历史法学视角下社区矫正立法的本土化选择Word格式.docx

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进入二十世纪后，随着社会多元化发展，犯罪率上升，刑事理论学者发现已有的监狱已经容纳不下日益增长的罪犯人口，同时监狱在矫正罪犯方面的作用在不断下降。

基于现实的考虑，社区矫正的前身—社区服务、缓刑的萌芽—判决暂缓执行等实践悄然出现。

二十世纪五十年代，西方刑事实证学派提出了社区矫正理念，英文叫做Community-basedCorrection。

1954年美国改监狱协会为矫正协会事件被公认为社区矫正开始正式成为刑罚执行主要方式的标志。

此后的数十年间，西方国家纷联盟纷效仿，建立了具有本国特色的社区矫正制度。

1973年，世界第一部《社区矫正法》在美国的明尼苏达州正式颁布。

由于社区矫正这种非监禁的刑罚执行方式不仅迎合了二战以后人权保护和刑法轻刑化的思潮，而且在实践中也取得了改造罪犯的良好效果，世界各国开始掀起了一股制定《社区矫正法》的浪潮。

英国因为坚持判例法传统，并没有制定成文的《社区矫正法》，而是沿用了惯例和判例。

进入二十一世纪后，为适应新的形势，英国参考其他国家的立法经验，也开始编撰类似成文法的判例汇编，其2000年颁布的《刑事法院权力法2000》就是一例。

大陆法系国家历来就重视成文法的编纂工作，其代表性国家德国的社区矫正制度，其主要的法律依据有《刑法》、《刑事诉讼法》、《刑罚执行法》、《中央犯罪登记法》和《刑罚执行条例》、《征收和追缴条例》等法律法规。

另一代表性国家日本于1995年整合了《犯罪者预防更生法》、《缓期执行者保护观察法》等相关法律内容，制定了《更生保护事业法》，并在2002年对其作了修改。

①

　　我国的社区矫正制度发起于上海。

2000年，上海市女子监狱探索对符合条件的罪犯实行半监禁刑处遇，具体做法是允许在监服刑犯周一到周五参加社会劳动，周末再回到监狱服刑。

这一做法成为我国社区矫正制度建立的肇始。

此后，河北、南京、温州等地针对特殊情况的服刑犯尤其是少年犯也开始摸索适用社区矫正。

为了回应现实的需求，也为了跟上国际刑事法律改革的新趋势，xx年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发文决定在北京、上海等6省开展社区矫正试点工作。

xx年又将试点省市由6个扩大到18个，进一步发挥试点省市的带动效应。

2016年9月的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》让社区矫正作为一项与监禁刑并行的刑罚执法方式开始在全国范围内推广。

　　尽管社区矫正在实践中取得了一定的成绩和效果，但从现有法律体系看，社区矫正还缺乏法律依据。

为了解决这个问题，2016年通过的《中华人民共和国刑法修正案》将社区矫正正式纳入刑事法律体系。

2016年1月，四部门再次联合印发了《社区矫正实施办法》，明确了司法行政机关与公安机关在刑法执行上的分工，为司法行政机关开展社区矫正工作提供制度保障。

同年，新修订的《刑事诉讼法》首次明确了社区矫正的适用范围为管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯。

　　总体来讲，由于没有统一立法，各地社区矫正在具体实施中存在着规定分散，层次不一，部分条文内容冲突等问题，四中全会提出制定一部统一的《社区矫正法》，这对完善和推进我国的社区矫正工作无疑具有重大而深远的意义。

　　历史法学对社区矫正立法的启示

　　2016年11月，据司法部消息称，社区矫正立法已经列入了十二届全国人大常委会五年立法规划和国务院2016年立法工作的计划。

②但是，现代社区矫正制度对中国来说是个舶来品，在立法的过程中，我们不可避免地要移植外国一些可资借鉴的经验和做法。

但在移植发达国家法律时，不能不同时进行法的本土化工作。

③那么，今天，我们究竟应该如何实现社区矫正立法的本土化？

不妨先从历史法学的理论中寻找一些启示。

　　历史法学派对我国社区矫正立法的借鉴意义。

历史法学派形成于德国，对十九世纪世界主流法学思想的影响巨大，今天我们所熟知的德国《民法典》正是这一学派思想的代表产物。

一般观点认为，历史法学思想之所以能在德国生根发芽，主要缘于十九世纪启蒙思想所推崇的普世法律在西欧的落寞。

当时，资产阶级革命方兴未艾，以启蒙主义思想为指导建立起来的资本主义国家及其制定的法律充满了激进主义色彩，他们相信，“一种理性的社会生活秩序的基础，或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的的奠定。

”④但现实的残酷却与启蒙思想家所宣扬的理性社会相去甚远，革命过程的血雨腥风和革命后的独裁统治并没有给人民带来比封建社会更美好的“理性社会”。

于是乎，无论是当时的法学家还是普通民众都纷纷表达了对新法律和新社会的失落之情。

正是在这种背景下，历史法学思想兴起了，它把人们的目光从自然法理性的条条框框中解放出来，转而投向自己民族已经埋藏很久的历史。

历史法学派的创始人物是胡果，而使历史法学思想闪耀整整一个世纪的却是他的学生—萨维尼。

萨维尼倡导的历史法学观点让人们从自然法的假想中猛醒并意识到，其实法律也是一部汇集民族习惯、规则和精神的历史。

从十九世纪初至中期，萨维尼连续发表了《占有权论》、《论立法及法学的现代使命》、《中世纪罗马法史》以及《现代罗马法的体系》等著作来表达他的历史法学观点，并于1815年创刊《历史法学杂志》作为与批评者论战的平台。

他在上述这些著作中集中对法的产生、法的本质和法的基础等问题进行了阐释，这些论述后来也奠定了历史法学派理论的基础。

对于法的产生，萨维尼认为法律的发展分为三个阶段，最初的阶段表现为习惯法阶段;

之后，随着职业法学家的出现，则发展为学术法阶段;

最后一个阶段则是法典编纂的阶段。

他认为，三个阶段是自然发展的结果，不能盲目僭越。

他在《现代罗马法的体系》一书中总结到，“法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的‘民族精神’的体现。

立法者的任务只是帮助人们揭示了‘民族精神’，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。

”他认为，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法，而习惯法就是能够体现民族意识的最好的法律，相较于立法，习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。

在方法论上，历史法学派重视对历史的考据，主张通过对具体历史环境下法律的真实形态的考察来揭示当时法律的真正内涵。

而历史从来就不是一个静止的事物，没有哪个民族是完全封闭独自发展的，在成就一个民族基本特征的过程中必然会有域外的思想和制度与该民族最原始的精神特质不断融合，再造出一个新的民族精神。

　　纵观世界各国的社区矫正立法，并没有一个固定的范式，不同的国家、不同的地区对社区矫正的适用范围和功能定位都不一样。

这可能是因为各国的国情不同，具体的法律和社会历史文化环境迥异，无法照搬复制。

事实上，任何国家法律制度的构建既不可能脱离现实，也不可能全然不顾本国的历史传统。

一部成功的法律必定内含着一国的民族精神，与一个民族的共同意识息息相关，是一个民族精神和历史文化传统的现实反映。

　　历史是动态的，法律的发展同样如此。

历史法学派给我们今人立法，尤其是移植域外法律最大的启示就是，不要仅仅关注那些写在本本上的精美的法条，也不要固守现有的法律思维定式以及政治、党派观念，而要纵观自己民族法律发展的整体历史，重新审视“历史”的含义，认真而又客观地对待本民族在漫长历史长河中形成的真实的法律实践经验和法律文化遗产。

同时，所谓民族精神其实并不排斥外域文化的渗入。

优秀的民族恰恰善于将其他民族先进的文化元素融入到自己本民族的文化血液之中。

具体到我国的社区矫正立法，我们对于社区矫正的研究不能仅仅满足于翻译国外的法典上，而应该首先深入挖掘我国固有的传统文化基因，再考察移植他国法律的现实可能性，究竟哪些可以引用，哪些应该创设，哪些又应该摒弃。

唯有如此，才能实现社区矫正真正意义上的本土化，制定出来的法律才不会出现水土不服。

　　重新审视社区矫正中的传统文化。

现在有一些学者谈到社区矫正立法障碍时，必提中国古代的重刑主义传统，认为我国民众长期受这种思想熏陶，对在社区即非监禁条件下服刑的罪犯有天生的敌意。

这种看法颇为失真，也有些臆断了。

马克思唯物辩证法告诉我们，任何事物都要一分为二地看。

上述那些学者只提中国古代有重刑主义，却为何只字不提中国古代还有恤刑思想，且德主刑辅自西周便是国家法律制度的指导思想，汉代以降更是如此。

况且，即便是所谓重刑主义，也要以历史的眼光客观地加以评价，不能主观地以今天的标准妄自否定其在当时特定历史条件下存在的合理性。

今天的学者诟病古代重刑主义时，矛头指向最多的恐怕要数“十恶”。

“十恶”最初叫重罪十条，形成于北齐，至隋唐固定下来，罪名包括：

谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。

这十种罪大致可分为三类，一类为危害国家政权罪;

一类为危害皇权罪;

还有一类则为违反纲常伦理罪。

对这三类犯罪，历代封建王朝都将其作为重点打击对象，不在赦免之列，因此也称“十恶不赦”。

对照我国现行刑法危害国家安全罪，除个别罪名外，其余最高法定刑均可至死刑。

由此，难道就可以推论我国刑法倡导的也是重刑主义？

答案显然是否定的。

　　正如历史法学派所说的那样，看待一个民族的法律传统要用历史眼光去审视它。

我国古代法律思想在不同的历史时期有着不同的特点，但大体自西汉独尊儒术开始，法律思想儒家化便成为发展的主线。

在刑事法律思想上，儒家强调“恤刑”，对待不同的罪犯，要区分他们的犯罪动机、故意和过失、悔罪表现以及社会危险性。

最有名的案例要数汉代董仲舒的“春秋决狱”，他依据儒家经典《春秋》的精神给罪犯定罪量刑。

有人说“春秋决狱”是依据罪犯的犯罪动机“原心定罪”。

同时，古代在“恤刑”思想的指导下对于一些属于特殊群体的罪犯，比如老人、儿童、妇女、残疾人，考虑到他们的社区危险性比较低，通常实行与普通罪犯不同的刑罚执行措施。

比如汉代对犯徒刑的妇女，允许其回家，雇人代役;

对于在监狱服刑的老幼、孕妇、盲人、侏儒等幼弱者给予免戴戒具的宽宥。

除此之外，汉代对在监狱服刑的罪犯还有一项特殊的“恤囚”政策，叫做“放归”，即允许犯人暂时出狱归家并按期还狱，其目的在于通过让罪犯回归家庭生活，承担家庭责任，从而达到感化和考验罪犯的目的。

　　社区矫正本土化立法的思考

　　相较于古代的“恤刑”制度，我们今天实行的社区矫正在适用范围上与古代有惊人的相似之处，所针对的对象都是那些社会危险性较低、有悔罪表现的罪犯。

　　实行社区矫正最终的目的其实就在于创造有利于罪犯改造的客观环境，增强罪犯回归社会的意愿，让他们在自己熟悉的生活环境里感受法律和道德的双重约束，从而加速他们的改造过程，消除他们再犯的可能性。

从某种意义上说，社区矫正制度最大的优势并不在于法律的惩戒作用，而在于道德社会对服刑犯的感召作用。

这与我国古代儒家推行“恤刑”思想的初衷是一致的。

由此看来，社区矫正虽然是近十几年才传入我国的“洋概念”，但其精神内涵和所要追求的最终结果，却在中国古代儒家典籍中早有阐述，对中国人而言，这种制度并不陌生。

　　我国自xx年试点社区矫正制度至今，之所以能取得非常良好的社会效果，这与我国几千年来形成的特定历史传统文化是分不开的。

西方国家普遍强调个人主义，因此，社区矫正制度是以“社区”为核心建立起来的。

而中国人自古以来就非常注重家庭观念，家即是国，国也是家，家国观念从小就被建立起来。

中国人的社会道德首先是从家庭教育开始的，因此，一个人无论犯了什么错，家庭对于他的感召力无疑是最强大的。

这也是他重拾信心，接受社会道德审判的勇气来源。

社区矫正的好处就在于让服刑犯回归家庭，让他重新感知家庭的温暖与责任，在思想上重新进入社会道德体系。

我们说一个罪犯被改造好，意味着他重新变成了一个社会上的正常人，而正常人的行为不单单依靠法律的约束，更重要的是接受道德的约束。

　　故而，我国在社区矫正立法的过程中，不仅要借鉴西方已经成熟的以社区为主体的管理改造服刑犯的模式，更应该从我国的实际国情出发，发挥我国的传统文化优势，建立以“家庭”为核心的社区矫正制度，具体来说，可以在家庭成员中指定一个类似监护人的角色，暂且把他称作“家庭监管人”，“家庭监管人”不仅要负责社区矫正服刑人员日常的心理疏导和改造教育，还要配合社区监管工作人员帮助服刑人员积极融入社会，同时，对隐瞒服刑人员危害社会行为不报的“家庭监管人”，要规定一定的惩戒措施。

这样，不仅可以节省大量的社会资源，缓解目前社区矫正工作人员人数不够、经验不足的窘况，而且可以减少服刑犯抗拒改造的情绪，让他们以家庭为依托加速地重新融入社会，从而达到彻底改造罪犯的目的。