试论住房按揭法律问题文档格式.docx

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二是在债务人不履行债务时，债权人可以确定地取得所有权；

三是债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。

可见，英美法中的mortgage是一种通过债务人将特定财产权利转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式，因此有学者认为其是与大陆法中的让与担保相对应的一种担保方式。

（二）香港法律中的按揭

在香港，按揭即mortgage，李宗锷在《香港房地产法》一书中对按揭定义为：

“按揭是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为。

经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。

还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让回原按揭人。

”从上述定义来看，香港法律中的按揭与传统英美法中的按揭并无实质性差别。

但现在的按揭制度在香港有所发展，与英美法已有偏离。

香港的法律把产业分为法定式与公义式的两种。

法定式产业是指完全依法定手续而取得权益的产业，如现房；

公义式产业指的是尚未符合全部法律手续，但有足够证据证明相关交易效力的产业，如楼花。

由于香港房地产分为法定式与公义式，故无论是按揭还是抵押，都可分为法定式与公义式。

法定式按揭只适用于公义式产权，通常是在按揭人没有取得满意纸以前设定的担保形式。

法定式抵押只能就法定产权为之，而且不转移法定产权给债权人。

根据香港《地产转让及物业条例》第44条，自1984年11月起，以法定式产业作抵押的，必须订立抵押契约，并且从这天起，法定式按揭不存在了。

以前所达成的法定式按揭从这天开始自动变为法定式抵押。

但是，公义式按揭和公义式抵押仍然存在。

公义式抵押是指将公义式产业依法定手续办理抵押。

公义式按揭一般产生于三种情况之下：

一是楼花按揭；

二是浮动抵押；

三是法定式产权未按照法定的契约形式设定法定抵押。

法定式按揭与公义式按揭的主要区别在于法定式按揭适用于已建成的物业，不适用于楼花按揭的情况。

二、我国住房按揭制度的内容

我国大陆地区的住房按揭，是指购房人向售房人支付部分购房款后，将其所购的房屋抵押于银行，作为取得银行贷款的保证，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由售房人，由售房人作为购房人的保证人，在购房人不偿还贷款本息时，银行有权将该房屋折价或以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿，或者由售房人将该房屋回购，并将回购款偿付银行贷款本息的一种担保方式。

（一）我国住房按揭的类型

根据内容不同，住房按揭可分为现房按揭和期房按揭。

所谓现房按揭是指，购房人就建成的房屋（包括二手房）与售房人签订房屋买卖合同并支付部分房款，不足部分向银行申请贷款，将所购房产作为抵押物抵押并将有关产权证明提交银行作为贷款担保的购房担保方式。

期房按揭是指商品房建设中交付前，购房人与房产商（开发商或经销商）签订商品房预售合同并支付部分房款，不足部分向银行申请贷款并将其预购的在建房屋抵押给银行，同时由房产商作为保证人的购房担保方式。

（二）住房按揭的程序

我国目前通行的个人住房按揭贷款运作流程归纳如下：

房产商与贷款银行间确立楼盘合作关系（现房按揭没有这一流程）——购房人与房产商签订商品房预售合同——购房人向房产商支付20％以上的首期房价款——购房人向贷款银行申请贷款——银行审查购房人的资信情况和还款能力——购房人与银行签订个人住房按揭合同和个人住房抵押借款合同（有的银行将上述两份合同合二为一）——合同公证——购房人办理抵押物保险手续——办理抵押登记或预抵押登记——银行发放贷款至房产商账户——购房人取得房屋产权证——重新办理抵押登记——购房人还本付息——注销抵押登记。

（三）我国住房按揭制度的法律关系

我国住房按揭涉及的法律关系主体有三方：

即按揭人、按揭权人和房产商。

每个主体都兼有几个身份，按揭关系中的按揭人既是借贷关系中的借款人，又是房屋买卖关系中的购房人；

按揭关系中的按揭权人既是借贷关系中的贷款人，又是保证关系中的债权人；

按揭关系中的保证人既是房屋买卖关系中的卖房人，又是房屋回购关系中的回购人。

住房按揭所涉及的法律关系一般有四到六个。

第一个法律关系是按揭人因购房和房产商产生的房屋买卖关系；

第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系；

第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按约偿还贷款本息的担保所产生的按揭关系；

第四个法律关系是房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系；

第五个法律关系是按揭人按银行指定的险种向保险公司办理所购房屋保险而产生的保险关系；

第六个法律关系是若按揭人不能按约定向银行偿付本息，则由房产商按原房价回购所产生的房屋回购关系。

就我国实践而言，通常按揭所涉及的是前四个法律关系，而后二个法律关系则不一定会涉及。

例如，有的银行对按揭物并不要求进行保险，那就不会涉及到保险关系。

另外一种情况是按揭人能按照约定，如期偿付银行的贷款本息，也就不会发生房产商回购按揭物而涉及到回购关系。

购房人、按揭银行以及房产商之间形成的这些法律关系密切联系，不可分割，共同构成按揭制度。

三、我国住房按揭制度的法律属性

（一）我国大陆的按揭与英美法上的按揭的比较

我国大陆的按揭制度虽然是从香港引入，但国内房地产市场对按揭一词的使用与香港大不相同，已融人中国的法律背景而形成了中国的个人住房按揭制度。

我国的住房按揭与英美法的按揭有以下区别：

1、英美法上的按揭法律关系的主体只有按揭人和按揭权人，与房产商无任何关系；

而我国的住房按揭法律关系的主体包括三方，即按揭人、房产商及按揭银行。

2、英美法上的按揭权人取得产业作为债权担保；

而我国的按揭权人则取得房屋的价值支配权即抵押权作为债权担保。

3、英美法上的按揭一般是将产业转让给按揭权人，借款人还款后再赎回产业；

而我国的住房按揭，按揭标的所有权不转移给按揭权人，其担保方式一般为抵押加保证，即购房者除以所购住房为借款提供抵押担保外，房产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。

4、英美法上按揭的借款人不按约偿还贷款本息，由按揭权人将其所有而由借款人居住的房屋收回进行处分，借款人则丧失产业赎回权；

而我国住房按揭的按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖变卖标的物所得价款优先受偿；

一种是在合同中约定回购条款，由房产商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款本息。

可见，我国大陆的个人住房按揭，无论是现房按揭还是期房按揭，其内涵与英美法中和我国香港特别行政区的按揭是不同的。

（二）我国住房按揭制度与相关担保制度的比较

1、与我国法律规定的房屋抵押的比较

住房按揭与房屋抵押的共同点：

（1）设立目的都是为了担保债权的履行。

（2）均为要式法律行为，当事人必须签订书面合同。

（3）都无须转移担保物的占有权。

（4）都必须办理登记手续。

现房按揭（包括二手房按揭）与我国担保法规定的房屋抵押基本相同。

下面主要对期房按揭与我国法律规定的房屋抵押的不同点进行比较：

（1）主体不同。

期房按揭的主体为按揭人、按揭权人和售房人三方，且主体是确定的，即按揭人须是购房人，其对按揭标的物的所有权具有期待权；

按揭权人是提供按揭贷款的银行等金融机构。

而房屋抵押的主体只有抵押人和抵押权人，抵押人是抵押物的所有人或第三人；

抵押权人是接受抵押房地产作为债权受偿担保的公民、法人或其他组织，并不限定为金融机构。

（2）法律关系不同。

期房按揭涉及前文所述四到六个法律关系，而房屋抵押只涉及一个法律关系，即抵押人与抵押权人之间的抵押担保关系。

（3）标的物不同。

期房按揭的标的物是尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房。

房屋抵押的标的物是抵押人已经拥有所有权的现实存在的房屋。

（4）按揭贷款规定了首付款，即银行提供按揭贷款的前提是购房人与房产商签订了房屋买卖合同并已支付了部分房款，中国人民银行规定首付款不得低于房屋总价款的20％，以确保按揭房屋处分时的价值不低于未偿债权总额，而房屋抵押则没有首付款的要求。

（5）根据《中国人民银行个人住房贷款管理办法》第16条的规定，期房按揭必须以购得的房屋价值全额用于按揭贷款担保，即同一房屋只能设定一项按揭权。

而根据我国《担保法》第35条第2款的规定，已设定抵押的房地产价值大于所担保的债权的余额部分时，可以再次抵押，即在同一房屋上可以设定两项以上抵押权。

（6）登记的方式不同。

期房按揭应办理抵押登记备案或者预抵押登记，待期房竣工交付取得房屋产权证后，再办理正式抵押登记。

而房屋抵押合同签订后，应当到房产管理部门办理抵押登记，抵押权自登记之日起设定。

（7）标的物风险责任承担不同。

期房在竣工交付前的风险责任由房产商承担，如遭毁损，房产商应将所得的保险金交给按揭权人；

但房屋交付后由按揭人占有和保管，故按揭标的物的风险责任由按揭人承担。

房屋抵押权的标的物一般不转移占有，房屋由抵押人占有使用，因此抵押标的物的风险责任由抵押人承担。

（8）实现的方式不同。

按揭权人可以处分被按揭的房屋，进行变价而受偿，也可以通过售房人回购而实现债权。

而房屋抵押权的实现方式是与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；

协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼。

可见，期房按揭虽与房屋抵押有共性，但二者的区别也是明显的，因此笔者认为，按揭属于不动产抵押的观点是不能成立的。

2、与质押的比较

我国的住房按揭与质押的区别如下：

按揭的主体为按揭人、按揭权人和售房人三方，按揭人须是购房人；

而质押的主体只有质押人和质押权人两方，质押人不一定是质押物的所有人，也可以是第三人，质押权人并不一定为金融机构。

（2）标的不同。

期房按揭的标的是物，即按揭人即将购得的房屋。

而质押的标的包括动产和财产权利，其中财产权利仅以《担保法》第75条规定可以设定质权的财产权利为限，包括：

①票据等有价证券；

②依法可转让的股份、股票；

③知识产权；

④依法可以质押的其他权利。

简言之，用于按揭的财产主要是不动产，而权利质押的标的只能是权利，而不包括不动产。

（3）权利的内容不同。

房地产按揭权的内容则较丰富，包括对按揭房屋的监督管理、变卖、取得保险赔偿、要求保证人回购等权利，而权利质押的内容仅仅是占有。

（4）生效的条件不同。

按揭除将有关合同和权属证明交按揭权人占有外，还必须到房地产管理部门登记后方生效，而质押自质物交付质押权人占有时即生效（法律规定须登记的除外）。

（5）实现方式不同。

当按揭人到期未还清本息时，则按揭权人有权处分被按揭的房屋，进行变价而受偿，也可以通过售房人回购而实现债权。

权利质押的出质人不按规定清偿债务，那么可由质权人与出质人协议将质押标的折价清偿，也可以依法拍卖、变卖质押标的。

3、与让与担保的比较

让与担保是大陆法系的概念，台湾学者谢在全先生认为：

“让与担保者系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利转移于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。

”我国的住房按揭与大陆法系的让与担保有以下区别：

按揭包括购房人、售房人与按揭银行三方主体，且按揭权人须是银行，按揭人须是购房人。

而让与担保的主体主要是两方，即让与担保设定人和让与担保权人，担保权人不限于银行，担保设定人也不限于债务人。

按揭所涉及的法律关系比让与担保复杂得多，如前文所述一般涉及四到六个法律关系。

而让与担保所涉及的法律关系通常只有两个，即债权人与债务人之间的债权债务关系（借贷关系）和让与担保设定人与担保权人之间的担保关系。

（3）标的物范围不同。

在我国，按揭主要适用于房地产，而让与担保适用标的十分广泛，凡依法可以转让的各种动产、不动产及财产权利，都可适用。

（4）权利内容不同。

无论是现房按揭还是期房按揭，均不发生所有权的转移，而是在房屋上设定抵押权。

而让与担保是担保权人以取得担保物的权利（主要是所有权）让与为内容来担保自己的债权受偿。

按揭人所保留的只是按揭标的物的占有权与使用权，丧失了对抵押物的处分权，而让与担保设定人不但保有对让与担保标的物的占有、使用权，而且可依双方当事人的约定处分让与担保标的物。

（5）生效条件不同。

无论是现房还是期房，均须向按揭住房所在地的房产管理机关办理登记后才能生效。

而让与担保除不动产外，只以登记为对抗要件。

（6）实现方式不同。

按揭权人可采取以折价或拍卖、变卖标的物所得款项优先受偿或由售房人回购标的物，并以回购款偿还银行贷款本息两种方式实现按揭权。

而让与担保权人只能折价或拍卖变卖标的物，并就其所得款项优先受偿。

（三）我国住房按揭制度的法律属性

20世纪90年代以来，按揭制度引入我国并在房地产市场普遍适用，但由于我国现行法律中至今尚未使用按揭这一概念，就按揭的法律属性在学术上有颇多争议，有的认为按揭即抵押，或称为准抵押；

有的认为按揭应是质押；

有的则认为按揭是不同于抵押、质押的一种新型担保物权。

通过上列比较分析，笔者认为，我国的住房按揭有别于英美法系的按揭和大陆法系的让与担保，也不同于抵押和质押，是一种新型的物权担保方式。

首先，住房按揭权是一种物权。

（1）从权利的客体来看，住房按揭权的客体是物而不是行为，尽管这种物可能不是现时存在的，但却是正在建造中的房屋即期房。

（2）就其内容而言，它是一种支配权。

物权的本质在于对物的支配，住房按揭权虽不直接支配按揭房屋的实体，但可支配其价值，即按揭权人在按揭人不能履行还款义务时，可对按揭房屋进行变价而使其贷款债权受偿。

因此，按揭权是一种对物的支配权。

（3）按揭权人行使按揭房屋价值的支配权时，无须借助按揭人的给付行为就能实现，而债权人基于债权对物的支配须借助债务人的给付行为才能实现。

（4）住房按揭权具有对世效力。

按揭权人在其权利受到侵害时，可基于按揭权而对加害人行使停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等物权请求权。

（5）物权种类与内容基于物权法定主义，但若物权基于当事人的意思而非法律的直接规定而发生，则称之为意定物权。

虽然目前我国法律尚未明文规定按揭权，但按揭权并未违反物权的直接支配性、保护的绝对性和物权公示原则，且社会确有确认按揭权的实际需要，则可认为没有违反物权法定主义的宗旨。

其次，按揭权是一种担保物权。

物的担保的共同属性之一是价值权性，住房按揭权也不例外，其所支配的对象并非按揭房屋的实体，而是其价值。

这是住房按揭权应定位于担保物权而非用益物权的决定因素。

用益物权的支配对象是权利客体的实体，即权利人对标的物实体进行利用，并通过此种利用而获得利益。

而住房按揭权作为一种价值权，其给予按揭权人的利益在于按揭权人可通过利差而获取利益。

此外，按揭权具有很强的担保性，它担保按揭人按时偿还欠款，否则便丧失按揭物的所有权。

再次，住房按揭是一种特殊的担保方式。

我国的住房按揭无沦在主体、客体、标的物上，还是在生效要件、权利实现方式上都有其特殊性，而其担保方式更是区别于抵押、质押等其他担保方式。

住房按揭除了由按揭人提供现房或期房作为履行债务的担保外，还由房产商作为保证人，因此，可以说住房按揭是以人保和物保两种方式担保贷款债务的履行。

四、住房按揭实务中的法律问题

（一）明确按揭合同与房屋买卖合同的关系

司法实践中有观点认为，按揭合同是房屋买卖合同的从合同，不具有独立性，因房屋买卖合同的变更、消灭而变更、消灭。

但笔者认为，按揭合同是独立于房屋买卖合同的，而不是其从合同。

首先，按揭合同的目的是借贷资金，房屋买卖合同的目的是买卖房屋，两合同追求的目的并不具有依附性，是各自独立的。

其次，按揭合同并不因房屋买卖合同的消灭而消灭。

购房人依约支付房款，房产商履行交付房屋并为购房人办理房屋产权证等合同义务后，房屋买卖合同的权利义务归于消灭，但按揭合同却并不因此而消灭，其可独立存在到二三十年后购房人还清贷款时才消灭。

第三，房屋买卖合同的无效、可撤销并不必然导致按揭合同的无效、可撤销，只会影响到按揭合同的担保标的物发生变化，如购房人资信并未下降或又能提供其他担保，则银行也不会必然要求解除按揭合同。

因此，这两个合同是有一定联系但又相互独立的。

”

（二）住房按揭权的实行

当按揭人不履行按约归还贷款本息义务时，按揭银行可对按揭房屋实行按揭权。

1、实现按揭权的方式

按揭权的实现方式有：

（1）与按揭人协商以按揭房屋折价受偿。

（2）如协商不成，按揭权人可将按揭房屋拍卖或变卖，并从价款中优先受偿。

在折价及拍卖、变卖这三种方式中，以公开拍卖为实行按揭权的最佳方式，因为拍卖可以通过多人的竞买使抵押房产的价值得到充分的体现，而且拍卖大多是由拍卖机构进行，可以避免采用变卖或者折价方式时可能会导致抵押物的实际价值与变卖价值或者协商价值不一致的现象。

（3）售房人回购，按揭权人从回购款中优先受偿。

2、售房人的回购责任

按揭合同通常约定回购保证条款，即房产商自合同签订之日起，至按揭人取得房产证书，办妥抵押登记并将有关抵押文件交按揭银行收执之日止，对按揭人所欠全部贷款本金、利息及其他相关费用承担保证责任；

在按揭人不能按期偿还借款本息时，房产商承担按原价回购该房产及其权益偿付按揭人所欠按揭银行全部债务的责任。

回购保证条款对房产商设定的义务，实质上仍属于保证责任。

这里涉及“物保”与“人保”的关系问题。

对此，实践中有以下两种不同观点：

第一种观点认为，按揭贷款中大量的是期房抵押登记，期房的抵押登记实质上只是一种期权合同的登记，不构成“物保”。

按揭贷款合同中即使存在“物保”与“人保”并存的情形，房产商自愿承担第一顺序的连带保证责任是其真实意思的表示，意味着其放弃了“物保优于人保”的抗辩理由。

第二种观点认为，借款人以所购买的房产设定了抵押并进行了登记，构成了物的担保。

因此，依据《担保法》第28条“物保”优于“人保”的原则，应当先处理借款人的房产还贷，不足的部分再由房产商承担连带保证责任。

如果债权人放弃物的担保，则保证人承担保证责任后，将来向主债务人追偿时，就丧失了债权物上担保的权利，等于加重了保证人的责任。

所以，回购保证条款实质上是无效约定。

笔者认为两种观点都有偏颇之处。

在我国住房按揭贷款中实行的是双重担保，即“抵押加保证”。

具体而言，即按揭人以所购的住房抵押给银行，在按揭人取得该住房的房产证和办妥抵押登记之前，由房产商提供第二重担保，即连带责任保证。

第一种观点看到了期房抵押与传统意义的抵押的不同，但认为只有当购房人取得房屋产权证并办理抵押登记后，才构成物的担保，这是值得商榷的。

首先，期房抵押的设立依据为《城市房地产抵押管理办法》第3条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第47条的规定，期房抵押是合法有效的。

其次，不应以按揭标的是否为具备完整形态的物或以是否取得房屋产权证来作为构成物的担保的标准。

在传统的担保法律制度中，能够提供担保的财产必须是完整有形并具有固定价值，因而将来物、不可分割物的部分不能成为有效的物权担保标的。

但随着科技的发达和经济活动涉及的领域逐渐拓宽，人们对财产形态的认识也从限于有形财产的认识逐渐扩展到无形财产；

从完整的有体物扩展至尚在建造中的有体物。

期房虽未建成，但期房的量和质从不完整向完整过渡，这样的变化虽然在法律上未作出明确规定，但作为一种客观存在的财产却是不能否认的。

期房已经具有交换价值，可以成为买卖的客体，购房人虽还未取得完整的所有权，但已取得处分权和排他权，且通过登记取得了物权效力。

那么，期房可以设定抵押权。

再次，期房同正在建造中的船舶一样都是属于未办妥所有权登记的情形，我国《海商法》规定正在建造中的船舶可以设定抵押权，则正在建造中的期房也可成为抵押权标的。

第二种观点肯定了期房抵押为物的担保，却忽略了房产商在签订按揭合同时是明知存在抵押物这一事实，其自愿签订回购保证条款，承诺承担连带保证责任，就可视为其放弃《担保法》第28条规定的“物保优于人保”的抗辩权。

因此，笔者认为，实践中应当确认回购保证条款的效力，即按揭银行有权主张房产商承担保证责任。

3、按揭权是否及于按揭房屋的增值部分

按揭权人能否就装修后的房屋价值优先受偿，应当具体分析。

首先要明确装修材料的性质。

装修后附着于房屋之上的装修材料，如地板、瓷砖、防盗门窗等，非经过强力拆除，不能与房屋分离且拆除后无法再使用或其价值大为降低，因此装修材料已经变为房屋的一部分而非独立的物，是附合物。

其次，在抵押权效力所及的抵押物范围问题上，存在不同意见。

有学者认为，抵押物上的构成部分，不论是在抵押权设立之前附于抵押物的还是在抵押权设立后附于抵押物的，皆为抵押权效力所及的范围。

有的学者则认为，物之构成部分，在抵押权设立之前即附从于抵押物的，抵押权效力及于该附合物；

抵押权设立后附从于抵押物的，对于附合物价值不大的，原则上可以为抵押权的效力所及，但当事人另有约定或者债权人与债务人故意以此损害其他债权人的利益的，则抵押权的效力不能及于该附合物。

对于附合物价值明显过大，则抵押权的效力当然不能及于此。

笔者基本同意后一种意见。

虽然学理上一般认为附合物应为抵押物的所有人取得所有权，因附合物与原抵押物密不可分，因此附合物也应为抵押权效力所及。

但现在不少房屋装修花费巨大，有的装修费用甚至超过房屋价值，这时如果让抵押权及于附合物，则损害了其他债权人的利益。

因此，笔者主张如按揭人和按揭权人约定，按揭权的效力及于抵押设立后的附合物，则从其约定；

但如无此约定，则不能认定按揭权的效力自然及于附合物。

按揭权人只可就胚房价值