行政法与行政诉讼法形考形成性考核册参考答案Word下载.docx
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（一）法律不可能规范全部行政活动
（二）法律对行政活动的规范，应留出一定的余地，以便使行政机关根据具体情况灵活处理。
如果法律对行政活动规定得面面俱到，毫无裁量余地，则最终可能导致行政机关束手无策。
行政合理性原则的具体要求：
行政合理性原则作为一项普遍适用的行政法的基本原则，其具体要求主要有：
（一）行政行为的动因应符合法律的目的
（二）行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机
（三）行政行为的内容应合乎情理。
总之，行政合理性原则要求行政机关行事符合常理。
自由裁量权赋予行政机关更多的权力，因此应受到更多的限制。
既要防止对自由裁量限制过严，使自由裁量变成羁束决定；
又要防止对自由裁量的放任，使之变成专横行为，破坏行政法治。
一般来说，具有不政党动机、不考虑相关因素或内容不合理的相关因素内容要合理是相互联系的，共同形成对行政自由裁量的实质控制，使行政法治得以完善。
在现实生活中，行政合法性原则贯彻得非常不好。
如有的行政机关没有职权的情况下，却要行使所谓行政权力。
如在现实生活中发生这样的案件：
一城管大队执法人员拦截大货车，要求罚款。
罚款的理由为，该车拉散装建筑废弃铁丝，没有罩蓬布。
违法嫌疑人进行申辩，执法人员不但不听申辩，并强行扣了大货车司机的机动车驾驶证。
不交罚款，就不发还机动车驾驶证。
很显然城管大队无权扣机动车驾驶证，但就是这听起来象个笑话事情在现实中的确发生了。
依据《中华人民共和国治安管理法》，嫖娼最高被处罚5000元。
然而在现实中，被处罚多少数额的都有，大多数被处罚10000元，7000元、6000元情况不等。
往往这种处罚是以公安派出所名义进行作出的，并且罚款不出具任何收据占了不小的比例。
事后当事人想起诉到法院，却连个收条也拿不出来。
嫖娼，不但违法，而且影响家庭，影响工作，影响一个人的仕途升迁。
所以某些公安干警抓住违法嫌疑人的这一心理弱点，不仅仅是罚款，简直是有“敲诈”嫌疑，使用精神逼迫的手段迫使违法嫌疑人主动交纳高额罚款。
象这样执法，不但执法主体不正确，即公安派出所无权行使象这样的大额罚款，而且罚款数额过高，直接违反《中华人民共和国治安管理法》。
另外行政行为程序不合法。
最基本应给违法嫌疑人出具一张收据，告知违法嫌疑人违反了什么法律，有哪些行政救济手段。
所以行政合法性原则在现实生活中贯彻得不够顺利。
行政合理性在现实生活中贯彻得也非常不利。
常有这样的情况发生，双方发生欧斗，依据《中华人民共和国治安管理法》之规定可以实施拘留。
当事人常反映“为什么只拘留我，不拘留对方？
”我们或许常做这样的解释，法律只是说“可以”拘留，而没有说应当拘留。
所以说只要拘留合法即可，被拘留的人不能强行要求公安机关拘留对方。
这种解释只是对行政合法性进行的，没有解释行政行为为什么经常合法但不合理。
拘留斗殴一方，不拘留对方，显然不合理，不公平，不能说服人。
行政机关应一视同仁，同等情况，应给予相同的行政处罚。
行政合法性原则，行政合理性原则是非常好，但在现实生活中贯彻得非常不利。
实现依法行政的梦想，还有待时日，有待于努力。
作业2
一
1993年3月28日，李某和关某一起去河边钓鱼，后二人回家。
路上没走多远，李某改变主意，对关某说，不如到主河去摸鱼，关某同意，二人折回主河流处。
在经过一片树林时，二人进入玩耍。
玩耍中二人都吸了烟，并玩了弹火柴游戏。
在走出树林时，关某见树林边有一队枯草，即划火柴将枯草点着。
火苗迅速升起，并向树林里蔓延。
二人急忙扑打，但因火势越烧越大，未能扑灭，二人惊慌离开现场跑回家。
某市林业局依据《中华人民共和国森林防火条例》，授权某乡人民政府为原告，以李某与关某放火烧毁该乡果园村的树林50亩，造成经济损失达4000元为由，于1993年4月3日作出处罚决定：
对关某罚款500元，并令其赔偿经济损失2500元，令李某赔偿经济损失1500元。
李某对处罚决定不服，向某市人民法院提起诉讼。
问：
运用所学知识分析本案谁是行政行为的主体？
乡人民政府是行政行为的主体。
依据《中华人民共和国森林防火条例》，授权乡人民政府，乡人民政府属于被授权的组织，被授权的组织享有法律、法规所授予的特定的行政职权，属于行政主体。
乡人民政府依据《中华人民共和国森林防火条例》具有处罚的权力，能以自己的名义行使处罚权，能独立对外承担其行为所产生的法律责任，是行政行为的主体。
二
1996年5月15日，吴某从常德市到韶关办事。
次日凌晨二时许，吴某到其住在韶关的姑姑家，其姑姑家与王某的住所分属前后相邻的两幢楼。
黑夜中吴误将第5幢楼认为是第4幢楼，吴某上楼到王某家门口，便用其姑姑给的钥匙开王的房门，开了约三分钟，门打不开。
正在睡觉的王某夫妇被开门声吵醒，以为有小偷，便拿了一把三角刮刀去开门。
吴听到房内有动静后没出声，刘开门后发现吴穿着大衣站在门口，手里拿着长条状物，（实为报纸）便用三角刮刀向吴刺去，致吴右肩受伤，被送医院治疗用去医疗费996元，经韶关市公安局鉴定属轻微伤。
在吴住院的第二天，刘某前往医院看望，并向吴道歉。
九公里派出所经调查、取证、询问当事人后，越5月25日作出治安管理处罚裁决书，对刘殴伤他人的行为给予警告处罚，并裁决刘某赔偿吴某1000元，负担医疗费996元。
刘某不服上述两项裁决，向韶关市公安局申请复议，韶关市公安局经复议，作出裁决维持九公里派出所的原裁决，刘某仍不服，向韶关市某区人民法院提起诉讼。
刘某诉称，其行为并非故意殴打他人，吴某误开门也有过错，在当时特定环境下认为吴某是小偷而误伤，可以给予民事赔偿，而不应受到治安处罚，被告的行政处罚裁决不公正。
被告九公里派出所辩称，刘某持刀伤人，其行为违反了治安管理处罚条例的有关规定，应受到行政处罚。
法院经审理认为，吴某在深夜错开原告的门，在听到屋内有动静时，又没有用正确的方法叫门，原告在心理极度紧张的情况下用防身的工具刀误伤吴某，其行为虽造成吴某轻微伤，但主观上没有违反治安管理的故意，故不能构成触犯治安管理处罚条例的客体，被告对此作出处罚欠妥，故此判决：
撤销九公里派出所治安管理处罚书和赔偿损失、负担医药费用裁决书。
问题：
运用所学知识分析本案中派出所在行政上的主体资格。
本案中派出所具有行政法上的行政资格。
派出所有警告的权力。
派出所是以自己的名义作出警告处罚。
派出所能够独立对外承担其行为所产生的法律责任。
综上，派出所具有行政法的主体资格。
三
1994年9月，田某考入北京科技大学，取得本科学籍。
1996年2月29日，田某在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条并被发现。
同年3月5日，北京科技大学认定田某的行为是考试作弊，决定对田某按退学处理，并于4月10日填发了学籍变动通知。
但是，北京科技大学没有直接向田某宣布处分和送达变更学籍通知，也未给田某办理退学手续。
田某继续在北京科技大学以在校学生的身份参加正常的学习及学校组织的其他各项活动，北京科技大学也每年都收取田某交纳的教育费，并为田某注册、发放大学生补助津贴、安排其参加毕业设计等。
田某在北京科技大学4年的学习中，成绩全部合格，并且还获得优秀毕业论文。
1998年毕业之际，北京科技大学认为田某已被退学处理，其学籍已被取消，不具备高校大学生的毕业条件，拒绝给田某颁发毕业证、学位证、办理毕业派遣手续。
田某不服并向海淀区人民法院提起行政诉讼，要求北京科技大学为其颁发毕业证、学位证一、办理派遣手续、赔偿经济损失3000元及在校报上公开赔礼道歉。
北京市海淀区人民法院于1999年2月14日作出一审判决：
被告北京科技大学在30日内向原告田某颁发毕业证、60日内召集本校学位评定委员会审核田某的学士学位资格，30日内办理派遣手续，驳回原告田某的其他诉讼请求。
一审判决后，北京科技大学向北京市第一中级人民法院提出上诉，1999年4月26日，北京市第一中级人民法院驳回北京科技大学的上诉，维持一审判决。
1
北京科技大学作出的退学处分是否属于行政诉讼受案范围？
2
法院判令被告在特定期限内履行一系列特定内容的义务是否侵犯了行政权？
3
原告田某的赔偿请求与赔礼道歉请求为何被驳回？
答：
北京科技大学没有直接向田某宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田某办理退学手续，处罚程序不符合法律规定，并且每年收取田某教育费等一系列行为，说明田某仍是在校大学生，成绩合格，符合毕业条件。
然而北京科技大学不履行法定职责，不给颁发毕业证、学位证、派遣证，依据中华人民共和国行政诉讼法的11条规定，应属于行政诉讼案件。
没有侵犯行政权。
行政诉讼法第54条规定“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
”本案中要求北京科技大学在一定期限内发毕业证、审核学士学位，办理派遣证，属于依法办事，没有侵犯行政权。
要求获得行政赔偿，应符合中华人民共和国国家赔偿法第3条、第4条的规定，即应属于行政赔偿的范围。
本案不发毕业证、学位证、派遣证，不属于行政赔偿范围，所以田某的赔偿请求被驳回。
作业3
填空题
行政许可权的行使，应当以（行政相对方）申请为前提。
行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的（组织）。
按照行政机关所辖的区域范围不同，可以分为（中央）行政机关和（地方）行政机关。
4
机关的民事行为同公务行为可以根据各自行为的特征来确认：
具有纵向管理性质的行为属于（公务行为），具有平等有偿特点的行为一般是（民事行为）。
5
从法律意义上讲，行政立法必须遵循的两个原则是：
（民主原则）（效率原则）。
6行政复议原则上采取（书面）审查的办法。
7公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起（60）日内提出行政复议。
8
行政赔偿的责任形式是（损害赔偿）。
9
（行政侵权行为）是构成行政赔偿责任的首要条件。
10行政诉讼参与人包括（行政诉讼的当事人）和（诉讼代理人）。
11当事人在不同的诉讼程序中有不同的称谓。
在第二审程序中，称为（上诉人）和（被上诉人）。
12经审查，人民法院认为起诉符合法定条件的，应当在（7）日内立案，并通知原告。
13人民法院在审理行政案件时，不得以调解为必经审理程序及结案方式。
但是，（行政赔偿）诉讼可以适用调解。
14行政判决分为（维持判决）和（依法改判）。
选择题
1在行政法律关系双方当事人中（AB）。
A行政相对方是不可少的
B必有一方是行政主体
C必有一方是国家行政机关
D权利义务关系是平等的
2下列各项中，不具有行政主体资格的是（D）。
A乡镇人民政府
B公安派出所
C街道办事处
D公安局法制科
3下列各项中，不属于行政职权的是（D）。
A行政处罚权
B行政复议权
C行政指导权
D行政审判权
4甲乙二人的违法事实和情节相同，但公安机关对甲裁决拘留，而对乙只罚款50元，这显然是
不公正的。
这种行为属于（BD）。
A
不同情况，相同处罚
B同等情况，不同处罚。
C违法行为
D违反公正的程序。
5李某是县办公室的安全保卫干部，被借调到县公安局，在借调的一次执行任务中，违法剥夺某人人身自由。
在这里，（B）是行政赔偿义务机关。
A县办公室
B县公安局
C县人民政府
D县人事部门
6对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由（AB）人民法院管辖。
A被告所在地
B原告所在地
C公安机关所在地
D原告选择
7法定代理人的代理权是基于亲权或监护权而产生的，因而其在诉讼中居于（AB）的诉讼地位。
A与被告相类似
B与原告相类似
C
核心
D主导
8行政诉讼第三人包括（ABD）。
A原告
B被告
C代理人
D第三人
9行政诉讼法律关系的主体主要有（BC）。
A人民法院
B诉讼参加人
C诉讼参与人
D人民检察院
10决定一经送达即发生法律效力，（A）。
当事人对人民法院的决定一律不准上诉
B当事人不服时，有权在接到决定之日起10日向上一级人民法院提起上诉。
C当事人不服时，有权在接到决定之日起7日内向上一级人民法院提出上诉。
D当事人不服时，有权在接到决定之日起5日内向上一级人民法院提起上诉。
三名词解释
1行政法律事实：
可分为两大类。
法律事件。
法律事件是指与当事人意志无关的那些法律事实，主要包括：
（1）人的出生、死亡。
如人的出生、死亡会导致户口登记、注销等行政法律关系。
（2）自然灾害和意外事故。
如战争可以导致兵役征集和财产征用等行政法律关系；
自然灾害可以导致税收减免、社会救济等行政法律关系。
（3）时间的流逝和物的灭失。
如物的灭失可能导致行政赔偿法律关系。
法律行为。
法律行为是指当事人有意识能产生相应法律效果活动。
它可以是合法行为，也可以是违法行为。
导致行政法律关系发生的法律行为，主要是行政主体的行为，也可以为行政相对方的行为，如行政主体吊销相对方营业执照的行为；
行政主体没收、征收财物的行为；
行政相对方申请颁发营业执照的行为等。
2资格许可：
是指行政主体应申请人的申请，经过一定的考核程序核发一定的证明文书，允许其享有某种资格或具备某种能力的许可，如律师证，会计师执照，驾驶执照等。
一般来说，资格许可中同时也饮食了对被许可人的行为许可。
3要式行政行为：
是指必须根据法定方式进行或者必须具备法定的形式才能生效的行为。
4行政不当：
也叫行政失当，指行政主体及其执行公务的人员，在执行行政管理过程中作出的行政行为合法但不合理。
四简答题
1简述行政法的法源的形式
行政法的法源，即行政法的渊源，是指行政法的外部表现形式，根据制定主体、效力等级以及制定程序的判别可将行政法的法源分为以下几种形式：
（1）宪法
（2）法律
（3）行政法规和部门规章
（4）地方性法规和地方行政规章、自治条例和单行条例
（5）与行政法有关的法律解释
2简述行政许可的特征
（1）行政许可是依申请的行政行为
（2）行政许可的内容是国家一般禁止的活动
（3）行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的具体行政行为
（4）行政许可是一种外部行政行为
（5）行政许可是一种要式行政行为
3简述一般行政监督的主要方式
（1）报告工作
（2）执法监督检查；
全面检查和专项检查、单独检查和联合检查、定期检查和不定期检查。
（3）审查批准
（4）备案
（5）行政复议
（6）惩戒
五论述题
1论述行政主体的特征
（1）行政主体是享有国家行政权力、实施行政活动的组织。
（2）行政主体是能以自己的名义先例行政权的组织。
（3）行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。
2论述追偿制度与赔偿制度的关系
追偿制度与国家赔偿制度是直接相关的。
在“国家无责任”学说盛行的时代，官吏侵害人民利益被认为是完全的个人行为，与国家无关，国家不负任何责任。
国家既不负赔偿之责，追偿就没有理由存在。
只有在国家成为赔偿责任主体的前提下，国家才可以先例追偿的权利。
目前，世界各国都把追偿制度作为国家赔偿法的一项重要制度确定下来。
但追偿制度本身并不是与国家赔偿制度同时发展的，而是国家赔偿制度发展完善的一个重要体现。
六、案例分析
2000年4月29日，某县的一个考场内，开考约30分钟后，监考老师发现一名来自公安系统的女考生拿出资料抄袭。
监考老师向其提醒不能抄袭。
该考生仍然继续抄袭，无奈监考老师收缴了其资料。
但不久该考生又拿出一份资料抄袭，监考老师在几次提醒无效的情况下，没收了她的资料，并当场告诉她：
“你这门考试以零分处理”，该考生并无异议。
考虑到该考生只差两们就拿到所学专业的文凭。
因此考后县自考办研究决定，只在要上报的考场情况登记表上登记该考生“夹带资料，并建议给予从轻处分”，所考科目为零分。
该考生接到此处分决定后不服，6月6日，向县政府写了一份《行政复议申请书》，认为监考老师是诬告，成绩应算作合格。
要求自考办公开赔礼道歉，并付其精神损害赔偿金。
现政府经过调查认为，对高等教育自学考试应考者的舞弊行为及其他违反考试规则行为的处罚权应属省考委，县自考办对申请人作零分处理的决定无法定职权。
根据此，县政府撤销现自考办的处理决定，上报市自考办作出决定：
根据《高等教育自学考试暂行条例》和《参考细则》的有关规定，对该考生的应考应以零分计算，停考两年。
该考生仍不服，7月21日向市政府提请行政复议，9月23日，某市政府法制办经合议作出撤销某市自考办的决定。
结合所学知识分析本案应以哪个机关为行政复议机关？
《高等教育自学考试暂行条例》授权行使管理自学考试有关职能的机构具有行政主体资格。
不服其具体行政行为的可分别向直接管理该组织的地方政府，地方政府工作部门或国务院部门申请行政复议。
《高等教育自学考试暂行条例》将考试违纪行为的处罚权授予省考委，因此县自考办与市自考办的决定均属越权行为，行政复议法第12条规定，对县级以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
可以：
1、向县政府申请行政复议。
对复议决定不服，可向县法院起诉；
2、直接以县自考办为被告向县法院提起行政诉讼；
3、向市自考办申请行政复议。
由于市自考办加重了处罚（停考2年），考生不服，可以以市自考办为被告（县自考办为第三人）向最初作出具体行政行为的县自考办所在的县法院或市自考办所在的某区法院提起行政诉讼。
在这里，二次提起行政复议，不符合法定程序。
04次作业
一、填空题
1、行政职责是指行政主体在行使职权过程中，必须承担的（法定义务）。
2、行政职务的产生主要有四种程序：
（选任）（委任）（调任）（聘任）。
3、行政相对方的法律地位是通过其在行政法律关系中的（权利）和（义务）表现出来的。
4、从法律意义上讲，行政立法程序必须遵循两个原则，一是（民主原则）二是（效率原则）。
5、行政合同的缔结方式主要有招标（拍卖）（邀请发价）（直接磋商）等方式。
6、根据强制执行的对象分为（对财产）（行为）（人身）三种执行方式。
7、行政处罚案件由（违法行为发生地）的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。
8、申戒罚的具体形式有（警告）和（通报批评）。
9、行政赔偿责任的归责原则主要有：
（过错责任）原则；
（危险责任）原则；
违法责任原则。
二、选择题
1、下列属于行政行为的是（C）。
2行政法的调整对象是（B）。
3下列四个选项中，其效力等级从高到低依次是（ACBD）。
4、（ABCD）有权制定地方性法规。
5、行政诉讼撤销判决有（ABD）等几种形式。
6、当事人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次。
复议期间（A）。
7、在行政诉讼法律关系中，原告特有的诉讼权利之一是（B）。
8、经复议机关复议，复议机关改变原具体行政行为的，（B）是被告。
9、作为一方当事人的行政机关被合并到另一个行政机关，属于（A）。
10《中华人民共和国治安管理处罚条例》第44条规定：
"
对违反交通管理行为处罚的实施办法，由国务院另行制定"
，属（B）。
1国家行政机关：
是指一个国家的统治阶级根据其统治意志，依照宪法和有关法律的规定，先例国家权力、组织管理国家行政事务的机关。
2行政许可：
是指行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。
3行政处罚：
是指行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织给予制裁的具体行政行为。
4行政诉讼：
是指有关调整人民法院和当事人及其他诉讼参与人在审理行政案件过程中所进行的各种诉讼活动以及所形成的各种诉讼关系的法律规范的总和。
1简述划分个人行为与机关行为的标准
个人行为与机关行为的标准主要有三个：
（1）公务员的行为以所属机关名义作出的，属机关行为，以自己名义作出的，则属个人行为。
（2）公务员的行为是在他的职责范围内作出的，属于机关行为，如果超越职责范围，必须结合第一标准和第三标准综合认定。
（3）公务员的行为是执行机关的命令或委托，不管机关的命令或委托是否超越权限，概属机关行为。
2简述被委托组织与被授权组织的区别
（一）性质不同
被委托组织不具有法律、法规所授予的职权，不是行政主体，只能以委托的行政主体的名义作出具体行政行为。
而被授权的组织则享有法律、法规所授予的特定的行政职权，属于行政主体。
（二）产生的依据不同
被委托组织的权限、范围，只能依行政主体的行政委托行为产生，被授权组织的行政主体资格则由法律、法规的授权而产生。
（三）行为的后果不同
被委托组织的行为后果的法律责任，由行使委托权的行政主体承担，如在行政复议和行政诉讼中，被申请人或被告是行使委托权的行政主体，而不是被委托组织。
被授权组织则对其行为后果独立承担法律责任。
3简述行政诉讼原告的法律特征
行政诉讼原告是指对具体行政行为不服，依照行政诉讼法的的规定向人民法院起诉的利害关系人。
（一）必须是行政管理相对一方的行政相对人
（二）必须
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