
唯有外部行政法与内部行政法规制双管齐下，才有可能在防治政府失信和构建诚信政府方面获得理想的功效。
三、提升政府信用的内部行政法对策研究
政府信用的构建与提升是一项庞大的社会系统工程。
坚持用合理的法律制度安排来防范和抑制政府失信行为的大量发生是社会转型时期强化政府信用建设至关重要的一环。
鉴于目前我国行政实践中极易发生行政规则随意多变、行政行为暗箱操作、行政执法方式简单粗暴以及政府工作人员道德失范等四种类型的政府失信行为的实际现状，我们认为，引入内部行政法防治政府失信，进而有效提升政府信用的对策研究，自然亦应牢牢抓住上述四个切入点。
（一）规制政府行政规则任意多变的内部行政法对策
行政规则是实现行政机关内部管理的一种重要手段，是指“上级行政机关向下级行政机关、领导对下属工作人员发布的一般———抽象的命令，或者针对行政机关内部秩序，或者针对业务性的行政活动”。
行政规则的根据是上级行政机关的组织指挥权和命令权，即行政层级所形成的隶属性关系是行政规则的正当性基础。
在一般情况下，只要发布行政规则的组织或个人不违背宪法和组织法的授权范围，行政部门的行政规则就不需要有法律的明文依据，在尊重法律优越的界限内，享有相当水准的自由，即便存有着某些不适当，也不会像外部行政法规范那样产生所谓的“法律问题”。
如果在行政规则的运用上出现行政机关反复无常的现象，这对政府信用必然是一种极大的损害；
相反，如果政府能够自觉遵守其所制定的行政规则，使行政相对方能够对此形成某种信赖，那么对于诚信政府的构造亦会产生良好效果。
不过在现实生活中，地方政府及政府部门朝令夕改，随意变更其行政规则的现象是普遍而大量存有的。
这种行政规则缺少稳定性与连续性的现象严重损害政府信用，必须予以法律规则。
从内部行政法的视角来说，其可行的方法主要有三种。
其一，直接将行政规则纳入可诉范围，形成对政府行政规则任意多变行为的外在强制。
当因行政规则不适当的变动导致行政相对方权益的损害时，行政相对方可以以此直接向人民法院提起诉讼，要求撤销行政机关不适当的改变行政规则的决定，并赔偿由此产生的损失。
这一制度安排对于防范和抑制现实行政实践中极易发生的行政规则任意多变的政府失信行为无疑是十分必要的。
诚然，这一解决途径需要依赖外部行政法的改变，即只有通过《行政诉讼法》的修改，将行政规则纳入行政诉讼的受案范围才能实现。
尽管这一改变和改革的难度很大，但直接将部分重要行政规则纳入可诉范围的做法，至少可以在某种水准上发挥其规制政府行政规则任意多变的功效，是在构建政府信用、防治政府失信过程中值得极力加以呼吁和推进的。
其二，建立并实施行政惯例制度，使行政主体权力的运作形成一种作茧自缚的约束力。
用内部行政法的形式赋予行政规则以惯例的做法为德国学者所创造。
在德国，“行政规则通过稳定的适用确立了平等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。
除非具有客观理由，不得同等情况不同对待（所谓的行政自我拘束）。
行政机关在具体案件中无正当理由偏离稳定的、为行政规则确立的行政惯例，构成违法平等原则”。
在我国行政法制实践中，已有地方开始了探索建立行政惯例制度的尝试。
例如，辽宁省政府法制办在《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》中确立了行政处罚先例制度，并将先例作为复议机关或司法机关处理行政纠纷的重要参考依据。
可以肯定，随着我国行政惯例制度的逐步建立与实施，自然会对政府朝令夕改、行政规则任意多变的行为起到某种水准的抑制作用。
诚然，行政惯例制度的确立是一个逐步推进的过程，作者认为，有条件地区的行政机关可以在某些典型性执法领域如城管、工商、拆迁等先行设立并实施此项制度，藉此规制政府失信行为，提升政府的诚信度。
其三，赋予行政规则以信赖保护的效力，籍此压抑政府行政规则任意多变的行为。
主张从合法预期或信赖保护理论角度对政府行政规则进行考量是我国部分学者的观点。
论者指出：
“行政法的任务本来就是要同时推进与实现一系列价值，其中，甚至有很多事可能会彼此发生冲突的价值。
比如，合法预期与行政自由裁量不受拘束原则就是一对矛盾……对合法预期的保护实质上并不会约束行政自由裁量权的行使，只要有着充分的公共利益的理由，行政机关改变初衷的行为并不会实质性地受到法院的责难，仅仅视个案情况在程序上或者损失赔偿上给予相对人一定的救济。
”
该说意指行政机关的行政细则一旦公布，便在行政主体与行政相对方之间形成了某种信赖关系，在一般情况下，行政机关必须遵守；
为了公共利益的需要，可以作出适当改变，但必须赔偿或补偿行政相对方由此产生的损失。
作者认为，赋予行政规则以信赖保护的效力，对于防止行政机关在运用行政规则上的出尔反尔，以取信于民，增加行政相对方对行政机关的信任，均不失为一条构筑政府与公民之间良好互动关系的制度路径。
（二）规制政府行政权力暗箱操作的内部行政法对策
在行政信息严重闭锁的政治生态环境下，政府很难兑现“权为民所用”的承诺。
司空见惯的行政权力暗箱操作，必然持续蚕食和摧毁政府的公信力。
防治行政权力暗箱操作的政府失信行为，亟须借助内部行政法的力量来大力推进政府信息的公开。
政治学教授克劳斯·
奥弗指出，公民信任政府必须能够“知道制度的全部含义和正当理由，使‘我’这个参与的观察者可以决定我如何能将信任给予他人”。
这意味着行政公开、透明和阳光运作是有效规范政府行为、遏制政府失信并持续提升政府信用的前提。
没有健全的信息公开制度，政府和公众之间的沟通无法建立，公众对政府的监督无法实施，政府和公众之间的信任也就无从谈起。
“在民主的社会，公众有知道和被告知政府在做什么以及为什么要那样做的基本权利。
保密是具有腐蚀性的，它与民主的价值背道而驰，并且制约了民主的进程。
它是建立在治理和被治理者之间互不信任的基础之上的。
同时，它又使互不信任更加恶化。
为此，现代各国均将政府信息公开作为一个十分重要的问题予以对待，其中最为典型的是美国所创立的信息公开法律体系，包括《情报自由法》、《阳光下的政府法》、《联邦咨询委员会法》、《隐私权法》等法律。
在我国，信息公开的主要推动者既不是权力机关，也不是司法机关，而是行政机关自身，即主要通过行政机关制定法规、规章以及行政规范性文件的方式来实现，属于内部行政法的范畴。
尽管在不久的将来有可能由全国人大制定出统一的《行政信息公开法》，以外部行政法的方式来推动行政公开，打造“阳光行政”，但我们认为法律永远不可能规范所有偶然情况和不测事件，必定为下级行政机关留下自由裁量的空间。
“因为对制度的机会主义的违反或破坏以及它们的自我保存机制，（法律）规则无法处置经常存有的机会和动机。
众所周知，契约和市场竞争都是不完全的，这一点同样适用于法律和立宪政体。
”这意味着，单凭外部行政法很难彻底解决政府行政权力暗箱操作问题，要真正达到“阳光行政”的理想境界，仍须充分发挥内部行政法的积极功能与作用。
以我国目前的信息公开规则体系为例，尽管国务院制定的《政府信息公开条例》和几个省级政府制定的相关规章试图详尽地列举出行政机关应当公开信息的范围，但毋庸置疑，其所列举的仅仅是政府应当或者可以公开的信息中的一部分，必须为下级机关或部门以内部行政法的形式细化、扩充和完善信息公开的范围留下制度空间。
例如《湖南省实施<
中华人民共和国政府信息公开条例>
办法》第六条规定：
“行政机关应当根据各自职责和条例规定，界定主动公开政府信息的具体范围，编制、公布并及时更新政府信息公开目录指南。
政府信息公开目录和指南的编排应当科学合理，便于查阅。
上级行政机关对下级行政机关政府信息公开目录和指南的编制工作增强指导和检查。
行政法治的实践表明，内部行政法在信息公开中扮演着十分重要的角色，而且我们有理由相信，当内部行政法所规定的政府信息公开的范围越大、越明确，程序越便民、越可操作时，政府行政权力的行使便越能获得有效的监督，从而越能对防治政府失信，提升政府信用产生不可替代的作用。
（三）规制政府行政粗暴执法的内部行政法对策
我国现行的政法体制模式，决定了我国作为行政主体的政府同时又扮演着极其重要的行政执法者角色。
在政府履行行政执法职能的过程中，我们不时可以看到各种粗暴执法现象的发生。
粗暴执法是一种典型的政府失信行为，必将严重毁损政府信用。
此类政府失信行为的发生，自有其主观和客观两大方面的原因：
在主观上，与执法者权力观念相关。
“权力观念是某一时期行政权运作模式选择的支配性要素”。
依政治学的基本原理，权力观念所要解决的是权力由谁授予、为谁服务、对谁负责等基本问题。
从发展形态上说，我国权力观念正经历着权力本位向责任本位、从政治上的主从关系向行政上的主从关系的转变，但因为受到传统观念的制约，现实中执法者视权力为本身之物、视公民合理要求为“刁民”行为的观念依然存有，粗暴对待行政相对方的行为仍时有发生。
在客观上，粗暴执法与执法者能力低下相关。
如果执法者将手段与目的之间的关系作了简单化处理，不能根据客观行政场景的变化而实施与之相适应的执法方式，那么粗暴执法的出现便是自不过然的。
无论是主观还是客观原因造成的粗暴执法现象泛滥，均将严重影响政府形象，从而将降低社会组织和公众对政府行政能力和行政信誉的评价。
因此，务必采取行之有效的措施坚决遏止粗暴执法行为的发生。
作者认为，为了顺利实现行政管理，某些强制手段的运用固然必不可少，但若使之成为主要甚至是唯一的行政行为方式，则势必会引起相对方的反感和抵触，亦与我们当前所构建的诚信政府的内在精神相背离。
这就意味着，应当将协商、激励、建议等柔性的更为人性化的执法方式即非强制行政方式引入行政管理当中，以回应建设诚信政府的要求。
以行政指导、行政合同、行政资助、行政信息提供等为主要表现形式的非强制行政行为，相对于强制性行政行为，具有如下特点：
第一，行为主体双方权利、义务内容的协商性。
第二，行为主体双方权利、义务的非对应性。
第三，行为主体意志的双向互动性。
传统行政行为理论认为，行政行为具有单方性特征；
在非强制行政场合，行政主体的意志不再具有绝对的正统性，行政相对方的意志和利益受到了法律的同等尊重和认真对待。
第四，行为的自觉履行性。
一般说来，非强制行政行为缺乏一般行政行为所具有的法律上的执行力，其主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。
因此，非强制行政行为的成立与实现，必须以行政相对方的充分理解和配合为条件，而相对方的理解和配合又是建立在对政府行为的信赖基础之上的；
反过来，非强制行政行为也易于得到行政相对方的信赖，因为非强制行政行为尊重了行政相对方的意愿，而且容易使行政相对方感知、领受到行政主体对其自身的关怀，减少了其与行政主体之间的隔阂与对抗。
基于非强制行政行为对政府诚信建设具有特殊的积极意义，我们主张，但凡可以通过合同、协商、指导、奖励、调解、扶助等实现执法目标的，行政主体就不应当采用简单粗暴的强制方式。
虽然非强制行政行为易于在政府与公众之间建立信赖关系，虽然它不像强制行政行为那样直接影响行政相对方的权利义务，但仍需将之纳入行政法的调整和规范的范围。
否则，仍能间接影响行政相对方的权利、义务，并发生行政主体违法、侵权或者失职的问题，如胁迫行政相对方接受错误的指导、强制对方接受合同中的“霸王”条款等。
从实践情况来看，非强制行政行为的立法规制水准相对较低，我国外部行政立法中目前只有《湖南省行政程序规定》相关于行政合同、行政指导、行政调解的程序性规定，更高级别的立法规定尚未出现，即便是行政法十分发达的西方诸国亦是如此。
迄今为止，世界各国对非强制行政行为的规范主要依赖的是行政机关所制定的内部行政法，即通过内部行政法确保非强制行政行为的实践在规则的轨道上进行。
以行政指导最为成熟的日本为例。
在日本法学界和实务界看来，行政指导是事实行为，无论是根据侵害保留的原则，还是依据权力保留的原则，行政指导均不需要法律根据，但如果由此认为行政指导不许接受任何规制，那恐怕是错误的，其与权力性行政行为相比只不过是规制依据不同罢了。
在日本行政指导制度化最为完善的建筑和土地开发领域，“通常是基于地方公共团体所策划制定的建筑指导或者土地开发纲要而展开的。
这些指导纲要的策划制定者是地方公共团体的首长，而其形式却不是《地方自治法》上的正规法形式，即不采取规则的形式，在这种意义上，不具有法规的性质，而具有作为行政指导基准的行政规则的性质”。
可见，坚持以内部行政法规制政府的非强制行政方式，既可以最大限度地减少政府行政粗暴执法失信现象的发生，也可以有效规避因过度滥用非强制行政方式给政府信用所带来的负面冲击。
为有效防范政府失信和提升政府信用计，有必要进一步建立健全促进并规制政府非强制行政行为的内部行政立法。
（四）规制政府工作人员道德失范的内部行政法对策
政府失信的另一典型表现是政府工作人员的道德失范。
从可观察的角度看，政府行政人员伦理道德失范主要表现为权力宰割法律和理性，私利吞噬公益和道德。
很显然，行政人员道德失范对诚信政府建设具有致命的伤害性。
防治政府工作人员道德失范，无疑需要持续强化其伦理道德建设。
行政人的双重身份决定了其既要具备普通社会成员的一般伦理道德，又要具备作为公共行政承担者的职业伦理道德。
尽管这两种不同的伦理道德在适用主体、发生作用的方式以及评价标准等方面均存有较大的差异，但二者事实上都能对行政人的行为选择起到至关重要的导向作用。
从行政伦理道德与行政权力的关系来说，其所关注的是公共行政主体如何恰当地行使公共权力以及利用所掌握的公共权力合理地调节社会中各种利益关系的问题，因此在本质上，行政伦理道德的基本问题依然是权力和利益的关系问题，即行政伦理建设所意欲达致的价值目标乃是通过培养和完善行政人的人格进而实现行政管理活动的合法化与科学化。
可见防治政府工作人员道德失范，迫切需要我们持续强化对行政人的一般伦理与职业伦理道德教育。
不过我们必须深刻地认识到，行政人员道德失范不仅仅是，也不应当是一个单纯的伦理问题，对此问题的解决既需要有职业伦理的培育，更需要有相对应制度的完善。
如从内部行政法的角度来看，作者认为我国亟待进一步增强和完善以下制度，以充分发挥其在防止政府失信，构建信用政府中的积极功能与作用。
第一，执法情况报告制度。
执法情况报告能够给人们提供清晰的、可理解的又具有相关意义的信息，它一方面可以满足上级机关对下级机关及本级具体执法部门的办案活动和贯彻执行法律、法规情况的了解，另一方面又是上级机关帮助下级机关改善执法软环境，提升执法质量和行政效能的重要依据。
可见建立和实施行政执法情况报告制度，对于防范和克服政府机关中行政执法人员的道德失范行为具有至关重要的作用。
基此，各级政府应当尽快建立起完备的行政执法报告制度。
目前，我国大多数政府机关尚未建立起该项制度。
尽管有的政府机关在制定相关规则时规定了类似的报告制度，但仍对报告内容的范围是什么这一核心的问题缺乏充足的关注。
报告内容如何是报告能否有效的关键。
如果行政机关提供的报告内容不够全面，那么上级政府就很难真正了解行政执法的实际状况，因而既不可能形成有效监督，也不可能为下级执法提供可靠的指导。
如果不加区分地要求与此相关的任何信息都必须上报，那将既会给行政执法机关增加不适当的负担，又会造成一些不必要的浪费。
据此，报告内容的全面性并非要求所有信息都应当包含在报告中，而是指那些直接影响或决定执法质量的重要信息应当详细呈报。
至于由谁来决定哪些信息是重要的，这是一个技术性问题。
作者以为，对于某一行政区域内执法实施情况报告的整体规定，可由本行政区的政府法制部门来规定；
对于某一特定执法部门的执法实施报告，可由本行政区的相对应政府职能部门来规定。
总之，应当通过建立健全政府行政执法情况报告制度来努力矫治行政执法过程中极易发生的行政人员道德失范行为。
第二，内部审核监督制度。
内部审核监督既可能发生在有隶属关系的上下级行政机关之间，也可能发生在无隶属关系的行政机关之间。
前者体现的是行政系统内部的层级监督，后者体现的是系统内部不同行政机关之间的协作、配合与制约。
当审核监督是在上级与下级之间进行时，进行审核的机关可以对案件采取阅卷审查方式进行，就案件的事实是否清楚，证据是否确凿、充分，定性是否准确，处理意见是否适当，适用法律是否准确，程序是否合法，法律文书是否规范、完备等内容进行审核，保障案件质量。
当监督审核是在不具有隶属关系的行政机关进行时，其主要适用于行政协助与多阶段行政行为。
这两类行为有一个基本共同点，即行政机关作出某一行政行为必须有其他机关的参与或配合才能促成。
因此，与之不存有隶属关系的行政机关在协助、参与或同意该行政机关的行为时，就可以对该行政机关的行为进行一定水准的审核监督，并在某些情况可以拒绝、否定该行为，从而在事实上使那些在合法性、适当性等方面存有问题的行政执法行为不能成立或发生预期的效果。
第三，检查制度。
检查制度是行政机关主动依职权对本级或下级机关的活动进行检查或者评议的制度。
在内容上，检查制度既包括法律、法规的执行情况的检查，尤其是该行政领域中新颁布的法律、法规的执行情况，应当是检查的重点，也包括执法工作情况的检查。
在形式上，检查制度可以通过听取汇报、召开座谈会、查阅执法卷宗以
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