刑法与政治的关系的研究Word格式.docx

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　　一、刑法与民主政治的关系

　　刑法与政治的关系首先应当是法律与政治的联系。

　　马克思主义政治学认为，政治是指一定的阶级或社会集团基于其根本利益的需要，调节与其他社会力量的关系，谋取和维护国家政权，并运用政权治理国家和社会的全部活动。

英国的《牛津法律大辞典》在“法律与政治”之词条的解释中说，“正如法理学的理论研究与政治理论总是紧密联系的一样，实践性更强的法律规则与现实的政治总是密切相关的。

法律规则是由政治家和政治组织为实现某种政治理论、政治信念和政治目的而制定或废除的。

许多法律制度对政治方针，亦即政治的政策产生影响，现实政治在某种程度上也受到在法律上是可能的或允许的因素的影响和控制，受到法定程序、方法和阶段的影响和控制。

”[1]这一条目将法律与政治的关系写得十分清楚。

　　在人类社会的发展过程中，不论是推行人治还是法治，法律在政治上的作用从来没有被真正抹杀过，哪怕就是在中国古代儒家学说一统天下的时候，法律也还是官方始终没有舍弃的政治手段之一。

无数的历史事实证明：

（1）法律为确立当权者的统治地位立下了“汗马功劳”，正是通过法律的形式，使得那些已经取得国家权力的人或集团可以在世人面前成为名正言顺的统治者;

（2）在实现国家统治或社会管理方面，法律充当着保护政治利益、推行政治措施、实现政治目标的作用;

（3）法律的存在和适用也同样需要来自政治方面的全力支持，没有政治权力作基础、政治措施为先导，仅有法律本身是寸步难行的。

　　按照当代法理学的研究观点，刑法属于国家公法系列，是宪法的下位法，而宪法则是一国的根本大法，由于它对公权力（包括人民主权、国家或市民社会之法律职权和公民权利在内）以及国家制度作出直接规定，也因此被宪法学家称之为政治法。

宪法当中所规定的一切政治关系都需要由基本法律去体现和保障，所以在宪法的影响下，作为基本法之一的刑法也多少会沾染上政治法的某些特质。

　　首先，刑法作为阶级社会所特有的产物，它的性质、内容和发展趋势必然要受到政治的影响。

在阶级社会里，政治的影响力无所不在，尤其是在当今世界里，政治裹挟着各种主导性力量遍布社会的每一个角落，使人们在许多界域都能看到政治的身影。

难怪有的政治学家会将现代人称之为“政治化的人类”：

（1）整个人类的生存与命运日益与政治相结合。

（2）整个人类的政治活动日益成为一个紧密相关的体系。

（3）整个人类面临的各类问题日益成为政治问题，因为政治具有解决一切问题的条件[2]。

在这样的情形之下，刑法作为公权力的“卫道士”，当然会不可避免地被推到政治的前沿，使之与政治携起手来一起去冲锋陷阵。

在这里，有一个问题需要提出来，即刑法参与政治的广度与深度应当以何为限或以何为界?

这就引出了第一个问题：

如果刑法在政治领域里陷得太深，是否会影响到它作为法律应当具有的中立性?

　　其次，刑法与政治一样同属于社会的上层建筑领域，它们在许多方面有着共同的特点。

主要表现在：

（1）性质相同。

通常情况下，有什么样的政治性质就会有什么样的刑法，这多少体现了它们的同质性。

（2）内容交叉。

例如，中国共产党的一贯政策是“坦白从宽，抗拒从严”，在刑事法律方面则体现为“自首”制度与“累犯”制度。

（3）诉求转化。

在我国，党的政策通过立法程序可以转变为刑法的具体制度，例如，为了给改革开放创造一个良好的社会治安环境，党中央于1983年提出了“严厉打击严重破坏社会治安秩序的犯罪”的活动，得到了全国人大的支持，由政策变成了法律。

在这里，也有一个问题需要提出来，党的政策要变成法律，这其中是否需要经过一定的程序?

这就引出了第二个问题：

党的政策能否代替刑法在社会生活中直接适用?

　　最后，刑法与政治毕竟分属于两个不同领域的社会现象，它们各自具有不同于对方的特殊之处。

政治不可能包容刑法的一切，同样地，刑法的职能作用亦不可能仅限于政治一隅。

刑法与政治各自分属于法律学和政治学范畴。

刑法是以法律规范的形式来调整各社会成员的行为，判定何者有罪、何者无罪;

对于有罪的，应当如何予以刑罚制裁，等等;

而政治最关心的则是谁来掌管国家权力以及如何为权力集团取得最高的利益。

在政治利益面前，刑法充其量不过是它棋盘上的一个走卒，有时一些政治家会把刑法当作博取其政治利益的工具来使用，一旦发现刑法已经成为阻碍其前进道路上的绊脚石时，他会毫不犹豫地将它改掉或废掉。

由此不难发现，刑法与政治之间的关系并不是对等的，刑法会把政治看做是它的依靠，是它赖以生存的基础;

反过来说，政治则是把刑法视为实现目的的一种手段、一种工具。

在这里，还有一个问题需要提出来，即在政治家的眼里，刑法的存在究竟是出于一种政治工具的考量，还是一种治国的策略?

这就引出了第三个问题：

在现代政治的视野里，刑法是可有可无的吗?

如果离开了刑法，政治秩序是否还能够继续维持下去?

　　在政治学的研究范畴里，法治被看做是一种政治行为（政治行为是指一定社会利益关系中的主体，为获得、运用或影响国家政治权力，从而取得和实现特定政治权利和利益的特殊的社会活动），是构成政治的核心内容，而刑法与政治行为之间并没有形成平行或并列的关系。

这是因为：

　　1.政治为刑法提供权力基础。

刑法从生成到推行的每一个环节都离不开政治权力的支持。

制定刑法时，靠着政治权力的运作才能让刑法在立法机关那里得到通过，刑法草案要想变成刑法典，没有政治权力的支持，等待它的就只有胎死腹中的命运。

政治之所以会对刑事立法如此关注，究其根本原因是为了争夺稀缺的法律资源。

因为在法治社会里，哪一个政治力量取得了立法资源，即意味着该政治体系将有机会把自己的意志上升为法律，并通过法律形式（其中包括刑法在内）来保障自己的政治利益;

而在推行法律的过程中，该政治体系必然会招致反社会力量的抵制，此时就需要借助国家的强制力来摧毁这股反社会的势力。

在这一过程中，政治权力则以国家法律的名义让人们慑服于它的权威和效力。

“只有政治当局才拥有某种公认的权力，可以在特定的领土范围内采用强制手段，并基于这种权力而要求人们服从。

”[3]

　　2.政治为刑法提供组织基础。

“徒法不足以自行”，在刑法被制定出来以后，光靠它自己是不会成为对社会具有规范意义的力量，它需要借助一定的组织体系，从而形成有效的运作机制。

在人类社会结构中，政治组织（通常是指政府、民族或国家，在“比较政治学”中，它又可以被称之为政治体系）担负着管理和支配公共权力的使命。

为了维护社会的政治秩序和其他秩序，政治组织除了制定刑法以外，还需要配备起系统和有效的组织体系，常见的如军队、警察、法庭、监狱等，以保证刑法目的的实现。

如果不是政治为刑法提供必要的组织体系，再好的刑法也只有被束之高阁的命运，那它又何曾具有规范的现实意义。

　　3.政治为刑法提供政策基础。

如上所述，处于执政地位的政党要想对刑法进行干预，最好的办法就是制定政策，并把政策树立为刑法的纲领，成为最有权威、最有优势的立法依据，迫使刑法要听命于政策的指导，受它的控制。

当然，从法治政治的角度看，这里有两点值得注意：

一是由政党所制订的政策要想变成法律，必须经过法定程序，二者之间不能是“直通车”;

二是在政策尚未变成法律之前，绝对不能用政策来代替法律的适用。

我国在司法实践方面曾经有过类似的教训，值得记取。

　　政治为刑法提供权力基础、组织基础和政策基础，在这样的条件下，刑法不可能不受制于政治，刑法当然也就谈不上与政治行为并行或并列。

那么，这是否意味着刑法的命运就只能是泛政治化的结局?

我国现行刑法是否具有泛政治化的倾向?

笔者个人不大赞同这样的结论，这可以通过对以下几个问题的具体分析来进行判断：

　　1.刑法既具有国家的政治职能，同时又具有其他的社会职能。

在实际生活中，危害国家安全的犯罪仅仅属于极少数，许多犯罪并没有直接侵害到政治的核心，所以刑法的政治作用在现实条件下没有发生显著的效果。

在这里，笔者无意去否定刑法的政治职能，只是认为刑法在其他领域所发挥的作用在实际方面表现得更加突出。

有一种观点值得关注，即认为所有的犯罪都与政治有关，社会治安犯罪与其有关，经济犯罪与其有关，对公民人身权利、财产权利的犯罪与其有关，等等，因为这些犯罪都会从间接角度危害到政治利益。

刑法出现泛政治化的思想症结原来出在这里，且不论它的理由是否充分，仅就刑法职能本身而言，这种说法已经彻底抹杀了刑法的其他职能作用。

把政治当作味精似的调味品到处撒用，其结果只能有害于政治本身：

政治要不变成了人人深恶痛绝的或避之唯恐不及的东西，要不就成了什么都不是的东西。

　　2.刑法既要规定与政治有关的内容，同时也要规定与经济、文化、教育、卫生、环境、军事等有关的内容。

随便翻开我国刑法，不难发现，刑法分则中与国家政权或政治有关的犯罪仅为整个犯罪分类的十分之一，而它在全部犯罪条目中也只占了不到百分之五。

如果把这样的刑法也说成是刑法具有政治化现象的话就有点名不副实了。

应当承认，我国现行刑法在一定程度上带有“政治工具论”的历史遗迹，如将与政治有关的犯罪放在所有犯罪的前列、具体规定刑法的政治任务以及对于与政治有关的犯罪适用重刑等等，说明了刑法多多少少还存在着某些政治化的倾向，只是这些做法本身是否就已经达到了“政治操控刑法”的程度，也还是值得怀疑的。

　　3.1997年刑法是在依法治国的背景下完成修订工作的。

1979年刑法的生成，意味着中国从此结束了长达30年无刑法的尴尬局面。

但是，由于整个社会处在转型期，而新生的刑法从一开始就已经无法适应变化了的社会的实际需要。

虽然全国人大与最高司法机关几乎年年都在对刑法进行解释，但问题依然不少，已经到了必须要对刑法动手术的时候了。

我国宪法虽然是在1999年接受了党中央提出的“依法治国，建设社会主义法治国家”的建议，但在这之前的1996年，即修订刑法的前一年，党中央就在党内的文件中提出了这一构想，并把它作为了治国的基本方略。

可见我国刑法的修订工作实际上是在依法治国的背景下进行的，虽不能断言修订后的刑法就没有任何问题，但说它是由政治所左右的刑法则未免言过其实。

中国现行刑法具有法治性质的最有说服力的证据，就是它第一次提出了“罪刑法定原则”，禁止适用类推及溯及既往等制度，而依法治国的最大特点就是反对人治，反对一切法律被政治势力所任意操控。

　　4.新一届中央提出构建和谐社会的目标，就是要把我国建设成为民主、法治、文明和经济繁荣的社会。

我们也清楚，和谐社会只是一种笼统的提法，其本身难以量化;

但在意识形态领域，许多概念本身就是无法予以量化的，而这一点并不能影响理论的研究与分析。

相对于政治而言，和谐社会就是它的目标和理念，因为政治宽和、秩序井然，就是古人所说的“政通人和”、“太平盛世”。

如果把阶级斗争整天挂在嘴边，把政治斗争奉为圣典，把抓人、整人当作乐趣，又何来的和谐社会?

而且，和谐社会是与民主、法治紧密联系在一起的，只有实行民主政治与法治，以民主制度来保证政治上的“和而不同”，以宪法和法律来维持社会秩序，才能最大限度地实现社会正义与公平，从而实现和谐社会的政治目标。

因此，刑法的政治性就是要充分体现和谐社会的要求，具体说来就是：

尽可能缩小犯罪圈，消除传统上的重刑思想的影响，不断完善刑事一体化的各项制度。

　　刑法要出现泛政治化现象，并非刑法本身的问题，而是整个社会的意识形态出了状况。

一个国家如果不是以民主政治作为构建社会根本制度的核心，再好的刑法迟早也会出问题。

（1）作为国家制度的民主，它直接表明了一切民主的本质，直接决定着民主的进步程度。

例如，在我国，国家公职人员在公务活动中是如何对待民众的，中国共产党人提出的“要全心全意为人民服务”的宗旨，就是符合民主政治的根本要求的。

以往我们的司法工作在这一方面有过一定的教训，如在对待犯罪嫌疑人的正当权利问题上，不恰当地将区分两类不同性质的矛盾的理论问题引到了刑法中来：

如果是属于人民内部矛盾的，则享有一定的权利;

如果是属于敌我矛盾的，则不能享有法律原本已经赋予的权利。

表面上看是政治干预了法律，其实是我们的民主制度没有真正被确立起来。

（2）民主也是对一定社会政治民主、经济民主、文化民主、管理民主、决策民主、监督民主等的总括。

因为民主应当是完备的统一整体。

例如，我们决不能运用刑法来阻碍人民正当行使民主自由的权利，如言论、出版、集会、结社、游行、示威等。

相反的，对于那些企图破坏民主自由权利的行为要坚决地予以惩治。

（3）民主以法定的具有实体内容的民主为基本内容，以具有程序内容的民主为主要支柱。

例如，在刑事法律适用的过程中，我们要保证人民行使宪法和法律赋予他们的民主权利和自由，对于那些在选举活动中弄虚作假、徇私舞弊的违法犯罪行为要予以严厉打击。

由此可见，要想防止刑法出现政治化倾向，不能只在刑法方面下工夫，更重要的是从政治体制改革入手，彻底解决刑法生成和适用的社会环境。

　　二、刑法与政治人物的关系

　　所谓政治人物是指社会上专门从事国家或社会的政治工作的人员，其中较为杰出的人物就被称之为政治家，而后者通常又是某个政治集团的代表。

从狭义上说，政治家同政治思想家、政治活动家、政客是有区别的，但他们都可以被称为政治人物。

从刑法的角度来谈论政治人物的问题，在我国学界还没有过先例。

当然，这一问题在政治理论或法学理论上并不具有主流特征，被人忽略也在情理之中。

但有理由相信，对这些内容的研究，将有助于厘清刑法与政治之间的界限，让那些原本似是而非的内容变得更加清晰起来。

　　第一个问题是：

政治人物在刑法方面的平等权问题。

我国古代社会流传着“王子犯法与庶民同罪”的格言。

王子因为生在帝王之家，是最接近国家政权中心的人物，这就引出了政治人物一旦犯了罪，是否也应当如同百姓一样受到刑罚制裁的问题?

在到处讲特权的封建社会里，除非王子成为了政治斗争的牺牲品，才有可能享受到刑罚的待遇，否则就只能是“刑不上大夫”;

而在民主法治的社会里，政治人物因其犯罪行为而受到惩罚，应该不是什么新闻。

但有三个问题值得讨论：

　　1.我国人大代表根据宪法规定，非经人大常委会或人大主席团的同意不受拘留和逮捕。

严格说来，这项特权不是授予代表个人的，实际上它是从整体政治利益的高度来考虑才作出的，其主要目的是为了防止司法权或行政权对国家政权的侵扰或颠覆。

因此，可以说它是一项政治性特权，与其说是授予全体代表的，不如说是政治上的均衡原则更为妥切;

而且这项权利也只是程序性的，它并不具有实体权利的内容。

　　2.外交人员所享有的外交特权和司法豁免权。

这种权利和优遇是建交国之间按照相互尊重和对等的原则所给予对方的。

问题在于：

（1）外交人员能否算是政治人物?

笔者认为应当算是政治人物，因为外交人员从事的是国家的外事工作，而这项工作本身就是国家政治事务的一个部分，所谓“外交无小事，小事里有政治”;

（2）外交人员所享有的权利和优遇是否属于“治外法权”?

根据美国国际法学者汉斯·

凯尔森的观点，他认为：

“按照一般国际法，某些个人享有免受其居留领土所属国的强迫权力的特权，或者象通常所说的，免受国家的刑事、民事和行政管辖的特权。

这种特权不仅构成对国内法律秩序的属人效力范围的直接限制，而且也是国内法律秩序的属地效力范围的间接限制，正是特权的这一意义，说明了‘治外法权’这一术语的涵义，它包含这样一种虚构，即这些人应被视为恰象他们并不在强迫权力受限制的国家的领土之内一样。

”[4]他的这一见解有一定的道理。

因为国际法说到底还是国内法的一部分，如果我们将平等权也看作是一种人权的话，对汉斯·

凯尔森的这段话就不难理解了。

同时也要看到，授予外交人员的这种权利毕竟是在对等原则的基础上作出的，是为了更好地处理本国的涉外事务。

所以，这里的平等关系不应该是指外交人员与所在国公民之间的法律关系，而应当是指建交国之间的外交人员的国际法关系。

　　3.当政的政治人物是否享有司法豁免权?

例如，台湾地区原领导人陈水扁在任期间涉嫌贪渎罪行，却只能在其卸任后才能提起诉讼，这是为什么?

此案引发以下几个问题：

（1）在政治领导人担任公职期间，为什么不能将他的职务犯罪问题直接适用司法程序?

或者说，政治领导人在职期间享有司法豁免权的法理依据何在?

究其根源，有两点值得关注：

一是遵循先例的原则。

在奴隶制或封建制时代，王权至上的理念当然是不会允许以刑法来制裁国家的统治者，久而久之即形成了“国家领导人在任期间享有一定限度的司法豁免权”的司法惯例;

二是国家的政治利益高于一切，绝对不能因为对国家领导人的起诉而有损于国家的正面形象。

但在西方古典自然法学家的眼里，“君主要受到他们的法律的拘束并依据其法律而生活”[5]。

这说明在最低的限度里，当权的政治人物也还是要受到道德的拘束的。

（2）我国法律在这一方面是否有过类似的规定?

迄今为止，尚未见到过任何片言只语。

相反地，在现实的社会生活中，政治人物一旦出现与犯罪相关的问题，总是先解除他的党内外一切职务，然后再交由纪检或司法部门处置，如原中央政治局委员、北京市委书记陈希同受贿案等。

（3）如何正确评价这一问题?

笔者认为，以法律的形式解决政治人物的犯罪问题，这是法治建设的一大进步;

其次，源于传统的做法（指对政治人物的司法豁免）与现代社会的民主政治的要求是不相吻合的，它多少带有等级特权的意蕴。

只有最大限度地坚持法律面前人人平等的原则，才能使政治人物从一开始就彻底抛弃任何幻想，还政治舞台一个朗朗乾坤;

最后，将起诉政治人物与有损国家利益相提并论的假设是不能成立的。

因为“带病工作”的政治人物会让人产生一种奇怪的念头：

我们为什么还要他这样的一个犯罪嫌疑人做我们的领导人?

　　第二个问题是：

政治人物的隐私权与社会监督问题。

众所周知，政治人物通常握有国家或社会共同体的公权力，对这种权力的行使进行监督是现代民主政治的一项必要的措施，它反映的是民主权利能否有效实现的大问题。

但是，如此一来，政治人物的行为与活动范围就会受到社会的关注，连带其个人的私密空间也可能因此被暴露在光天化日之下。

在这里，政治人物的个人名誉权是否因为成为公众人物而丧失法律的保护?

换言之，如果有人对政治人物的名誉进行恶意攻击或侵害，其是否有可能因此获罪?

笔者认为：

（1）民众对行使公权力的政治人物的公务活动进行监督是宪法赋予的民主权利，被监督的对象应当无条件地接受;

（2）政治人物的人身权利和自由亦受到宪法和法律的保护，在这一点上他与普通百姓没有什么两样;

（3）当政治人物的名誉遭到损害时，名誉受损的政治人物同样可以寻求法律救济。

但有一点需要说明，是否构成名誉侵害，这其中需要严格区分这样的侵害是由监督公务活动引起的名誉权案，还是因为侵害人个人的报复行为而引发的名誉权案?

如果是前者，受损的政治人物就没有向法院寻求法律救济的权利，因为他不能以个人权利来对抗民主权利;

如果是后者，法院就应当为他主持正义，我们不能因为他是政治人物，就可以任意剥夺他的合法权利。

　　第三个问题是：

如何区分政治上的决策错误与刑事犯罪之间的界限问题?

政治决策是政治体系为应对各种可能或已经发生的政治性（广义上）事件而作出的决定，由于当代政治体系包括了政治和社会生活的方方面面，许多事件相互之间又都有一定的联系，而且有时事件发生的真相并不明朗，存在着多种可能性，却要求政治体系在一定时间内作出快速反应，这在很大程度上加剧了政治决策的难度和失误率的上升。

政治决策的错误将导致政治责任的产生。

所谓政治责任是拥有政治权力的组织或个人因其职务所应承当的职责，与违反职责而必须承担的否定性政治后果。

它一般可被分为职责责任与渎职责任两种，而从目前法治政治的角度看，能够被追究法律责任的就只有渎职责任一种。

我国刑法分则中就规定了若干个与政治决策有关的渎职犯罪，如滥用职权罪、玩忽职守罪等。

为什么刑法要对政治上的渎职行为进行刑事责任的追究?

从宏观上说，主要是考虑到以下几个因素：

（1）从责任政治的角度来看，政治决策是一种实施公权力的政治行为，如果因其错误而不加以追究，长此下去就容易形成不负责任的政治局面，出现流氓政治与专制政治的现象就不可避免。

从权力的内涵中我们也能看到责任的存在，即有权力必有责任，有责任必受惩罚。

（2）从民主政治的角度上看，要求政治人物承担一定的政治责任，正是因为政治人物辜负了人民对他的重托，给国家和人民的事业造成了不应遭受的损失，因此追究他的政治责任也就势在必然。

（3）从法治政治的角度来看，任何公权力的行使都必须受到人民和社会的监督，这是政治法治化的正当诉求，政治人物在政治决策方面出了差错，除了可以运用政治纪律加以追究以外，还应当用法律的方式来解决。

我们不能说所有的政治行为都要有法律的依据，或者都会产生法律的后果，但是，以宪法和法律的方式来解决政治上的部分决策错误，这应当成为我国民主政治建设的一个方向。

这样做的结果至少有一个好处，即让政治人物在决策之前学会做“可行性研究”的功课，决策时要尽可能慎重一些，而在他出了差错时有法律可以对其追究相应的责任。

　　第四个问题是：

当权者能否运用刑法来对付政治上的反对派或持不同政见者?

在一个意识形态呈现多元思想的社会里，政治上出现不同主张的情形是再正常不过的事，否则又如何称得上是民主与法治的国家?

以政党论，每一个时期都会出现在野党与在朝党之分，他们的政治见解当然不会是完全相同的，否则还有什么“竞争上岗”的必要?

这是就多党或两党轮流执政的国家而言的。

以我国当前的政治格局来说，中国共产党是由宪法确立下来的执政党，各民主党派可以参与对国家的管理，从而形成了事实上“一党执政、多党合作”的局面。

我国1979年刑法在“反革命罪”的问题上延续了50年代的《惩治反革命条例》的某些做法，曾规定关于散布反革命言论的罪行，由于“阴谋犯”的确立有较大的弹性，认定的主观随意性极强，所以，类似的罪名犹如是悬在持不同政见者头上的一把把利剑，让人防不胜防。

在实际生活中，虽然因此而成为刑罚对象的还是少之又少，然而，张网捕鱼，岂有不落网的道理。

有鉴于此，修订后的刑法已予以取消。

笔者认为，一方面，对于那些危害国家安全、破坏社会主义建设的犯罪行为，要坚决予以惩处，这是国家赋予刑法应当具有的职能;

另一方面，在推行民主与法治的社会里，刑法不应当成为当权者堵塞言路的手段，更不能成为对付反对派的工具，否则和谐的社会局面就不可能实现。

　　三、刑法与政治形势和任务的关系