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立法是由特定主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。
二、立法程序
立法程序是有权的国家机关,在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所须遵循的法定步骤和方法。
(一)提出法案**
在中国现时期,全国人大主席团、常委会、各专门委员会,全国人大的一个代表团或30名以上的代表,国务院,中央军委,最高人民法院,最高人民检察院,可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法案;
全国人大常委会委员长会议、常委会组成人员10人以上,国务院,中央军委,最高人民法院,最高人民检察院,全国人大各专门委员会,可以向全国人大常委会提出属于常委会职权范围内的法案。
(二)审议法案
(三)表决和通过法案
全国人大审议的普通法案由全体代表的过半数通过;
宪法的修改由全体代表的三分之二以上多数通过;
全国人大常委会审议的法案,由常委会全体组成人员的过半数通过。
(四)公布法
在中国,法律由国家主席公布;
法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过后,由常务委员会发布公告予以公布;
宪法修正案由全国人大主席团公布;
行政法规由总理签署国务院令公布;
省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布;
省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布;
较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后,由较大的市的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布;
自治条例和单行条例报经批准后,分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布;
部门规章由部门首长签署命令予以公布;
地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。
第四节法的实施
法的实施就是法在社会生活中的具体适用和实现。
法的实施包括法的遵守、法的适用和法的执行三个方面。
(一)法的适用
法的适用的原则有:
公民在法面前一律平等、司法机关依法独立行使职权、以事实为根据,以法为准绳。
(二)法的效力
法的效力即各种法的约束力的通称。
凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。
1、法的对象效力
法的对象效力,是指法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效,也称为法对人的效力,这里的人包括自然人和法所拟制的人——法人和其他组织。
法的对象效力所实行的原则大体有四种:
其一,属人原则。
以人的国籍和组织的国别为标准,本国的人和组织无论在国内还是在国外,都受本国法的约束,一国的法不适用在该国领域的外国人和组织。
其二,属地原则。
以地域为标准,一国的法对它管辖地区内的一切人和组织,不论是本国的还是外国的,都有同样法的效力。
本国人和组织如不在本国,则不受本国法的约束。
其三,保护原则。
以保护本国利益为标准,主张不论国籍或地域如何,侵害了哪国利益,就适用哪国法。
其四,综合或折衷原则。
即以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合性原则。
根据这一原则,首先,一国领域内的人和组织,无论是本国的还是外国的,一般适用该国的法;
其次,外国人和组织以适用居住国的法为原则,但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪等,仍适用其本国的法;
再次,依据国际条约和惯例,享有外交特权的人,则适用其本国的法。
当今世界绝大多数国家采用这种原则。
中国也实行综合原则。
这一原则在对中国公民、组织和对外国人、组织以及无国籍人的适用上,各有确定的内容:
第一,中国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法;
在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务,同时也遵守所在国的法。
当两国法对同一问题规定不一致时,既要维护中国主权,又要尊重他国主权,按国际条约或惯例处理。
第二,中国法对外国人的适用问题包括两种情况:
一是在中国领域内的外国人,除享有外交特权和豁免权或法有另外规定者外,适用中国法。
二是外国人在中国领域外对中国或中国公民、法人犯罪,按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可适用中国刑法规定,但按犯罪地的法不受处罚的除外。
2、法的空间效力
法的效力的地域范围即法的空间效力。
通常有三种空间效力范围:
第一,有的法在全国范围内有效,即在一国主权所及全部领域有效,包括属于主权范围的全部领陆、领空、领水,也包括该国驻外使馆和在境外航行的飞机或停泊在境外的船舶。
第二,有的法在一定区域内有效。
这有两种情况,一是地方性法律、法规仅在一定行政区域有效,如中国有关国家权力机关制定的地方性法规、自治法规。
一是有的法律、法规虽然是由最高国家立法机关或最高国家行政机关制定的,但它们本身规定只在某一地区生效,因而也只在该地区发生法的效力。
如全国人大常委会关于经济特区的立法就只适用于一定的经济特区。
第三,有的法具有域外效力,如涉及民事、贸易和婚姻家庭的法律。
一国法的域外效力范围,由国家之间的条约加以确定,或由法本身明文规定。
3、法的时间效力
法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力,即指法的时间效力。
(1)法开始生效的时间,指法从何时起开始发生约束力。
(2)法终止生效的时间,指法的废止的时间。
法的溯及力,指新法颁布后对它生效前所发生的事件和行为可加以适用的效力。
关于溯及力的规定大体有这样几种情况:
一是从旧原则,即新法没有溯及力。
二是从新原则,即新法有溯及力。
三是从轻原则,即比较新法与旧法,哪个处理轻些就按哪个法处理。
四是从新兼从轻原则,即新法原则上溯及既往,但旧法对行为人的处罚较轻时,则从旧法。
五是从旧兼从轻原则,即新法原则上不溯及既往,但新法对行为人的处罚较轻时,则从新法。
中国现时期主要采取从旧兼从轻原则,在特殊情况下采用溯及既往的原则。
第二章宪法
宪法是法的组成部分,是国家的根本法,是民主事实法律化的结果,是公民权利的保障书;
它是一定政治斗争的终点和起点,规定国家的根本任务和根本制度即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容,具有最高的法律效力。
第一节宪法的基本原则
一、人民主权原则
二、人权原则
三、法治原则
四、分权原则及民主集中制原则
第二节国家性质
一、国体问题
中国宪法第1条明确规定,中华人民共和国的国家本质即国体是:
工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政。
二、政党制度
我国国家制度上坚持共产党对国家政治的领导。
与其他社会主义国家不同,我国政党制度实行共产党领导的多党合作制,这是我国人民民主专政政权的一个突出特色。
除了中国共产党以外,我国还有八个民主党派,即中国国民党革命委员会,简称“民党”;
中国民主同盟,简称“民盟”;
中国民主建国会,简称“民建”;
中国民主促进会,简称“民进”;
中国农工民主党,简称“农工”;
中国致公党,简称“致公”;
九三学社,简称“九三”;
台湾民主自治同盟,简称“台盟”。
三、爱国统一战线
宪法在序言中规定:
“在长期的革命和建设过程中,已经结成由中国共产党领导的,有各民主党派和各人民团体参加的,包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线,这个统一战线将继续巩固和发展。
”2004年宪法修正案新增加了“社会主义事业的建设者”,应当引起注意。
第三节公民权利和义务
一、公民和国籍
公民,也称为“国民”,是指具有某个国家国籍的自然人。
1982年宪法规定:
“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”。
这就表明,任何自然人要成为中国公民,除了应具有我国国籍外,没有其他资格的要求。
国籍,在宪法上是指一个人隶属于某个国家的法律上的身份。
二、公民的基本权利***
(一)平等权
(二)政治权利和自由:
1、选举权和被选举权。
2、政治自由。
3、宗教信仰自由。
4、公民的诉愿权。
(三)人身自由:
1、人身自由。
2、人格尊严。
3、住宅不受侵犯的权利。
4、通信自由和通信秘密
(四)社会经济、教育和文化方面的权利:
1、财产权。
2、劳动的权利和义务。
3、劳动者的休息权。
4、退休人员的生活保障权。
5、物质帮助权。
6、受教育的权利和义务。
7、文化权利和自由。
(五)特定主体的权利
(六)外国人的权利:
1、国家保护的外国人的权利。
2、庇护权。
庇护权,亦称为“政治避难权”或“居留权”。
它是指一国公民因为政治原因请求另一国准予其进入该国居留,或已进入该国请求准予在该国居留,经该国政府批准,因而享有受庇护的权利。
享有受庇护权的外国人,在所在国的保护下不受引渡或者驱逐。
三、公民的基本义务
宪法规定的公民的基本义务主要有下述一些内容:
1、维护国家统一和民族团结。
2遵守宪法和法律。
3、维护祖国的安全、荣誉和利益。
4、服兵役。
5、依法纳税。
6、其他基本义务
第四节选举制度
一、我国选举的基本原则
1、选举权的普遍性原则*
2、选举权的平等性原则
3、直接选举与间接选举并用的原则
4、秘密投票原则
5、选举的保障原则
第五节国家机构
一、全国人民代表大会
(一)全国人大的性质和地位
全国人民代表大会是最高国家权力机关,又是国家的立法机关。
中华人民共和国的一切权力属于人民,人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
(二)全国人大的组成和任期
全国人大由代表组成。
根据现行宪法和选举法,全国人大由省、自治区、直辖市的人民代表大会和军队选出的代表组成;
香港和澳门特别行政区,两地的全国人大代表将单独选出。
这表明,我国实行地域代表制与职业代表制相结合、以地域代表制为主的代表机关组成方式。
根据现行选举法和组织法,代表以间接方式由各省、自治区、直辖市人大和军队选举产生,农村每一代表所代表的选民数应4倍于城市每一代表所代表的人口数。
全国人大代表名额总数不超过3000名,由全国人大常委会确定各选举单位代表名额比例的分配。
宪法规定的全国人大任期是5年。
在任期届满前的两个月以前,全国人大常委会必须完成下届全国人大代表的选举工作。
如果遇到不能进行选举的非常情况,由全国人大常委会以全体委员2/3以上的多数通过,可以推迟选举,延长本届全国人大的任期;
但在非常情况结束后一年以内,全国人大常委会必须完成下届全国人大代表的选举。
(三)全国人大的职权
(1)宪法修改权和监督权。
(2)基本法律的制定权和修改权。
(3)中央国家机关组织权。
(4)国家重大问题决定权。
(5)最高监督权。
(6)其他职权。
(四)全国人大的会议制度
宪法规定,正常情况下全国人大每年召开一次会议。
在每次召集时,全国人大的第一种会议形式是预备会议。
第二种会议形式就是全国人大正式召集后举行的全体会议,它是全体代表参加的、公开举行的大会。
(五)全国人大的工作程序
全国人大的主要工作是立法和决定,按照宪法、组织法、议事规则和立法法的规定,全国人大处理法案和一般议案的程序区别不大,基本上都要经过四个阶段:
第一,提出议案。
提出议案的主体有三大类,一是全国人大主席团,二是全国人大常委会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会,三是一个代表团或30名以上的代表联名。
主席团是议案列入议程的决定机构。
第二,审议议案。
第三,通过议案。
议案经审议后,由主席团提请大会全体会议表决,以全体代表的过半数通过。
第四,公布决议或法律。
根据议案的性质不同,公布有两种主要方式:
一是法律案由国家主席签署主席令公布;
二是选举结果及重要决议案由全国人大主席团公布,或由国家主席签署主席令公布。
二、全国人民代表大会常务委员会
(一)全国人大常委会的性质和地位
全国人大常委会是全国人大的常设机关,也是行使国家立法权的机关。
它隶属于全国人大,必须服从全国人大的领导和监督,向全国人大负责并报告工作。
(二)全国人大常委会的组成和任期
全国人大常委会在每届全国人大第一次会议时,由全国人大从代表中选举委员长、副委员长若干人、秘书长和委员若干人组成。
与全国人大代表不同,全国人大常委会组成人员实行专职制,不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。
宪法还规定,全国人大常委会组成人员中应有适当名额的少数民族人员。
全国人大常委会的任期与全国人大相同,即5年。
但全国人大常委会在任期结束的时间上与全国人大略有不同,按照宪法第66条第1款的规定,全国人大常委会“行使职权到下届全国人民代表大会选出新的常务委员会为止”。
全国人大常委会的组成人员得连选连任,但委员长、副委员长连续任职不得超过两届。
(三)全国人大常委会的职权
1、宪法解释权和宪法监督权。
2、立法权和法律解释权。
3、国家重大事务的决定权。
4、任免权。
5、监督权。
6、其他职权。
(四)全国人大常委会的会议制度
根据全国人大组织法的规定,全国人大常委会每两个月举行一次,由委员长负责召集和主持;
必要时可召集临时会议。
常委会会议没有预备会议,而是由委员长会议决定议程等程序事项
三、国家主席
中华人民共和国主席是我国的国家元首,对内对外代表国家。
它不是握有一定国家权力的个人,而是一个国家机关,包括国家主席和副主席。
(一)国家主席的产生和任期
国家主席、副主席的任职基本条件有二:
一是在政治方面,国家主席、副主席人选必须是有选举权和被选举权的中华人民共和国公民;
二是年龄方面,必须年满45周岁。
产生程序是:
由全国人大主席团提出国家主席和副主席的候选人名单,然后经各代表团酝酿协商,再由主席团根据多数代表的意见确定正式候选人名单(等额名单),最后由主席团把确定的候选人交付大会表决,由大会选举产生国家主席和副主席。
国家主席、副主席的任期同全国人大每届任期相同,即都是5年,连续任职不得超过两届。
国家主席和副主席可以由全国人大罢免。
(二)国家主席的职权
我国国家主席没有个人决策权,他的职权要同全国人大及其常委会的职权结合起来行使。
一般称具有这样的权力特性的国家元首为“虚位元首”,即没有实权的国家元首。
国家主席的职权主要有如下四个方面:
1、公布权。
2、任免权。
3、外交权。
4、荣典权。
包括授予荣誉权和受到非常礼遇权。
(三)国家主席职位的补缺
宪法第84条规定,在国家主席因病或其他情况不能视事、因去世而产生职位空缺时,由副主席继任主席职位;
副主席因故缺位时,由全国人大补选;
国家主席、副主席都缺位时,由全国人大补选;
在补选前由全国人大常委会委员长暂时代理主席职位。
第六节立法法
一、《立法法》的调整范围
《立法法》:
“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。
国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止,依照本法的有关规定执行。
”
二、立法权限
(一)全国人大的立法权限
(1)全国人大制定“基本法律”
(2)全国人大有权制定和修改非基本法律
(二)全国人大常委会的立法权限
(1)制定和修改非基本法律
(2)对全国人大制定的法律进行补充和修改
。
(三)全国人大及其常委会专属立法权
(1)《立法法》第2条规定:
下列事项只能制定法律:
①国家主权的事项;
②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
④犯罪和刑罚;
⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
⑥对非国有财产的征收;
⑦民事基本制度;
⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;
⑨诉讼和仲裁制度;
⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
(2)对于上述项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
(四)法律案提出
法律案是指依法享有提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的议案。
全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案,由全国人民代表大会会议审议。
全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会,可以向全国人民代表大会提出法律案,由主席团决定列入会议议程。
一个代表团或者三十名以上的代表联名,可以向全国人民代表大会提出法律案,由主席团决定是否列入会议议程,或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见,再决定是否列入会议议程。
专门委员会审议的时候,可以邀请提案人列席会议,发表意见。
全国人大代表由各省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选举产生,按选举单位组成代表团。
现共有35个选举单位,组成35个代表团。
虽然每个代表团的人数不等,但都享有同等的提案权,即每一个代表团都构成一个提案主体,代表团的提案由代表团全体代表的多数通过。
代表联合提出法律案,要求有三十名以上代表联名。
法律草案修改稿经各代表团审议,由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改,提出法律草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决,由全体代表的过半数通过。
全国人民代表大会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。
常务委员会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。
三、法律解释
根据立法法第42条
:
“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:
(1)法律的规定需要进一步明确具体含义的;
(2)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。
四、地方性法规、自治条例和单行条例、规章
1、地方性法规
地方性法规,是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。
2、自治条例和单行条例
自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。
单行条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济、文化的特点制定的调整本自治地方某方面事务的规范性文件。
3、规章
规章通常称行政规章,是国家行政机关依照行政职权所制定、发布的针对某一类事件或某一类人的一般性规定,是抽象行政行为的一种。
规章包括部门规章(也称部委规章)和地方人民政府规章。
第三章行政法
第一节行政法的基本理论
一、行政法的基本原则
1、行政法治原则;
2、行政公正原则;
3、行政公开原则;
4、行政效率原则。
二、行政主体的种类
在我国行政主体可以分为两大类:
一是行政机关;
二是法律、法规授权的组织(又称为“被授权的组织”)。
行政法律主体是一个宽泛的概念,凡是行政法律关系中涉及的主体都可以被归入行政法律主体,包括行政主体,行政相对人,监督行政主体等等。
第二节行政处罚法
一、行政处罚的种类:
人身自由罚;
行为罚(能力罚);
财产罚;
声誉罚(申诫罚)。
二、行政处罚的实施机关:
行政机关;
法律、法规授权的组织。
三、行政处罚的程序
1、简易程序适用范围:
“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。
2、一般程序
(1)调查和检查:
行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。
当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。
询问或者检查应当制作笔录。
行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。
(2)作出处罚决定:
调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:
(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;
(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;
(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;
(四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。
(3)处罚决定的交付或送达:
“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;
当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。
3、听证程序
行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;
当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。
当事人不承担行政机关组织听证的费用。
听证依照以下程序组织:
(一)当事人要求听证的,应当在行政机关告知后三日内提出;
(二)行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点;
(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行;
(四)听证由行政机