人事保证制度研究刘子平 梁朔梅Word文档格式.docx
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人事保证（Personalkaution），亦称职务保证、雇佣保证，在日本又称之为身元保证或身分保证，其为保证中的一种类型，“谓就雇佣或职务关系，就可责于被用人之事由，致生损害于用主时，保证人应负损害赔偿责任之保证”。
④人事保证以被用人有损害赔偿债务为前提，而保证其债务，为民法上之保证，且为将来债务之保证。
人事保证为一种最典型的信用担保，而非“物保”。
一般而言，在人事保证中，保证人多为自然人，也可以为法人或其他组织。
人事保证人应具备以下条件：
首先，保证人须有一定的债务清偿能力。
需要指出的是，这是所有保证人的一般要求，并非针对人事保证人的特殊要求。
至于保证人有多少财产或是否为老板，则在所不问。
其次，保证人与受雇人之间须有较深入的了解和信任关系，并且能对受雇人起到督导、劝勉作用。
事实上，如果保证人自身对被保证人都没有较好的了解和信任，他自然也不会贸然地为受雇人今后的职务行为提供保证。
再次，保证人在社会中须有良好的信誉，为可值得信赖的人。
可以想象，一个在社会毫无信誉可言的“地痞、无赖”，是不适宜充任人事保证人的。
梁慧星教授在批评人事保证制度时，谈到“这个人事保证制度是什么呢？
……这个有产者一定是个老板。
因此这个人事保证制度在解放前被称为‘物保’。
”⑤梁老师的评论，系出于即兴演讲场合的激动或口语的形象化，并没有从学术意义上对人事保证制度进行全面阐述，对该制度的理解存在一定偏差，有商榷的余地。
人事保证实际产生于人类社会由小农经济向工商业经济演进的过程。
在近、现代人类社会，人与人之间大体可分为三种人际关系：
一是相互间熟悉且信任的人际关系；
二是相互间虽不熟悉但可从稳定的个人表征或社会生活表征上判断可值得信任的人际关系；
三是相互间陌生且无法从个人表征或社会生活表征上判断可值得信任的人际关系。
事实上，在社会经济生活中，以上述第三种人际关系为最普遍、最主要的社会人际关系。
要在这样的人际关系之中迅速建立一种推定信任关系，则需要第三人介入并起到积极催化的作用，而人事保证则恰好提供了这样的一种法律机制，它实际为相互间尚不熟悉、不信任的雇用人与受雇人之间迅速搭建起一道人事信任关系的桥梁。
人事保证一般发生于以下情形：
（1）雇主或用人单位在意欲雇佣或任用某人时，但对该人的信任程度存在一定疑虑，要求提供一个可值得信任的第三人作其保证人；
（2）应聘者或竞任者意欲应聘或竞任某工作职位，为打消雇主或用人单位对其存在的疑虑，而主动提供一个值得信任的第三人作其保证人；
（3）受雇人在受雇或已获任用的情况下，因职务行为或职务变动，而雇用人要求受雇人提供人事保证人。
如上述，人事保证首要的社会意义在于为相互之间不熟悉、不信任的雇用人与受雇人之间迅速搭建起一道人事信任关系的桥梁，促进人们相互交往联系和信任，使受雇人获得任用和发展机会，使雇用人获得可信赖的人力资源。
除此之外，它尚有以下几方面的社会意义：
（1）保护雇用人的信赖利益。
如果雇用人相信保证人的推荐与保证，雇佣或任用受雇人，万一受雇人存在有玩忽职守或恶意侵害行为，致使雇用人受有损害时，则雇用人基于人事保证合同关系，可以请求保证人承担保证责任，填补其遭受的损害。
（2）有利于保证人督导受雇人克尽职责和竭诚服务。
由于保证人与受雇人之间一般存在亲近、信任关系，保证人为受雇人提供人事保证，受雇人对保证人心存感激之情。
由保证人对受雇人加强教育、劝诫，因势利导受雇人克尽职责和竭诚服务，能起到事半功倍的社会效果。
（3）有利于重建和维护社会信用。
有了人事保证制度，一方面可以避免对外不负责任地胡乱推荐人的现象，使保证人认真、谨慎从事；
另一方面，由于保证人对外提供保证，为了维护自身的信誉及免于承担损害赔偿责任，也必然会加强对受雇人的教育、监督和约束受雇人克尽职责。
总而言之，人事保证制度将人事运作有效地纳入法治轨道上，对重建和维护社会信用裨益良多。
目前我国社会人事制度遭遇严重的信用危机。
人事信用危机主要表现为以下现象：
一些人不负责任地乱推荐人，这种公然的受贿和欺骗，与法律无干，导致中国变成一个与诚信越来越远；
⑥一些受雇人员、被任用人玩忽职守，甚至背信弃义毁约跳槽、出卖商业秘密、卷款潜逃等，对雇用人、用人单位利益造成巨大损害，而无从填补。
严重的人事信用危机，对于一个社会、民族和国家的危害是难以估计的。
对雇用人而言，很可能因不敢轻信于人，在雇佣、任用人时不得不采取一些非法手段保证其利益，如要求受雇人交纳相当数额的钱物或者在扣压受雇人的应领工资（常为一至三个月，长者有达半年之久的工资）作为人事保证金，或者扣押被雇人员的身份证、毕业证、学位证、回乡证等证件，甚至裹足不前，不敢用人；
对求职者而言，要么委曲求全，要么求职无门。
这种状况，对劳资双方、社会经济的发展都没有好处。
如果规定了人事保证制度，则无疑可以在相当程度上解决上述人事信用问题。
综上所述，人事保证制度具有其独特的功用与效能，在现代社会经济生活中具有积极意义，特别对重建中国信用社会具有不容忽视的作用。
问题之二：
人事保证在我国社会中是否存在？
其有何类型？
任何一种民事法律制度都源于社会经济生活，绝不能也不应是“天马行空”或“横空出世”，人事保证制度也不例外。
现在我们需要考察的是，人事保证是否在中国社会存在？
答案是肯定的。
人事保证在新中国成立前，是长期存在的。
对于这历史事实，不容置疑。
梅仲协先生指出：
“此种保证，在我国最为习见。
例如保证公务员必能奉公守法，不致亏蚀公帑之情形是。
”⑦杨与龄先生认为，人事保证“在中国社会存在已久，并为实务上所认许……”。
⑧不容讳言的是，由于众所周知的政治经济制度上的原因，人事保证制度如同其他民法制度一样，在新中国成立后长时间内鲜为人提起，其立法议程更是无从谈起。
但事实上，新中国成立后，特别是自改革开放后，人事保证制度不但没有消灭，反而在广泛的领域中得到越来越频繁的适用，具体而言，存在以下一些类型：
（1）在刑事诉讼的取保候审程序中适用人事保证。
法院、检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的，应责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或保证金。
⑨在刑事附带民事诉讼中，取保候审人逃匿的，保证人应承担取保候审人承担的民事赔偿责任。
⑩
（2）在行政治安管理中的治安拘留程序中适用人事保证。
被裁决拘留的人或其家属能找到保证人的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。
11（3）我国高等院校接受外国留学生适用人事保证。
对申请到我国高等院校学习、进修的外国公民，应有可靠的经济保证和在华事务保证人。
12（4）我国公派出国留学适用人事保证。
凡公派出国留学人员必须找到合适的具有一定经济能力的人作为保证人，并由留学人员、保证人与选派单位三方签订《出国留学协议书》，在留学人员违约的情况下，保证人须承担经济责任，向选派单位作出赔偿。
13（5）在我国对外进行国际经济技术合作项目输出劳务时，适用人事保证。
选派单位无不要求选派出国的劳务人员提供保证人并签订保证书，要求保证人对出国劳务人员在出国期间遵纪守法、克尽职责提供保证，如因出国劳务人员职务行为致选派单位有损害时，保证人应承担赔偿责任。
事实上，这类人事保证纠纷十多年前就已经诉至人民法院，但却因当时没有法律规定而得不到正确的认定处理。
14（6）目前，在国内企、事单位的人事任用或劳务管理领域越来越广泛地适用人事保证制度。
目前我国企业、事业等单位对外聘用劳务技术人员、管理人员，常要求受雇人员提供保证人或人事保证金；
对内进行人事职务变更或选派人员参加学习、培训等，亦常要求被任用者、被选派者提供可信赖的保证人。
但是需要注意的是，人事保证有广义与狭义之分，广义人事保证包括公法调整的人事保证与私法调整的人事保证；
狭义人事保证是指纯私法调整的人事保证，即民法上的人事保证，不适用于公法关系的职务保证。
本文旨在探讨私法上的人事保证，关于公法关系的人事保证，不在本文探讨之内。
问题之三：
我国民法典立法对人事保证应持何种态度？
在探讨我国人事保证立法之前，我们有必要先了解世界主要国家和地区关于人事保证的立法体例、判例和学说的发展状况。
在英美法系，对人事保证没有单行立法，但其作为判例、学说形式而被长期承认。
在大陆法系国家，法、德两国的《民法典》均没有专门规定人事保证的条款，但在判例和学说上，人事保证在法、德两国是被认可的。
在瑞士，人事保证制度规定于《瑞士债法典》，该法典于1911年获得两个议院一致通过，并与《瑞士民法典》于1912年1月1日同时实施。
《瑞士债法典》规定人事保证的法律术语为职务保证（Amtbuergschaft）和雇佣保证（Dienstbuergschaft），相关内容分别规定于第500条第2项、第503条第2项、第509条第3项、第510条第1项及第512条，共涉及五个条款。
在日本，人事保证制度虽没有规定于其《民法典》，但作为民法的单行法和特别法得到详尽的规定。
日本在昭和8年（1933）4月1日法律第四十二号公布了《关于身分保证的法律》，并于同年10月1日起施行，该法律共设六个条款。
在我国台湾地区，1999年修正后的民法债编，为适应社会经济发展的实际需要，专门增订了“人事保证”一节，共设九个条款。
15从上述有关人事保证立法的发展历史看，其存在以下两个显著特点：
一从立法体例看，人事保证渐从判例学说的认可到单行法的规定，再到《债法典》和《民法典》规定，并从单条规定发展到专节；
二从立法内容和条款看，其内容越来越丰富、成熟，规定的条款也在相应增加。
因此，在一定程度上说，人事保证制度已成为现代民法的一项重要法律制度，对其作出单行立法或将之纳入民法典，已成为其立法发展的明显趋势。
目前我国正在起草民法典，我国立法对人事保证应持何种态度不仅是一种学术理论探讨，已成亟待解决的现实问题。
笔者认为，民法为国民社会生活之基本规范，必须适应社会情况及未来发展，故我国应积极而慎重地对待人事保证制度立法。
具体理由如下：
（1）人事保证制度为人类社会的优秀法律制度，具有其独特的功用与效能，在现代社会经济生活中具有积极意义，特别对重建中国信用社会具有不容忽视的作用。
目前，中国亟待在法治轨道上解决人事信用危机问题，有必要引入人事保证制度，这样，“中国这样的社会才会有信用，人们才会在考虑责任的基础上行事”，16
（2）人事保证制度符合平等原则，与我国社会主义国体并无不合。
目前反对人事保证制度的主要观点之一，是认为“这个制度违反了我们的国体”。
该说法是站不住脚的，因为社会主义本质是共同富裕、共同发展，而人事保证则恰好为共同富裕、共同发展以及相互信赖提供了一个良好的法律机制。
一个国家的民事立法，不应取决于某些权威人士的政治话语，而应看该国的具体国情及社会经济生活的发展需要。
在对待人事保证问题上，我们大可不必将其视为洪水猛兽，不加分析地贴上“封建主义”标签，加以盲目排斥，相反我们的明智态度应是“古为今用、洋为中用”。
（3）从社会经济生活的实际情况看，人事保证制度在我国古已有之，自改革开放后不但没有消灭，反而在广泛的领域中得到越来越频繁的适用，其已根植于中国社会经济生活，并早已为民众所习见乐用。
我国许多著名民法学家一再呼吁，中国民法典的制定应注重社会经济生活，从中国具体国情实际出发，以避免民法典与社会经济生活相背离。
故与其将人事保证放任自流，不如早日将之纳入法治轨道，进行立法。
（4）从人事保证的立法趋势看，对其作出单行立法或将之纳入民法典，已成为其立法发展的明显趋势。
我国对人事保证进行立法，既是对中国习惯法的尊重和更新梳理，也是顺乎社会经济发展的需要和世界立法潮流。
基于上述理由，笔者相信，人事保证制度确为我国社会经济生活之所需，不存在与我们国体冲突的问题，应尽早对其进行立法。
鉴于人事保证制度与我们民众社会生活联系密切且意义重大，赞同将其规定于正在起草的民法典，至于其立法体例以及具体立法内容、制度构建，则应继续详加研究。
二、人事保证的性质
人事保证不同于普通保证，人事保证人系就受雇人将来因职务上的不当行为而致雇用人受有损害时，独立代负损害赔偿责任，此为一种特殊保证契约。
人事保证之特性，在于保证人基于信任关系为可归责于受雇人的职务行为而产生的将来债务提供保证。
在设立人事保证时，债务没有发生，而债务的发生，可认为关系人（债权人、债务人、保证人）之所不欲。
人事保证人的责任与普通保证人的责任不同，应于广泛的范围负其责任，保证范围，除有背于公序良俗者外，依当事人之约定。
17人事保证虽为违反职务或雇佣契约所生损害赔偿债务之赔偿保证，然债权人基于对其利益的保护多要求连带保证或独立赔偿保证。
关于人事保证合同的性质，学者认为有五方面，即继续性契约、专属契约、特殊保证契约、要式契约和单务契约。
18笔者认为人事保证合同的性质主要体现为专属性、附从性、继续性、要式行为及不撤回性。
1、专属性。
在普通保证中，“保证人的义务得移转于其继承人”。
19人事保证以保证人与受雇人之间的信任关系为基础而成立，具有极强的人身专属性，一般因保证人或受雇人死亡而消灭，不得移转于保证人的继承人，不具继承性。
特别情事，例如契约订立时保证人之继承人与受雇人之间，亦如保证人与受雇人之间，有同样的信用关系之存在，用主及保证人共领会此情事而订立契约时，则保证人之责任不因其死亡而消灭，应移转于其继承人。
然于保证人死亡时既已成立的损害赔偿债务之保证责任，应由其继承人承受，自不待论。
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2、附从性。
人事保证具有附从性，附从于雇用人与受雇人之间的职务或雇佣关系，惟于职务或雇佣关系存续期间而存在，不能独立存在，随着职务或雇佣关系的消灭而消灭。
保证人仅对于该职务或雇佣关系终了前发生的损害负保证责任。
职务或雇佣期间届满后，虽有连任或期间之更新，如无特别约定，保证人就受雇人连任或更新职务关系，不负保证责任。
一般情况下，雇用人与受雇人之间的职务或雇佣关系无效，如雇用人非法使用童工等，人事保证合同也就无效，保证人不负保证责任。
3、继续性。
人事保证，系保证人就雇佣或其他职务关系中，受雇人将来因职务上的行为，致雇用人受损害时，代受雇人负损害赔偿责任，为具有继续性之契约。
当受雇人不能填补雇用人损害时，由保证人继续为之填补雇用人之损害。
4、要式契约。
“保证不得推定；
保证应以明示为之”21为订立保证合同的基本原则。
为示慎重，明定当事人之间权利义务，减少争议纠纷，人事保证应明定为要式行为。
史尚宽先生曾认为人事保证契约与一般保证契约同样为不要式的诺成契约，因当事人之合意而成立。
22因不要式契约易滋生纷扰，台湾地区民法规定人事保证“应以书面为之”。
23我国《担保法》规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，24该规定同样适用于人事保证。
基于人事保证为要式行为，如其不采用法律规定形式即书面明示的，人事保证合同不成立。
5、不可撤回性。
对于为将来发生的债务提供的普通保证，通说认为，在主债务人经济状况自签署保证合同后严重恶化的，保证人可以在债务产生之前随时回其保证。
但是对于人事保证而，雇用人基于保证人提供的保证而雇佣被保证人，此时债务虽没有发生，但如允许保证人随时撤回其保证，则对雇用人的信赖利益无从保护，这与人事保证的旨意相背，故应排除人事保证可撤回性。
有立法例规定，“对于职务保证或者雇佣保证，一旦职务关系或者劳务关系成立，保证就不可以撤回”。
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此外，学者通常认为在人事保证合同中，仅保证人负有义务，保证人亦未取得报偿，故为无偿及单务契约。
我们认为，在人事保证合同关系，雇用人应对受雇人负监管义务，对保证人负通知义务等，与纯单务契约有别；
同时不排除保证人可以从受雇人处获得一定报酬或其他利益，此时人事保证具有有偿合同的性质。
三、人事保证当事人的基本权利义务关系
（一）债权人（雇用人）的基本权利义务
1、雇用人对保证人享有损害赔偿请求权。
损害赔偿请求权，是雇用人对保证人的最主要权利，相对于保证人而言则是其的最主要义务，也是人事保证效力的核心所在。
在法律上确立雇用人对保证人损害赔偿请求权，其主要目的有二：
一是通过预定损害赔偿来维系人事信用，使受雇人、保证人谨慎任事，避免因受雇人过失或故意行为损害雇用人利益；
二是在万一出现受雇人过失或故意行为损害雇用人利益时，由保证人代负赔偿责任，填补雇用人的损害。
在人事保证期间，因可归责于受雇人的事由而造成雇用人损害的，在受雇人、保证人与雇用人之间产生损害赔偿之债，此时雇用人对受雇人、保证人享有损害赔偿请求权。
雇用人对人事保证人的损害赔偿请求权，根据人事保证合同约定保证责任方式不同而存在差异：
当双方约定保证人对受雇人损害赔偿之债负连带保证责任的，雇用人可以对受雇人和保证人任择一人或同时主张承担损害赔偿责任；
如约定保证人仅对受雇人损害赔偿之债负一般保证责任的，则雇用人只能先向受雇人主张权利或依其他方法受偿，如不能受偿或不足受偿时，始可向保证人主张承担损害赔偿责任。
受雇人造成雇用人损害的行为，包括职务上的过失行为、故意侵害行为，甚至是具有严重性质的刑事犯罪行为，如卷款潜逃、出卖商业秘密等。
但是，对于雇用人指使受雇人从事非法活动，如指示财务人员做假帐逃税等，受雇人出于法律规定或正义感拒不服从的，或者受雇人检举、告发雇用人的不法行为的，此时，受雇人的行为虽对于雇用人私利存在损害，但因受雇人的行为符合法律规定、国家或社会公共利益，受雇人自不应对雇用人承担任何损害损害赔偿责任。
凡此种情形，雇用人对保证人亦无损害赔偿请求权。
雇用人的损害赔偿请求权一般适用短期诉讼时效期间，如有立法例规定，“雇用人对于保证人之请求权，因二年间不行使而消灭”。
26雇用人在诉讼时效期间届满前不主张其权利的，损害赔偿请求权丧失胜诉权，不再具有强制执行力，不受法院保护。
2、雇用人对受雇人负有谨慎选任和职务监管义务。
雇用人必须对受雇人的选任及其选任后的职务监管方面负有不可推辞的责任。
首先，雇用人在选任、雇请劳务、技术或管理人员时，须对被选任人的诚实程度、任职能力等方面进行审查，不能因有人事保证而可高枕无忧、马虎了事。
其次，雇用人对选任后的受雇人负有职务监管义务，应时刻注意受雇人的职务动态，检讨、完善其职务监管制度。
雇用人对受雇人的谨慎选任和监管义务，基于职务关系产生，该义务为债权人在人事保证合同关系中的最主要附随义务，无论是否明定于人事保证合同中，均不受影响。
如“雇用人对受雇人之选任或监督有疏懈者”，雇用人应自负一定损害风险，“法院得减轻保证人之赔偿金额或免除之”。
27瑞士债务法规定，对于职务保证、雇佣保证，债权人应当对其未能履行负有的对其雇员的检查义务，或者不履行其注意义务而造成本不应当产生的债务或者债务的增加，对保证人承担责任。
28如果雇用未能履行其负有的对其雇员的检查义务、监管、注意义务而造成本不应当产生的损害或者损害的扩大，对该部分损害丧失对人事保证人的债权请求权，自负其责。
3、雇用人对保证人负有及时通知义务。
人事保证合同订立后，无论其是否定有期间，如有可能发生或加重保证人责任的事由，雇用人必须尽快通知保证人。
其目的为便于保证人及时了解有关职务动态和处理好保证关系，保护其权益。
日本关于身分保证的法律规定，使用者于下列场合，应急速向保证人通知：
一、已知被用者在业务上有不可胜任或者不诚实的事迹，因此有引起保证人责任之虞时；
二、将被用者的任务或者任地变更，因此加重保证人的责任或者使其监督将发生困难时。
29台湾地区民法规定，有下列情形之一的，雇用人应即通知保证人：
一、雇用人依法得终止雇佣契约，而其终止事由有发生保证人责任之虞者；
二、受雇人因职务上之行为而应对雇用人负损害赔偿责任，并经雇用人向受雇人行使权利者；
三、雇用人变更受雇人之职务或任职时间、地点，致加重保证人的责任或使其难于注意者。
30雇用人对保证人的通知义务，直接基于法律规定，为一种法定义务，其存续于人事保证期间始终。
（二）保证人的基本权利义务
1、保证人的权利。
保证人在人事保证合同中主要享有以下权利：
（1）保证合同解除权。
当出现以下将加重保证人的责任的情形：
雇用人依法得终止雇佣契约（如被用者在业务上有不可胜任或者不诚实的事迹），而其终止事由有发生保证人责任之虞的；
受雇人因职务上之行为而应对雇用人负损害赔偿责任，并经雇用人向受雇人行使权利的；
雇用人变更受雇人之职务或任职时间、地点，致加重保证人的责任或使其难于注意的。
雇用人应及时向保证人履行通知义务，保证人收上述通知或知有上述情形的，可以行使解除权，终止保证合同。
31对于合同当事人在人事保证合同中没有约定保证期间的，通说认为人事保证人享有解除权，可以“随时通知债权人终止保证契约。
惟于通知到达后，应经过相当期间，始发生效力”。
32台湾民法规定，“人事保证未定期间者，保证人得随时终止契约。
前项终止契约，应于三个月通知雇用人。
但当事人约定较短之期间者，从其约定。
”33需要注意的在英美法系国家，因为其传统契约理论存在严格的要式主义，当事人是否享有解约权须视其行为形式而定。
如英国判例认为，“依署名捺印证书为人事保证者，不许依保证人一方的意思而解约。
主债务人在于其地位之期间，纵令亘主债务人之终身，保证人仍不能免其责任。
然非依署名捺印的证书之普通保证契约，则保证人得随时为解约之通知。
”34
（2）债务抗辩权。
保证人在债权人主张其履行损害赔偿义务时可就受雇人的或自己的抗辩事由进行抗辩。
首先，保证人有权也有义务引用主债务人即受雇人的的抗辩事由对抗债权人，即使主债务人放弃其抗辩权的，保证人亦可以援引而不受影响。
有立法例规定，保证人怠于主张主债务人的抗辩事由，如不能证明其无过失而无知时，于因此抗辩事由应得免责的范围，丧失其对主债务人的求偿权。
35其次，“人事保证人负担为此赔偿之义务，除为连带保证或独立的赔偿保证外，与一般保证同样有检索之抗辩权”。
36（3）保证人对受雇人享有求偿权利。
当可归责于受雇人之事由，致使雇用人受有损害，保证人应负损害赔偿的义务。
保证人承担保证责任后，对受雇人享有求偿权利。
保证人的求偿权具有以下构成要件：
一保证人须对雇
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