刑法案例分析讲义tealawer页文档格式.docx
《刑法案例分析讲义tealawer页文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《刑法案例分析讲义tealawer页文档格式.docx（97页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
●以上关于三段论逻辑推理的研究表明，由于刑法规范具有抽象性、概括性、模糊性的特点，因而不经过解释，它就不可能成为三段论逻辑推理的大前提。
法官要将刑法规范适用与具体案件，必须首先结合具体案件对刑法规范进行适用解释。
刑法适用解释是必然存在的。
法律规范边缘意义的分析适用
●台湾刑法学者蔡敦铭先生说：
“刑法之解释不啻予刑法以生命”
二、刑法的解释在案例分析中的运用
1、定义：
指对刑法规范的法律术语的含义及其在司法工作中的具体应用问题的阐述进行详细的说明。
2、作用：
可对罪与非罪、此罪与彼罪、重罪和轻罪的含义进行科学地界定，对于正确适用刑法，惩罚犯罪有非常重要的作用
3、必要性：
刑法用语的模糊性；
刑法用语的抽象性；
刑法的稳定性；
立法缺陷。
4、目标：
主观解释论与客观解释论的争论。
主观解释论认为，刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，客观解释说认为，刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标
5．范围：
刑法适用解释明显的表现在疑难案件的审判过程中
（1）刑事疑难案件指非典型、非常见的刑事案件。
疑难案件具有两个特征：
●第一、刑法规范是否能够包摄具体的案件事实，并不是十分明确的。
对此作出“是”或者“否”的答案，似乎都有其道理，通常来说，只能通过选择，不能通过断定决定取舍。
●其二、这种案件的判决结果，很大程度上依赖于法官的经验判断和价值判断。
（2）刑事疑难案件包括两种：
●一、从刑法规则的语言看，有些案件因规则术语或概念显得模糊不清而难以处理，这类案件属于语言解释的刑事案件。
例如，作为盗窃对象之“财物”是否包括电力？
杀人罪之“人”是否未出生的胎儿？
●二、从规则适用的结果看，某些案件如果直接严格适用刑法规则会导致某些明显不公正不合理的结果，这类案件属于处理结果有争议的疑难案件。
6、例证：
（1）案例1：
2000年5月4日，河南省新县人民法院公开审理了“刘大军杀人案”，合议庭经审理查明：
1993年3月1日，河南省新县弯桥镇工人刘大军因病住院并接受输液，3月5日出院。
1998年12月3日，刘大军因病住院检查，发现自己已经染上艾滋病并已经进入晚期。
刘大军认为是1993年3月1日输液时所感染，十分气愤，开始对仇恨所有的人。
为了发泄自己心中的愤恨，自1999年1月到6月，刘大军先后故意与李某等四位妇女发生性关系，致使该四位妇女染上艾滋病。
2000年5月20日，新县人民法院作出判决，判决书认定：
刘大军的行为构成刑法第232条故意杀人罪，依法判处其无期徒刑。
●刑法第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者……。
法官要将该条适用用于具体案件中，首先要理解其含义。
该条中的“杀人”，是否包括通过传染艾滋病而危害他人生命的行为？
法官对此的判断过程，也就是他对该条作出解释的过程。
在上例中，合议庭对“杀人”的理解和解释是：
该条中的“杀人”包括通过传染艾滋病而危害他人生命的行为。
遗憾
●我国审判实践中，判决书中往往只记载判决结论而不说明判决理由。
但是，明确、具体、有条理的判决理由，是解释者证明解释过程与结论的客观性和正当性、外界评价解释过程与结论的客观性和正当性的根据。
因而从制度上要求刑事判决中必须记载规范的判决理由具有重要意义。
在上例中，合议庭对作出判决的理由并没有充分说明，我们就无法判断他们是怎样得出“刑法232条之‘杀人’应包括‘通过传染艾滋病而危害他人的生命的行为’”的结论的。
●因而在本例中，刑法适用解释的思维过程并没有通过判决书展示出来。
这样审判者既无法向人们证明他们对刑法232条的解释是正确的、正当的，人们也无法通过判决书知道审判者出于何种考虑而得出该结论的，因而就无法对这种解释过程的正当性进行监督。
（2）对“侮辱”这一概念分析
●刑法第237条规定：
以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。
以“侮辱”这一概念为例分析：
●1某甲（胁迫）被害人吞吃粪便。
●2、某乙（胁迫）被害人作出笑容状。
●3、某丙（胁迫）被害人骂自己是笨蛋。
●刑法第237条之“侮辱”概念如何理解，是否包括甲、乙、丙三种行为？
某甲的行为是典型的侮辱行为，法官在判断是几乎不享有自由裁量权。
某乙、某丙的行为虽然带有侮辱的性质，但是并不是典型的侮辱行为，因而法官在判断时，享有较大的自由裁量权。
法官自由裁量权
●事实上，几乎所有的法律用语同“侮辱”这一概念一样，在遇到典型案件时，法官没有或者只有较小的自由裁量的空间；
在遇到非典型案件时，法官则享有较大的自由裁量的空间。
因而不结合具体情况，笼统的说法官对刑法中的那些法律用语享有自由裁量权是不科学的，也是没有任何意义的。
（3）试分析“暴力”：
●试分析下列夺取他人财物过程中发生的带有暴力性质的行为：
●
（1）被告人一拳把被害人打翻在地，致其不能动弹，然后夺走了被害人的财物
●第一种是典型的暴力行为，处于暴力这一概念的“核心意义”范围内
●核心意义是指什么？
●
（2）被告人将被害人往后一推，被告人拌在石头上，摔倒了，被告人乘机夺走了被害人的财物
●（3）被告人与被害人迎面而过，被告人有力的背膀将被害人碰了以下，致使被害人险些跌到，被告人乘机夺走了被害人的财物。
●第二种和第三种就逐渐一步步远离“暴力”概念的“核心意义”，第三种行为完全是在它的边缘意义范围内。
刑法263条之“暴力”概念是否包括第二、三种行为，并不明确。
（4）试分析“胁迫”
●试分析下列在夺取他人财物过程中发生的带有“胁迫”性质的行为。
●
（1）被告人手持匕首对被害人说：
要钱还是要命？
●第一种处于“胁迫”概念的核心含义中
●
（2）被告人叫被害人停下，然后被告人一拳将路边的大树击倒，然后对被害人说：
拿点钱来用一用。
●（3）被告人叫被害人停下，挡在被害人面前，不让被害人通过小巷，对被害人说：
留下买路钱。
但被害人亦可以转身离开。
●第二、三种则逐渐远离其核心含义，它是否包含于刑法第232条之“胁迫”概念中，是不明确的。
（5）泼熊事件（在校学生刘海洋用硫酸致伤北京动物园所养之熊的事件）实际上也存在一个找法的问题。
这里关键在于“解释”。
即如何理解故意毁坏财物罪相关法条中“财物”与“毁坏”之义。
●关于泼熊事件讨论中的不同争议：
如故意毁坏财物罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和破坏生产经营罪、寻衅滋事罪等。
当然就事论事而言，刘海洋用硫酸致伤北京动物园所养之熊应当构成故意毁坏财物罪。
（6）盗窃他人骨灰是否构成盗窃尸体罪？
●“骨灰”、“尸体”的概念
●“骨灰”能否解释入“尸体”内？
●刑法适用解释实际上只可能由审判中作出判决结论的审判人员行使，而不可能由作为一个抽象整体的各个人民法院实际行使。
●因为刑法适用解释带有具有较强的经验判断性、价值判断性特点。
它实际上是法官运用个人的法律理论知识、经验常识等填充抽象、概括、静态的刑法规范与具体、个别、动态的具体案件之间的鸿沟的过程。
●法官个人的法学理论素养、生活经验、个人人格等都将影响到他对刑法所作的适用解释。
正是从这个意义上，我们说，刑事案件审判的质量，依赖于法官的个人素质的高低。
作为一个抽象实体的人民法院，既没有生命，也就不具有任何法律知识、经验常识、人格，因此不可能实际上成为刑法适用解释的主体。
7、刑法不同解释的取舍标准
第一，对于一般的、基本的正义原则，应无分歧。
第二，使法律之间相协调是最好的解释方法，正义的核心是平等，它要求对所有的人都适用统一的标准。
第三，一致的价值经验是认识正义的基础。
第四，在解释刑法时，不仅要想象如果自己是当初的立法者，会得出何种结论，而且要想象自己是当今的立法者，会得出何种结论。
第五，只有凭良心解释刑法，才不致违反正义理念。
第六，解释刑法，要探究法的精神。
8、刑法解释的方法与注意事项
●方法：
为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，解释者在面对某种崭新的生活事实，同时根据正义理念认为有必要对其进行刑法规制时，总是将这种生活事实与刑法规范相对应，现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。
在刑法解释、适用的过程中，必须对刑法规范与案例事实交互进行分析处理。
一方面使抽象的法律规范经由解释放成为具体化的构成要件，另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情，二者的调和就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案件事实的彼此对应。
也就是一方面要将生活事实与规范相拉近，另一方面要将规范与生活事实相拉近，二者是一种同时且连续发展的由事实自我开放地向规范前时和规范向事实前进。
规范与事实之所以能够取得一致，是因为存在一个第三者，即当为与存在之间的调和者，即事物的本质，或者说法的精神，法的精神限制了立法者任意颁布、解释法律的界限，诉诸法的精神，就转向了一种与人的愿望无关的秩序，而且意味着活生生的正义精神对法律字句的胜利。
为此，刑法的解释在出发点上就必须探求一定历史时期国情民意的基本要求，探求刑法设计每一具体制度、每一罪名的基本精神，即它针对性地欲保护什么，打击什么，究竟打算解决什么问题。
●实例：
关于故意毁坏财物罪的三种解释，“通过对财物的全部或一部分进行物质性破坏、毁损，以致全部或部分不能遵从该财物的本来用途进行使用。
”“对财物使用有形力，损毁财物或者损害财物的价值、效用的行为。
”“导致财物的效用减少或者丧失的一切行为。
”
●注意事项：
解释法律要注意，并不意味着判断者一定要达到有罪结论才罢休，无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件案事实得出有罪结论。
通过事实解释规范，与将某些事实强加规范、以某种事实裁剪规范大相径庭。
一是“将熟悉与必须相混淆”是人们常见的错误。
二是以生活事实裁剪法律规范明显违反了法律规范。
三是太拘泥于人们熟悉的事实，以致于规范、事实不分，使相关的犯罪构成的建构混淆，失去了恰当定罪量刑的功能。
9、关于适用经验法则的意义
●美国大法官霍姆斯以实用主义为指导，指出了对法律理解和适用过程中的不确定性，他强调“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑。
……真正的法律不是一般性的抽象规则，也不是固定的逻辑推理，而是社会的实际，一系列的事实”。
●凯尔瑞斯也指出“司法判决最终仍然是基于法官的价值取向而作出的判断，而这种判断因法官不同而不同”。
●例如，被告人盗窃他人的一条价值100万元的名贵的狗，被告人并不知道它的价值，只把它当作一般的狗杀掉并卖掉狗肉，获得赃款50元。
那么，是否应该依狗的市场价值100万元计算被告人所偷盗的财物的价值，并判处被告人死刑？
如果这样判决，是否过于严厉？
●王某为结婚购置一套新房，由某房屋装修公司为其装修。
即将完工时，王某去新房看看装修情况，打开房门，看见该装修公司的一个油漆工吊死在新房内，当场晕倒在地。
后经法医检验，死者死亡时间已达７天之久。
事发后，王某找到装修公司，认为公司的油漆工吊死在新房内，使其遭受到了重大的精神损失，自己经常做噩梦，不敢去刚装修好的新房，而且其女友声称坚决不会在死过人的房屋内结婚。
他要求装修公司承担赔偿责任，即装修公司购买该房，支付相应价款由其另外购置一套房。
但装修公司坚决不同意，认为王某并未遭到损失。
诉讼到法院，法院判决认为，装修公司的油漆工在进行装修时吊死在新房内，并未对王某造成重大经济损失，房屋的居住使用功能并未受到任何损害，装修质量也符合要求，于是判决驳回了王某的诉讼请求，只是象征性地给予一定的经济抚慰。
就社会日常生活经验来判断，王某所遭到的损失是不言而喻的事。
电视台记者就该案对公众进行采访时，大多数人都认为房屋的损失是非常明显的，这样的房屋是不值钱的，还有人声称即使不出钱，也不愿意居住。
为什么人们不认同法院的裁判？
其实，本案涉及到的问题只不过是对案件事实的认定，即王某的房屋是否遭到了重大的损失。
法官忽视了社会生活经验，从物理属性上认为房屋功能并未遭到损害，因而房屋的价值也就没有受到影响，这样的认定是违反人们生活常理的。
违背社会经验常识而认定事实并据此作出的裁判，当然不会得到社会公众的认同，也缺少公正性。
●社会生活经验以及法官本身的价值取向将会对适用法律产生重大的影响
●甲因城市改造需要，其房屋被拆迁，从乙房产公司购买了一套安置房屋。
交付房屋以后，甲发现该套房屋有一间房四周都没有门，遂起诉乙房产公司要求为其开一扇门，并赔偿损失。
法院经过审理认为，甲、乙双方签订的合同中，并没有约定乙一定要在讼争的房间开一扇门，因此，乙并没有违反合同的义务，甲主张的理由不成立，判决驳回甲的诉讼请求。
该案的承办法官事后在接受采访时说：
该判决虽然不合理，但却是完全合法的，即合法不合理。
根据我国民法通则和合同法的规定，合同双方当事人应当严格履行合同约定的义务。
但合同义务既有约定的义务，也有法定的义务，还有附随义务。
合同的附随义务取决于合同的种类和合同的特征，这需要基于社会生活经验来判断。
就房屋买卖合同而言，房屋应当有门可以随便进出的，这是人人共知的基本常识，根本无须在合同中约定。
该案的错误在于法官未能根据社会生活经验知识来理解法律，而是机械地适用法律，因而没有能正确把握法律的精神。
●总结：
法官也是社会公众的一员，公众知道的事实（包括经验事实），法官也应当知道。
在这种情况下，法官完全可以依据社会生活中的经验事实，从公正和良知出发，直接认定损害事实的存在。
在诉讼制度中，因采用自由心证主义，无论其诉讼构造是当事人主义还是职权主义，法官对案件事实的判断都有自由裁量权，但其合理的判断必须是基于经验法则所作出的理性判断。
10、刑法适用解释的过程为：
●1、找法，找出将要适用的刑法规范。
●2、归摄，判断案件事实是否可以归摄到刑法规范之中。
●3、判决。
（1）找法的艰难
我们在发生具体案件之后，往往存在困惑——如何在具体的案件事实与抽象的法律规范之间建立联系？
我们的刑法理论体系源自大陆法系，讲求博大精深和体系完美。
逻辑思维是从规范到事实的三段论推演，这种演绎推理的科学性保证是必须符合形式逻辑的相关规则：
权威性的大前提和真实的小前提。
但是，目前我们首先接触的是活生生的案件事实，而非抽象的规则。
如何从案件事实出发寻找适当的规则，是刑事法治的关键所在。
构建案件与规则之间的联系
●这种联系建立的妥当与否直接影响到刑事法治的质量。
英美判例法国家与德日成文法国家在法律的表现形式上存在差别，如前者更注重判例的形成、编纂和援引，后者更注重成文法典的作用。
这样形成的是两种不同的刑事法学理论风格和刑事法治的实践品格。
在法律逻辑思维上，判例法国家更重视类比法律推理，即从案件到案件的推理。
基本思维形式是一种选择判例、比较异同、判断重要程度的过程。
在具有普通法传统的国家，找法主要是一个寻找类似判例的过程，当然也有依照成文法确定判决的情形。
（2）如何找法
●从直面案件事实开始我们便开始运用法律解释技术将它们归类整理，纳入相应的可能罪名。
然后，从犯罪构成出发考察犯罪事实是否符合。
举例而言，走私进口黄金，刑法第一百五十一条只存在禁止性规定“走私国家禁止出口的贵重金属……”，没有“禁止进口”的相关规定。
是否能够解释进来？
第一百五十一条恐怕较难。
第一百五十一条的客体是国家禁止出口的对外贸易管理制度，但在刑法第一百五十三条规定的走私普通货物罪中客体为国家禁止进出口的对外贸易管理制度，完全可以按此法条加以惩治。
●这种逻辑思维为：
从首先的走私进口黄金的事实出发，可能的罪名体系涉及刑法规定的走私罪一节，但最相近的刑法第一百五十一条走私贵重金属罪并未规定“走私进口贵重金属”故而寻求另一法条第一百五十三条，从构成上考察，刑法第一百五十三条规定的走私普通货物物品罪的构成能够涵摄走私进口黄金行为。
由此，我们完成了一个“找法”的过程。
（3）例证：
斯密斯诉葛根案之法官的思路
●案情介绍：
1970年1月30日，美国马萨诸塞州。
●被告人：
葛根。
●被控罪行：
葛根在市中心热闹地段和一群人说话时，身穿了一条在左臀部缝了一幅大约十公分宽15公分长的星条旗――美利坚合国的国旗――的牛仔裤。
证据显示，葛根与其他人并未举行集会，也未引起路人围观或者阻碍交通。
马萨诸塞州警方根据马萨诸塞州“禁止毁坏、践踏、污损以及轻蔑地滥用美国国旗”的法律，向法庭起诉葛根。
●判决：
一、沃塞斯特县法院判决葛根有罪。
（葛根上诉）；
二、马萨诸塞州最高法院维持原判。
（葛根申请人身保护令）；
三、联邦地区法院认定，按照《宪法》第14条的“正当程序”原则，马萨诸塞州法中“轻蔑地滥用国旗”条款过于模糊，而且，这一法律太过于宽泛，违反《宪法》第一修正案对言论自由的规定。
（警官上诉）；
四、联邦上诉法院维持原判。
理由是：
马萨诸塞州的州法没有提供足够的标准和规范，以证明到底怎样的行为是“轻蔑地滥用国旗”，州法的语言没有给民众足够的警告，没有给执法警官足够清楚的执法界限，也没有给法庭和陪审团以清晰的判决标准。
这种语言用词过于模糊的法律是不能成立的，应予废除。
五、1974年，联邦最高法院以6：
3做出有利于葛根的判决。
●鲍威尔大法官的理由：
模糊，如果用国旗点缀帽子不是“轻蔑”，点缀裤子就是“轻蔑”，界限是什么。
●怀特大法官的理由之一：
并不模糊，有一系列的行为，人们只要根据常识，就可以不证自明地判断，那是一种轻蔑性的行为。
根据葛根的观点，他在裤子臀部缝一个国旗补丁，是要表达一种观点。
而这种观点，警官认为是不爱国的。
●怀特大法官的理由之二：
怀特大法官认为，根据马萨诸塞州法而判处葛根有罪，不是葛根对国旗做了什么事情，而是葛根“轻蔑地对待”国旗，根据这一条对葛根定罪，那就不仅是惩罚葛根对国旗做了什么，而且要惩罚葛根对国旗“表达”了一些多数人不赞同的思想。
也就是说，州法要惩罚他的不仅是他对国旗做对事情，而且是他想对国旗“表达”的思想。
州法在这里不仅禁止了行为，而且禁止了思想的表达。
州法的毛病在于，如果说，葛根的行为没有“表达”任何思想，那么就谈不上“轻蔑对待”国旗：
如果认定葛根的行为是“轻蔑对待”国旗了，那么，这种“轻蔑”正是葛根想“表达”的“思想”，而这种表达就必须受《宪法》第一修正案中言论自由原则的保护。
第二章刑事案例的定性分析
●即行为人的行为是否构成犯罪的案例分析。
需要确认行为人的行为是否构成犯罪。
肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。
如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据
不构成犯罪的情况
●行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。
意外事件，不是犯罪。
根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：
●1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；
法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。
如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。
例如：
1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了鸡奸行为。
但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关鸡奸行为的规定。
因此，对1997年刑法生效后发生的鸡奸行为，就不能再以犯罪论处。
●2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。
“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。
●3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。
根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。
因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。
●4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。
即：
“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。
注意：
根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。
它们是：
奸淫幼女的（第236条第2款）；
抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；
非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；
聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；
携带凶器抢夺的（第267条第2款）；
犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。
某男甲，14岁生日当天到某餐厅吃饭，与乙发生冲突，将乙打成重伤，后逃离餐厅，遇上大款正从宝马车里出来，加已刀相逼，抢劫现金10万和宝马车一辆，后在逃亡中开车撞死一人，到15岁时身体藏毒的方法帮人运毒，被抓获。
甲15岁将已绑架到自己家，强迫与其谈恋爱，乙反对，甲将其杀害，并随后相其父母勒索10万。
●5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。
根据刑法第18条的规定：
“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。
但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施
升级会员 