国际法体系的不平衡特征分析Word下载.docx
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国际法的规范性需求相应的是强制性，但规范性与强制性之间往往存在功能性“不平衡”。
例如，就WTO争端解决机制裁决的遵守问题，约翰·
杰克逊教授认为，DSM的裁决是有拘束力的，故而缔约方有义务执行和遵守；
而朱迪斯·
贝洛则认为，缔约方并不是必须遵守DSM裁决，执行、赔偿或接受报复是选择性的。
显然，国际法规范性与强制性之间存在间隔，强制性的程度不能当然地附属于规范性的强弱。
“不平衡”是国际法体系所具有的结构特征。
遗憾的是，现有的国际法研究缺乏对纷繁复杂的“不平衡”现象的宏观探讨。
基于认识论和方法论的目的，体系不平衡的具体内涵、理论渊源、价值评判和国家应当秉持的立场均值得分析，结构视角下的理论探析有助于清晰地认识和理解国际法的运行现实和发展方向。
二、体系不平衡的概念、理论基础和现状
法律秩序是关于规范的体系，国际法秩序亦是以体系形式存在的。
横向来看，国际法是由不同治理领域的规则、原则和制度组成的集合体，即部门结构；
国际法在不同部门的发展状态可能并不一致，从而形成国际法体系的“部门差异”。
①纵向来看，国际法体系又由法律理念、规范和运作等要素或维度构成，形成以理念为引导，规范为核心，运作为支撑的规范体系。
②就特定治理领域的法律体系而言，国际法不同构成要素或维度间可能存在功能性的不匹配或不协调，形成国际法体系的“不平衡”特征，进而影响到体系整体功能的表现和发挥。
③体系不平衡显著表现为国际法理念、规范现状与运作实际之间以及规范性与强制性之间相互关系的不匹配或不协调。
体系不平衡肇源于国际法理论的最初建构，是国际法的固有特征。
约翰·
奥斯丁认为，国际法并非主权者的命令，缺乏强制力，因而只是实在道德，这无疑是对“不平衡”特征的极度渲染，以至于其如同现实主义国际关系理论一样，颠覆了国际法的法律品性。
然而，国际法已然被国际主体践行了数个世纪，其法律性不容置疑。
〔〕1哈特调和了“不平衡”与法律性的关系，在一定程度上将强制力与“法律”的范畴相区隔，但毫无疑问，国际法更类似于原始状态下的法律，即第一性义务规范与第二性规范之间存在不平衡。
〔〕215凯尔森承认现有国际法秩序的“不平衡”，不过他将国际法的效力放置于规范等级的顶层支撑中，“不平衡”对国际法之法律性的影响将逐渐得以消隐。
〔〕此后，体系不平衡似乎已经成为国际法理论和实践的隐含共识，学者转而在特定领域中探讨“不平衡”的原因、影响和矫正路径，以确立国际法的效力。
④
体系不平衡可以通过一定的结构模式加以分析，体系构成要素或维度之间的矛盾构成国际法发展的内在潜力。
从起源来看，国际法体系的构筑是不同要素或维度结构性组合的产物。
国际制度的确立和发展立基于认同构成、目的、伦理和工具等综合维度的结构性考量和取舍，〔〕25-30结构性的思维和实践过程使国际法体系呈现出差异性的结构设计。
从表现和功能来看，国际法的创制和运作总是在构成要素或维度的不同结合点上实现，国际法体系功能的发挥仰赖构成要素或维度间的相互协调和互为支撑。
⑤另外，体系不平衡实际是国际法体系内在矛盾的表象与结果。
国际社会的演进使原有规范体系无法适应国际关系的调整实际，体系内部潜在的矛盾逐渐凸显并限制体系功能的发挥，要素或维度间的关系面临重构的任务。
为维护和提升规范体系的整体功能，时新的理念被纳入规范设计，迫切需求的规则被创设，国际制度改革与设立得以推联盟进。
矛盾是发展的内在原因，体系不平衡所表征的矛盾的产生、发展和解决实际上是国际法呈现循环往复发展性的内在原因。
⑥
三、体系不平衡的形成脉络
国际法理念、规范体系与治理需求之间的内在张力使“不平衡”成为国际法体系的深刻“烙印”，而主权、全球化、人本化、法制化等核心话语的交织、冲突和互动，则使体系不平衡对体系功能的影响日益凸显。
首先，国际法理念与规范实践之间鸿沟的弥合呈现出渐进性的发展脉络。
国际法理念是人类对过往国际关系和国际法发展历史的总结，也是对现行国际法进行批判和改革的尺度和价值指引。
〔〕就国际法研究而言，理念和实践均会涵盖。
理念主要关注国际法应当如何构成，而实践则涉及规范状况以及国际法主体的行为表现。
理念与规范的结合——尽管并不总是紧密协调——构成了如今的国际法。
〔〕32国际法理念与规范实践之间存在指引和接纳的关系，规范实践反映国际法理念所蕴含的精神和内容，但规范实践并非能够形成全盘落实理念指引的原则、规则和制度。
例如，在国际环境领域，1972年《人类环境宣言》所宣示的“环境国际主义”构成了后续多边环境保护公约的核心理念，1992年《里约环境与发展宣言》倡导的“可持续发展”理念极大地促进了国际环境立法的发展。
国际环境法的进步很大程度上源于政治的选择与道德的要求，法律调整的进路落后于观念的发展。
实践中，国际环境立法经常采用的“框架公约模式”⑦往往缺乏履行和监督机制，很难具体指导国家行为，环境立法的多元参与也促使国家在接受国际义务时谨慎选择，环境国家主义时刻挑战着国际环境立法的效力。
又如，主权平等是国际法的核心理念之一，该理念在规范层面得到了确认，但国家等级和不平等仍然被规范化并在国际法体系中得以体现。
其次，法律体系的保守性阻碍着法律体系对国际关系规范调整需求的有效回应。
每一个法律体系都在经历不断的变化，因为法律必须不断使自身适应新的实际。
法律体系不断以新的要素补充或取代过时的内容，从而消除国际关系现实与法律调整之间显著的不一致。
〔10〕21国际制度表现出一定程度的保守性，法律体系总是对社会状况进行自我感知回应，而后才能做出适当的反映和变化，现有需求和既存制度间存在割裂，国际法体系与政治可行性永远存在间隔。
〔11〕11因此，当国际关系的规范调整需求形成之后，国际社会并非都能够在国际立法和制度安排层面做出及时的回应。
相反，国家往往选择通过国内法对相关行为进行规制，而国内立法的差异又可能带来国际标准的存在与符合与否、各国国内立法的“可比较性”或规则实施与评价的分歧等问题。
再次，主权概念本身包含对立性，主权构成国际法发展的基础，又时刻维护着本身的“至高”品质。
国际法制与主权权力之间的持续张力是“不平衡”特征得以形成的根源。
主权是并且仍将是国际法体系的核心话语。
主权产生于对教权的悖反，其本身在产生之时便是包含对立性的矛盾体。
主权权利的至高性是国际法体系产生和发展的基础，却又使得立基于主权同意和相互性之上的国际法体系十分脆弱；
静态复合主义之下的主权禁止对个人权利的考察，人权保护的规范和机制实施一度举步维艰。
〔1〕56-66主权天然包含内外对立，即主权不受其他权力支配和干涉，国际法与国内法二元体系由此形成。
国际法属于不完全规范，需要国内规范来执行。
〔〕343国际法和国内法的二元分离使国际规范的产生和实施始终面临内外法律体系裂痕的阻隔，体系不平衡正是在内外法律体系并立的理论和现实背景中存在并发挥影响。
举例而言，《国际刑事法院罗马规约》确立了国际刑事法院对种族灭绝罪、反人道罪、战争罪和侵略罪的管辖权，但却受制于“补充性原则”，即ICC只有在国家“不愿意”或“不能够”行使刑事管辖权的情况下才可以确立对相关案件的可受理性。
囿于各国间巨大的分歧，规约文本并没有对侵略罪的定义和管辖条件做出规定，导致ICC的侵略罪管辖权流于形式。
2016年，“坎帕拉审查会议”通过了《规约侵略罪的修正案》，修正案规定了侵略罪的定义、构成要件和管辖条件。
⑧但是，根据规约第12条第2款规定，ICC不能够对非缔约国国民实施的或在其领土上发生的侵略行为进行管辖，修正案本身也规定了签署的数量要求、“再次审议”要求和缔约国“选出”机制。
另外，既有国际法律制度包含着经由“国家同意”的主权让渡，新制度的建立和发展需要协调与原有国际制度的关系，这可能在某种程度上造成新设规则的“不平衡”特征。
依据《联合国宪章》第39条，联合国安理会有权决定侵略行为的存在，而ICC对侵略行为的调查和起诉权力有可能构成在没有修改宪章的情况下对安理会的改革，这引发了美国、法国等安理会常任理事国的担忧。
〔1〕就具体规则而言，一方面，修正案没有规定安理会已然介入之侵略情势同样受上述管辖权限制的束缚；
另一方面，ICC的侵略罪管辖需要首先辨认安理会是否对侵略行为做出确定。
最后，主权、国际制度、人本化、全球化等核心话语交织、冲突和互动，共同构成了体系不平衡的现实背景。
主权本身所内含的对立性及主权之间的冲突仍然是现代体系不平衡的根源，主权国家与国际法调整之间仍旧存在内在张力，国家间的共存、协作和冲突化解仍旧是国际法的主题词；
全球化使传统的治理方式面临主体多元化、治理对象复杂化等挑战，国际法体系与治理需求之间的“不平衡”特征显化并扩大；
人本化趋势使主权与人权的价值冲突反映到国际法体系中，并对传统国际法体系缺乏对人本观念的足够接纳的“不平衡”状态提出了矫正要求。
⑨另外，国际制度处于核心话语交织的中心位置，发挥协调话语冲突的作用，全球化和人本化又会增加国际制度的需求和议题，但国际制度与主权观念始终存在限制与被限制的关系，体系不平衡特征可能因此突显。
四、体系不平衡的结构解析
体系不平衡通过一定的结构形式得以呈现。
从不同视角分析，“不平衡”特征表现为不同的结构形式，而不同结构形式的构成要素或维度各不相同。
体系不平衡的结构解析不仅出于认识论上的考虑，同样也具有方法论上的意义。
法制化理论维度。
法制化理论认为，国际法体系的发展可以从准确性、义务性和授权性三个要素去理解。
准确性指规则明确地规定其所要求、赋权和禁止的行为；
义务性则指准确性所载承诺或者规则的约束力。
即此处的准确性和义务性实际上构成规范-运行维度结构中的规范体系，但也包含运行体系的内容。
授权性则指成员国赋予国际行为体采取行动或者决定的权力，即此处的授权性属于二维结构中的运行体系范畴。
〔1〕如图1所示，准确性、义务性和授权性三者本身的充足程度及多样组合构成了特定治理领域规范体系“平衡度”的形象反映，而由“软法”至“硬法”的闭合区间内法律规范特点的变化则体现了不同规范体系“平衡度”的差异。
当然，有学者用“政府”意表法制化的含义，现有国际法结构和组织构成了基本的“政府”类型，而“政府”的强度和程度是可衡量的，即存在“平衡”或“不平衡”的空间。
法制化理论构成要素对国际法体系规范性做了解构，即准确性与义务性。
徒有准确性而缺乏义务性是法律规范本身“不平衡”特征的重要表现，而义务性充足情况下准确性的缺乏则会削弱规范性的法律效果。
授权性揭示了体系不平衡的核心内容。
国际社会法制化并不必然等于国际组织的建立和运行，但具备一定程度授权性的法制化则必然具备组织形式。
当相应的组织形式并不具备与规范性相适应的管辖权、裁判权、执行权等内容时，体系不平衡特征便会显现。
例如，国际贸易合作具备较高准确性和义务性以及在此基础上的可自我实施的制度体系，因而规范体系相对“平衡”；
而国际宏观经济合作，如国际汇率机制，则由于合作利益、自我逐利行为受限制程度等因素限制而相对失败，体系不平衡特征相对明显。
法制化理论本身视角独特，但并非毫无瑕疵。
首先，法制化理论本身存在争议，即结构基础本身不客观。
国际社会法制化是广为承认的趋势，但就其构成要素仍旧存在争议，⑩故而以其作为“不平衡”的分析基础容易产生争议。
其次，法制化理论下，体系不平衡特征通过法制化要素本身的充足度及相互组合关系的变化体现，国际法体系的“不平衡”特征虽然可以间接地推导得知，但却无法直接地加以呈现，而且要素本身的充足度衡量标准也不清晰。
最后，法制化理论的结构划分覆盖面不完全，即体系不平衡特征不能完全地得以反映。
就特定规范内部的不平衡及规范与授权之间的不平衡，法制化理论可以给出分析，但诸如参与主体、遵守条款等内容，授权性并不能完全覆盖，因而不能够在“不平衡”分析中给出解答。
规范体系与运行体系维度。
规范-运行双层结构将国际法体系划分为规范体系和运行体系两大部分。
规范体系指基于政策或价值而产生的广为接纳的行为标准，其在不同领域表现为或强或弱的行为调整；
运行体系则指国际法所提供的调整和管理国际关系的平台或结构。
运行体系为国际关系的开展设定一般程序和制度，而规范体系则在鉴别实体价值和目标的基础上指引国际关系。
〔1〕28-46规范体系的构成要素反映规范性要求，而规则的实施则需要运行体系提供相应的制度安排和程序指引。
反过来，特定的运行实践或要求应当及时得到规范层面的支撑，从而确定相关行为和惯例的法律效力。
当规范-运行体系之间的互动关系被打破，即两个体系构成要素无法达到功能性的匹配或协调，国际法体系的“不平衡”特征便会体现出来。
规范-运行双层结构划分克服了法制化理论的某些缺陷，具有重要的借鉴意义。
首先，规范-运行双层结构划分相对客观，要素清晰明确。
如图2所示，规范-运行的结构形式是按照国际法实践特征所做的划分，具备较强的客观性；
两大体系的具体要素颇为明确，前者即呈现价值与指引行为之国际立法事项；
后者则包含法律渊源发现、参与者、执行和遵守、违法救济等。
其次，规范与运行体系的动态关系明显。
法制化理论中，各要素对于法制化而言既非必需，也非充足，三要素之间似乎不存在相互补充的关系，要素组合对法制化程度的贡献差异也不甚清晰。
相反，规范-运行双层结构中两大体系的关系则相对清晰，规范体系支撑运行体系，而运行体系则实施规范体系，两者间存在持续的互动。
〔1〕6-7最后，规范-运行双层结构具备开放性，非此即彼的结构特征使得结构覆盖面广泛，两者相互配合构成相对周延的国际法体系概念，能够充分容纳体系不平衡的相关分析要素。
但是，规范-运行双层结构存在考察维度不完整或容纳考量因素不完全的可能。
其一，价值、政策与体系整体的区分没有清晰界定。
所谓价值和政策实际上指国际法理念，而国际法理念对规范体系和运行体系都可以施加独立的作用。
规范体系与运行体系以价值和政策为指引，但双层结构并未突出价值或政策因素的独立作用。
其二，国际法体系功用的发挥以特定且变化着的国际关系为背景。
双层结构本身未将体系存在和发展的背景考量纳入体系不平衡的分析过程，因而限制了结构模型对体系现状的批判性认识以及对体系建构性发展的预测。
理念、规范与组织维度。
理念-规范-组织三维结构将国际法理念设为单独维度，强调国际法理念对国际法体系形成、发展和变化过程及特征的独立影响。
具体而言，理念维度指引导法律体系的发展并体现于体系整体或规则设计之中的政策、纲领、原则或体现知识性与道德性的价值等；
规范维度指致力于指导具体行为且具有潜在适用性的原则、规则；
组织维度指取消自发或缺乏调整方式的机制、机构和程序，它包含主体存在所必要的整合性法律整体，也是法律体系运转不可或缺的理性机制。
国际法体系中，理念-规范-组织三个维度的联系经常表现为分离、脱节甚至是矛盾，由此，国际法得以满足多层次的调整功能，却也使得国际法的理想化色彩，即“不平衡”特征相当突出。
〔1〕127-130
国际法理念不是单纯的理想，将”乌托邦式”的理想作为“不平衡”研究的起点不可避免地扭曲了国际法体系的合法性和正当性。
国际法理念主要是基于对过往国际法实践的总结而形成的原则性描述，反映着人类和国际法主体对国际法体系的价值取向和期望。
理念维度的构成因素属于能够现实转化为规范与组织维度的范畴，包括对体系运行环境与发展趋势的充分考量。
如图3所示，一方面理念维度为规范维度和组织维度提供正当性支撑，没有理念支持的规范维度无法获得信念认同和良好遵守，缺乏理念指引的组织维度不能有效运行以获致实效；
另一方面，国际法理念反映着国际关系的调整需求和体系整体的发展方向，当规范维度与组织维度不能助益于理念维度的贯彻落实时，国际法体系便会因“不平衡”而缺乏生命力。
理念-规范-组织结构模式包含完整的分析链条，避免了双层结构对理念维度的忽视以及类似功能主义理论之解读中规范维度的虚无，〔11〕13-16故而能够提供对体系不平衡特征做出相对完整分析的工具。
五、体系不平衡的价值评价与重构
社会科学探究应当遵循价值自由原则，但这只是理想状态，现实中，价值是社会科学研究的前提、对象和工具。
〔1〕国际法体系及体系不平衡以法律规范作为实体内容，属于制度法律事实而非自然事实，其必然蕴含或者导向特定的价值。
国际法体系是客观现实和主观观念的集合体，体系不平衡现象不可能逃脱主观的操控、评价甚至是苛责。
但是，价值存在并不意味着必定接受价值评价甚至价值苛责。
体系不平衡可能只是单纯事实性的描述或者刻意的规范性安排，即并不涉及直接的价值选择问题。
“不平衡”现象自诞生后的一定时期内具有建立于合法性之上的稳定性，客观性及其基础上的规范性是其主导品质。
随着国际关系的发展和变化，如全球化进程和人本化趋势，体系不平衡的主观面向占据主导，体系不平衡才会重新接受潜在或新生的价值的考量和评判。
首先，体系不平衡本身并不必然包含价值判断问题，而可能只是基于现实、技术、价值或政策的考量而出现的规范陈述或事实描述。
传统的以国家主权作为核心价值的国际法体系是相对稳定的，体系不平衡在稳定的体系框架内受到“庇护”。
国际法可以被认为是主权者的国际契约，拘束力欠缺、管辖权有限以及强制力薄弱成为主权观念下国际法的内在矛盾。
国际背景下的问题具有“事实密集型”特征，国际规则所要求的统一标准适用存在困难，因此很难形成对于某些问题的有效规制，即“不平衡”的创造或预留实属被迫；
条约保留——此处被认为是采用“不平衡”方法——则是基于对宗旨、价值等因素的考虑，以使国家广泛加入特定治理领域的公约或条约；
国际法院的管辖权约束——即使可能存在相关国际义务的违反事实——则是对体系不平衡的尊重；
“不平衡”本身也可能是特定法律体系基于效率的政策考虑而做出的刻意安排。
其次，全球化与人本化潮流挑战传统价值，并将新兴价值注入到体系不平衡的评价过程。
毫无疑问，国际法体系包含着特定的价值取向，即对以国际和平及以其为基础的国家间文明的期许。
但是，传统的以国家为核心单位的国际法价值未直接或过度触及“不平衡”现象，和平和文明的价值功用主要体现在对规范或运行维度的宏观牵引上，其贯彻依托于既有理念、规范与运行维度的架构设计。
但是，全球化的扩展和深化伴随着改革国际秩序的呼求及全球风险附随而来的治理需求；
国际法理论和实践的人本化潮流或刑事化趋势昭示着充斥国际行为之善恶价值的转向，〔1〕56全球化所依赖的价值基础及人本价值对理念、规范和运行维度的检讨和评价成为常态，因循价值调整国际法和国内法的规范设置和运行制度成为必然趋势。
最后，对体系不平衡的价值评判不可避免地引入失衡的矫正与缺陷的弥合问题。
合法是国际法体系规范的评价标准，而正当则是国际法体系价值评价的要求。
在价值审视过程中，体系不平衡的评价不再局限于事实存在和规范合法的范畴，而会出现合理与否、优劣、好坏、善恶等或具体或宽泛的评价结果。
因此，相对客观的陈述“不平衡”可能演化为带有主观评价色彩的国际法体系的“失衡”，失衡矫正和缺陷弥合问题随之而来。
就国际法理论而言，立足于国家“原子化”模型的复合主义研究路径饱受批判，静态的国际法研究范式正在经受自由主义浪潮的砥砺。
〔20〕39-40从国际法实践来看，全球化与人本化视野下，国际关系现实对国际法的需求、期望与使命呼唤越发强烈，安全、发展和人权等价值愈发牵引和左右国际法的潮流。
全球化时代的人本化潮流渗透到广泛的国际治理领域，促使国际社会以个人为逻辑起点，审视和重构国际法和国内法体系。
六、体系不平衡与国家立场
体系不平衡的存在及平衡重构过程中的国家立场有其可能性。
主权仍然是国际法的基础理念，国际法体系仍旧牢固地立基于国家同意基础上，因此，国际法体系“不平衡”仍旧依赖于持有特定认同与立场的主权国家的合作。
大国问题伴随着国际法体系的形成和发展，对国际法规范内容及运行机制产生了深远的影响，体系不平衡也往往附着有大国政策与特权的痕迹；
国际法体系平衡的动态重构往往依靠大国的动议，也倚重对大国行为实体和程序法上的约束。
〔21〕另外，新兴大国的崛起改变了国际格局的对比，从而为国际法体系的变革注入了新的动力；
同时，国际社会民主化迅速推进，民主商谈已然成为国际法体系提议、建立或变革的必要手段。
国家立场在国际法体系平衡重构过程中具有必要性。
第一，全球化促使国家间联系日益紧密，相互间利益相互交织。
为致力于实现共同繁荣，人类应当基于实然之国际法而推进应然之下“共进国际法”的建设。
当然，不符合“共进”的“不平衡”应当被矫正，缺陷应当被弥补。
其次，人本化趋势使个人权利成为国际社会的普遍关切。
人权理念的普遍化促使国际法体系和各国的国内法体系因应时势进行调整。
再次，国际法肇源于西方文明，西方大国在国际法体系的建构和发展中发挥着重要作用。
当代，新兴大国和发展中国家对国际法体系的改革也产生重要影响。
当然，在国际法体系平衡的动态重构中，基于不同认同、利益与定位的国家或国家集团的立场有着辨认长短和左右方向的作用。
〔2〕163-170例如，WTO裁决的执行仍然存在“实力”因素——即政治和经济的不平衡——的影响，起诉资源的缺乏、执行WTO裁决能力的欠缺以及诉讼与报复所伴随的间接成本均阻碍着中小国家对裁决的有效执行。
最后，现有机制是国际法体系平衡重构的基础，而现有国际法主体的定位和立场一定程度上决定着其对体系不平衡的态度及平衡矫正的内容、方式和程度。
国家定位与国家立场对体系不平衡的存在与发展有着重要影响。
全球化引发的现实需求、人本化趋势引发的理念和规范变革、国家利益、国家政策、区域一体化、国际合作、既有制度改革等因素都可能影响体系不平衡的命运。
一方面，国家对体系不平衡的立场选择可能是确认并坚持，即确认原有的“不平衡”内容有着牢固的规范基础和广泛的理念共识，而且与全球化与人本化的趋势并行不悖，因而予以坚持。
例如，国际争端解决司法化过程中，管辖权的确立牢固立基于主权独立和国家同意，既有的管辖权保留或排除管辖权的规定应予以坚持。
另一方面，国家也可能认识到体系不平衡的缺陷并予以纠正，即特定
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