刑事诉讼法中瑕疵证据的界定及适用Word文件下载.docx
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我国理论界普遍认为诉讼证据的三个基本特性是证据的客观性、证据的关联性和证据的合法性。
我以为，瑕疵证据的“瑕疵”主要是体现在对证据的第三个要素——证据的合法性的欠缺上，但是这种欠缺又不同于非法证据，瑕疵证据合法性上的“瑕疵”不会影响到证据的客观性与关联性的本质，对整个案件事实仍有其证明价值，只是表现在收集程序或获取手段上的不规范。
1.2瑕疵证据的体现
瑕疵证据的不完备主要体现在一下几个方面：
1.2.1瑕疵证据的取证主体
有学者认为瑕疵证据是指“公、检、法机关违背法律规定的程序和方式收集的证据，或者由于收集程序错误而导致证据的存在形式不符合法律规定的证据。
”我以为，将瑕疵证据的取证主体涵盖到公、检、法三个机关，范围过大。
首先，在取证过程中，侦查机关是直接参与取证过程的主体，瑕疵证据的“瑕疵”也主要是侦查人员在取证过程中造成的，其行为最有代表性，也最能反应问题。
再者刑事诉讼法修正案第55、56条中也规定了“人民检察院、法院应当对以非法方法收集的证据，进行调查核实”可见，检察机关与司法机关担负着法律监督和司法审判的职能，对非法证据有进行调查核实的权利，如果让其成为瑕疵证据的取证主体，那么就会导致“既是运动员又是裁判员”情况的发生，使得人们对整个瑕疵证据的防范与纠正过程的信任度降低，因此，瑕疵证据的取证主体应限定为侦查机关。
1.2.2瑕疵证据的排除
对于通过不正当的方式，如引诱、欺骗等诱惑侦查的方法获得的证据。
“非法证据排除规则仅仅是威慑警察非法行为和给罪犯定罪之间的一种中间措施”我以为，如果将通过引诱、欺骗等手段获取的证据不加区分的也包括在非法证据范围之内全部排除是不理智的。
若侦查机关确实采取了暴力、刑讯逼供等侵害人权的方式取得证据，则理所当然予以排除；
但是如果获得证据的方式仅是利用轻微的威胁、引诱、欺骗等技术性侦查手段获取证据，如欺骗犯罪嫌疑人“你的同伙都说是你指使的”等，虽然也侵犯了公民的一些一般性权利，但并没有侵犯犯罪嫌疑人的基本的公民宪法性权利，并不足以影响内容的真实性，因此不能将其作为非法证据予以排除。
1.2.3瑕疵证据的范围
瑕疵证据是侦查人员在取证过程中违反程序性规定或是因操作不规范导致的形式不合法的证据，即技术性非法证据。
主要表现为以下几种情况：
一是在物证、书证的收集与保存过程中，对于物证的提取方法不当或是对书证的制作不够细致，比如法律规定对于复制品与复制件的制作要求制作人不得少于两人，但在实践中常常只有一人的签名；
二是在言词证据的收录过程中，对于言词证据的收集程序把握不够仔细的，如法律规定在收录证人证言前，侦查人员应告知证人有如实提供证言的义务以及若作伪证或者隐匿罪证要承担的法律责任，并将以上内容记录在笔录中，但在实践中常常出现侦查人员忘记告知或者没有将告知内容记录在笔录中的现象等。
对于这些证据虽然因违反了程序性规定而使证据本身具有某些瑕疵，但并不具有重大违法的性质（比如刑讯逼供），因此不应将其直接适用非法证据排除规则予以排除。
1.2.4瑕疵证据的判断
瑕疵证据是由瑕疵诉讼行为引起的，指在在取证过程中证据的表现形式或者证据获取手段存在轻微“瑕疵”的证据。
对于这种证据，我们认为，在经过补正和合理解释后，其“瑕疵”是可予以修复的，即重新获得同合法证据一样的效力，即在法庭上暴露的资格，因此对于瑕疵证据采纳应作为其原则，对于法官的裁量，应整合各种法律规则和案件事实进行综合评判。
瑕疵证据必须是与案件事实有着实质性联系，从而对案件事实有证明作用的客观事实。
瑕疵证据与案件事实之间的联系是在案件发生过程中自然形成的，由于客观事物的复杂性，瑕疵证据与案件事实之间联系的表现形式是复杂多样的。
2我国刑事瑕疵证据存在的原因的适用现状
2.1我国刑事瑕疵证据存在的原因
2.1.1立法原因
虽然我国目前对于非法证据的排除已经制定出了相关的管理办法，但是在证据管理过程中还存在一些立法不是很明确的的问题，这就造成了我国关于下次证据的问题一直无法从根本上解决问题。
在《刑事诉讼法》中将“所有未经过合法手段和技术获得的证据”都认定为非法取证，在新修订的《刑事诉讼法修正案》里同样是明确了“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述应当予以排除。
”这样就我国关于证据收集的合法性有了很大的保障。
但是目前，因为法律尚未明确非法取证与瑕疵证据的确定规范，并且对与“通过引诱、欺骗等手段获取的证据”的态度的没有表述清楚，导致在证据管理工作中对于下次争取的采用同样存在差异。
此外，我国现行法律对于瑕疵证据的可采性的规定还相当不完善，虽然在《死刑案件证据规定》和《刑事诉讼法修正案》中都对瑕疵证据的采纳做了相关规定，但是对于瑕疵证据具体采纳的路径以及应当承担的责任都没有进一步规制，从而导致这些规定流于形式，起不到实效。
2.1.2实践原因
瑕疵证据的产生除了立法上的原因外，也离不开实践中司法机关的价值观念落后、侦查人员证据意识不高和司法资源紧张等原因。
首先，我国历来的诉讼价值观是重实体轻程序，正当程序观念没有正确树立，追求事实真相的最大程度发现是刑事诉讼的最大目的。
所以在收集证据的过程中就会出现忽视程序的正当性而片面追求结果正义的侦查行为，导致实践中很多瑕疵证据甚至是非法证据的产生。
其次，侦查人员证据意识的高低也影响了取证过程中瑕疵证据的多少。
如果侦查人员具有较强的证据意识，能够较好地掌握证据规则的内涵，其在取证过程中就能够依法规范取证，避免破坏证据材料的合法性，保证证据的证明力。
然而由于我国幅员辽阔，法制建设还没有充分完善，在很多基层地区侦查力量尚得不到满足的情况下，侦查人员证据意识的提高和培养便更谈不上。
再次，由于我国正处于社会转型期，社会矛盾容易激化，传统犯罪处于高发期，新型犯罪也在不断涌现，犯罪率居高不下，然而每年投入的司法资源却是有限的，这就增加了司法机关打击犯罪维护社会稳定的压力，为了提高诉讼效率，达到司法资源投入与产出比的最大化，取证过程的不规范也就不可避免，瑕疵证据也就频繁产生。
2.1.3理论与实践的差异
理论指导实践，实践也在不断推动着理论的发展，我国司法实践要求着关于瑕疵证据可采性的理论亟待建立，然而我国现阶段在瑕疵证据可采性理论上的争议将导致理论成果无法应用到实践中，使在司法实践工作中瑕疵证据的采纳工作失去方向、难以有效开展。
到目前为止，我国理论界仍未对瑕疵证据的概念作出一个清晰的界定，亦没有对非法证据与瑕疵证据进行本质区分，即是否侵犯了公民具有宪法性的基本权利，同时也没有注意到对非法证据予以排除是出于对程序的重视和人权的保护的目的。
而瑕疵证据仅仅是在收集方式和程序上具有轻微违法性，不至于影响其作为证据的客观性和关联性，也不会妨碍到对程序正当和人权保护目的的追求，对此采取一刀切的方式将其排除在定案根据的范围之外，不仅不利于刑事犯罪的打击，消除人们对犯罪的憎恨感，反而会使人们心中怨气得不到排解，增加了社会的不稳定因素。
3我国刑事瑕疵证据的适用现状及存在问题
3.1我国刑事瑕疵证据的立法规定
我国早在2004年就将“国家尊重和保障人权”写入了宪法，且在宪法第37、38、39、40条中也均有我国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密等各项人身权利不受侵犯的规定，为我国刑事非法证据排除规则的制定与实施提供了宪法依据和法律基础。
在其后的《刑事诉讼法》第43条、最高人民法院制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条以及最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中也都规定了严禁以刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，凡是通过上述方式收集的证据均要予以排除，这些规定进一步明确了我国非法证据排除的范围。
2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的“两个证据规定”中首次明确了刑事非法证据排除规则，瑕疵证据的可采性也第一次在法律中提出。
其中，《死刑案件证据规定》中还有对于瑕疵证据侦查人员通过补正或合理解释后仍可以采用的规定，如《死刑案件证据规定》的第9条、14条、21条等；
此外，《非法证据排除规定》中对不符合瑕疵证据采纳标准的非法证据也予以了规定，如《非法证据排除规定》的第2条：
“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。
”等。
在2012年3月颁布的《刑事诉讼法修正案》中，也将非法证据排除问题作为重中之重，进一步完善了非法证据排除规则和瑕疵证据的采纳程序。
修正案在刑事诉讼法原有规定严禁刑讯逼供的基础上增加了不得强迫任何人证实自己有罪的规定，进一步遏制了刑讯逼供和其他非法收集证据的行为。
与此同时，修正案还明确了对于瑕疵证据和非法证据两种不同的处理结果，如修正案第18条“……收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；
不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
”此外，修正案还具体规定了人民法院、人民检察院和公安机关排除非法证据的义务，以及法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。
3.2我国刑事瑕疵证据存在问题分析
3.2.1瑕痂证据界定过于狭窄和相对模糊
目前，我国只有《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中将具体提及了证据存在瑕赃及其处理方法。
被看做对个人生命权的更加严格的保护，同时说明在我国司法实务界对于瑕施证据的适用仍然持一种相对容忍的态度。
但现实问题是，一直以来对于可能判处死刑的案件证据的收集与审查程序都处于比较严格的状态，并且普通刑事案件的数量要远多于死刑案件的数量，因此，不能只在办理死刑案件中强调瑕疵证据的处理情况，忽视普通刑事案件中瑕疵证据的处理。
3.2.2瑕疵证据的救济手段不明确
对于瑕庇证据的证据能力界定，世界各国一般是通过法官权衡和自由裁量的方式，少有国家通过法律规定救济手段进行完善。
我国在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中对于基本要素欠缺非合法证据即本文所称的瑕庇证据进行补正和合理解释，通过这种方式克服证据的瑕施，使瑕疵证据重新获得证据能力。
这种程序主要是为了使法庭明确进入庭审证据的详细情况，以便法官自由心证的形成和裁判结果的做出，对于庭审质证环节的顺利进行同样非常有利。
所以在瑕庇证据的救济理论上获得承认的条件下，应该进一步形成规范的救济手段。
如果无法做到这一点，那么庭审中证据调查与质证的管理就相对缺乏规范，控方所提供的证据如果出现了符合瑕痴证据的问题，最终会导致《规定》的要求进行补正与合理解释，这样会造成控方“证据突袭”的结局，进一步降低辩方对诉讼方提供的证据反驳空间，就无法保障辩方权利，而且会造成审判不中立或审判失衡的嫌疑。
由于缺乏明确操作手段和操作程序的瑕施证据补正和合理解释程序也可能会使法庭不能对证据形成全面、充分的了解。
3.2.3对瑕疵证据取得的适用不明确
在非法证据排除规则的领域研究中，美国以西尔弗索恩?
伦巴公司诉美国案（SilverthorneLumberCo.v.U.S.）司法判例的形式确立了“毒树之果”原则。
即美国联邦政府侦查机构通过违反宪法的方式取得的证据不得在诉讼中被采纳，同时禁止衍生使用通过非法言词证据获得的证据。
对于瑕庇证据而言，其与非法证据有明显的区别，没有触及违反宪法和侵犯基本人权的领域。
即便是瑕施言词证据，其瑕施证据的产生也仅仅是基于讯问、询问规则的轻微违反或者形成的笔录证据存在瑕庇，因此瑕施证据不符合“毒树”的特征，照此逻辑依照瑕痴证据取得的证据应当具有证据能力，同时肯定依照瑕破证据取得之证据的证据能力也是基于查明犯罪、保障司法实体公正的需要。
但这种容忍的态度必然会产生的一种惯性就是侦查权运行的不够严谨。
程序是区分法治与人治的分水岭，对权力的运行有良好的规制作用，据此通过瑕《证据取得之证据的证据能力的确定需要一系列相互依赖的程序设计。
其中包括对于取证方式不适当的证据的严格审查，确定其是否符合瑕赃证据的特征，并且适用经瑕施证据取得的证据需要侦查机关对该证据适格进行合理的说明或论证，另外，还应当设计对采用非合法方式取证的侦查机关工作人员的责罚程序，规制侦査权的恣意运行。
4我国瑕疵证据的完善措施
4.1明确证明责任
证明责任，是指司法机关或者当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责任，否则，将承担其主张不能成立的危险；
证明责任既包括行为责任，即提出证据证明主张成立的责任，也包括结果责任，即负有证明责任的主体如果不履行证明责任，或者在事实真相真伪不明时，就要承担其提出的主张不能成立的风险。
在刑事诉讼过程中，无论是被追诉人还是公诉人对于自己主张的成立都具有证明自己主张的责任，且要承担主张不能成立后的结果责任，《刑事诉讼法修正案》第56、57条中就有规定“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。
”“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
”因此，当被追诉人提出申请处理瑕疵证据时，被追诉人应首先承担初始的举证责任，即用合理陈述、物证、书证、证人证言等方式证明证据存在瑕疵，再由公诉人承担说明或提供证据证据证明“瑕疵”的合理性与合法性的举证责任。
经公诉人举证后，确属瑕疵证据可以予以合法性转化的应及时转化作为证据使用，然经举证后仍不能消除“瑕疵”，已经危害到对案件客观真实把握的证据，此时，法官就可以认定其为非法证据。
经过双方质证后，法官认为该证据是通过非法方式取得的非法证据的，应当裁定该证据不能被采纳，此时应有公诉人承担结果责任，即公诉人不能在庭审中使用该证据；
如若法官认为该证据不是非法证据的而是瑕疵证据的，经过转化后，应当裁定该证据可以采纳，公诉人可以在庭审中使用该证据，被追诉人就要承担此证据可能对其带来的不利影响。
4.2侦查人员出庭作证制度的建立
侦查人员出庭作证是指侦查主体当庭就证据的真实性与客观性以及证据收集、保全程序的合法性以言词方式向法庭作如实陈述，并接受质询或询问的诉讼活动。
由于侦查人员直接参与案件的整个侦办过程，不仅对案件情况最为熟悉，也对整个侦查流程、取证经过最为了解，因此，侦查人员最具有担任证人的资格和义务，由他们担任证人来向法庭进行陈述是最可靠的。
此外，在实践中，侦查人员常常潜意识里将自己放在犯罪嫌疑人的对立面，因而可能导致在证据获取过程中的不规范甚至是违法现象的存在，不利于人权的保护和程序的正义。
如果让侦查人员出庭作证，直接面对控辩双方的询问，以言词的方式向法庭说明获取证据的合法性，一方面可以有效的证明瑕疵证据的合法性，另一方面，让侦查人员出庭作证，侦查人员就要面对承担违法取证的风险：
如若作伪证或违法取证都要承担相应法律责任。
因此，对于之后的侦查工作中就会严格依法取证，从而减少违法取证、瑕疵证据的产生。
然而在我国《刑事诉讼法》第48条虽然规定了“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”，但是在其后的97条中却规定了“侦查人员询问证人可以到证人所在单位或者住处进行”，刑诉修正案中对于此点也未进行完善，这使得侦查人员和证人两角色明确分开，使人产生侦查人员不是证人的观念。
面对这一情形，我以为刑事诉讼法中对于证人资格的条件设定太过笼统，没有明确其内涵和外延，建立侦查人员出庭作证制度的前提应当就是将侦查人员的概念包括在证人概念的内涵之内，在法律上明确侦查人员作为证人的资格，赋予其出庭作证的权利与责任。
4.3完善被追诉人的知情权
被追诉人的知情权是指被追诉者在刑事诉讼活动中，依法享有的了解案件有关情况以及享有相关法律法规赋予的权利的权利。
被追诉人的知情权是犯罪嫌疑人、被告人辩护权不可缺少的一部分，只有在充分掌握相关信息的基础上，比如案件的进展、自己权利的运用状况等，被告人才能真正实现与公诉人的平等对抗。
只有被追诉人充分的享有知情权，瑕疵证据才能更好的被发现，更有利的为自己进行申辩、维护自己的权益，也更好的体现了对人权的保障。
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