单一制国家适用证券集团诉讼制度的可行性Word文档下载推荐.docx
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在美国创设并得到发展的证券集团诉讼制度在其鼎盛时期，曾经引起了世界各国极大的关注，各国纷纷讨论是否能够将其移植至本国，但随着这一制度在美国的起落，各国不得不进行冷静的思考，因此放慢了移植的脚步。
迄今为止，除了美国之外，还有英国和加拿大、澳大利亚的部分地区建立了集团诉讼制度。
在欧洲，苏格兰、芬兰、瑞典、挪威等国探讨了集团诉讼的可行性或已经开始实施，南非也有这样的动向。
[1]但是众所周知，几乎没有国家像美国那样将证券集团诉讼应用的如火如荼，这是因为，各国家的立法者和司法机关大都深知，特定的制度往往需要特定的条件和基础，如不具备相同的社会条件，则即使建立了相同的制度也未必能产生同样的结果。
美国之所以能在本国适用证券集团诉讼制度，其中的原因大致有以下几点：
（1）国家结构
美国是世界上典型的联邦制国家。
[2]所谓联邦制，是由若干成员单位（共和国、州、邦等）组成的联盟国家，不仅整个联邦拥有宪法、法律,各组成单位还有自己的宪法和法律，从国家机构的组成看，除有联邦中央政府外，联邦各组成部分也有自己的中央政权机关。
美国的证券集团诉讼在运作中之所以会体现出一些与众不同的特点，与其联邦体制、二元法院体系和法院管辖权的高度自由密不可分。
美国纽约大学的琳达•瑟伯曼教授认为：
“美国的证券集团诉讼成型于这样一个制度中：
（1）依赖于强烈的对抗传统，
（2）由充满进取心的律师所激励，（3）与强大的司法创制文化相适应，和（4）被一个错综复杂的双重法院制度（即联邦法院和州法院）变得更加复杂化”。
[3]在这里，需要着重分析最后一个因素的作用。
由于各州的立法存在极大的差异，因此，一旦一些律师发现某一个州的立法能够使证券集团诉讼获得有利判决，就会到该州提起集团诉讼，而无论原告或被告实际上在何地居住、生活、营业，或纠纷的事实（侵权或合同）在何处发生。
同时，不同法院（法官）对集团诉讼的态度和政策也是原告律师选择管辖法院的重要因素。
美国高度自由的法院管辖权会使得每一个原告律师都会首先从选择有利于自己的法院开始进行集团诉讼。
然而，这种情况在单一制国家是绝对不会出现的，因为单一制国家本身是一个统一的整体，由若干行政区域构成，全国只有一个宪法、一个立法机关，一个中央政府、各地方行使的权力来源于中央授权，地方权力的大小完全取决于宪法的规定或中央的授予,各行政区域接受中央政权机关的统一领导。
这种国家结构和法律体系决定了单一制国家不可能出现类似美国的双重法院制度以及高度自由的法院管辖权，在一定程度上缺失适用证券集团诉讼制度的土壤。
（2）法律体系
在单一制国家中，既有大陆法系国家又有英美法系国家，两种法系各具特色，对证券集团诉讼制的引进有一定的影响，因此有必要加以分析。
以法律技术为出发点，可以将不同国家的法律体系划分为成文法和判例法。
[4]成文法国家多指欧洲大陆法系国家，而判例法则多指英美普通法国家，前者属于一种“规范出发型司法”，而后者则属于着眼于解决原发性纠纷的“事实出发型司法制度”。
尽管目前在英美法系国家，成文法和议会同样拥有最高权威，而大陆法系国家也同样重视判例的作用，二者在形式上已经趋同，但是这并不会改变二者在法律技术、法律思维和基本原理上的差异。
成文法国家传统上就是以法律规范和体系为出发点的，尽管今天在法律规则出现缺漏时法官的自由裁量权已经得到承认，司法的独立性同样毋庸置疑，但是这并不意味着整个法律体系和秩序可以由法院和法官在司法实践中自由地创造，更不意味着法官可以在一种自由的程序中去发现法律规则和原则。
成文法国家强调法律体系的内在逻辑的严谨和周密，强调规则应该是确定、公开和可预测的;
强调程序法应服从实体法，为实体法设定的根本目标服务。
不仅如此，当事人的权利也同样需要受到实体法的严格限制，不允许任何人代表他人行使诉权，并作为改变社会政策和既有规则的武器。
而英美法本质上属于一种事实出发型司法制度，具有经验法的特点。
其本质特征是以程序为中心，由具有较高法律素养和经验的法官从司法实践和具体案件中发现规则。
在使用陪审团的情况下，由于规则和事实的确定性程度相对较低，使审判的结果往往难以预料，更加刺激了当事人通过诉讼尝试获得权利和利益的动机。
同样，这既是促使其发挥功能的基础，也成为刺激社会成员积极利用乃至滥用这一程序的动因。
一旦这些因素被减少或取消，则利用的积极性、社会功能和滥用的可能性都会相应减少。
例如，如果取消陪审制，集团诉讼的诱惑力和压力就大大减少，和解的动机就会减弱;
而通过强化法院的职权管理，既可以减少自由程序可能诱发的诉讼潮，也可以减少原有的对抗传统在集团诉讼中的作用，以便更好地对集团诉讼进行制约和控制，但由此民事诉讼的当事人主义原则和对抗制传统却可能受到贬抑。
二、单一制国家解决证券侵权案件的相关制度分析
在面对证券侵权案件时，当代世界各国在制裁上市公司集团性侵害行为及保护众多股东的分散利益等方面，都致力于为公众提供有效的救济机制。
由于每个国家的经济发展程度、政治体制、司法权威和功能、法律职业的能力及道德水准、社会主体和当事人的状况、社会观念及法律文化等多种因素大相径庭，故对证券侵权案件所适用的证券诉讼制度也不可能完全一致。
美国在面对证券侵权案件时，之所以采用证券集团诉讼，与其联邦体制、联邦和州两层立法、司法的体系是密不可分的。
那么世界上大多数单一制国家在面对类似案件时，采用的是何种制度，下文将拣选几个具有代表性的单一制国家加以介绍。
（一）英国
1、英国集体诉讼的概念
英国早期的集体诉讼主要用于宣告判决和禁令等司法救济，而不应用于证券集团诉讼这类损害赔偿判决。
[5]直至18世纪，该制度发展成为代表人诉讼（representativeaction）,此后就销声匿迹了。
1990年，英国在对本国民事诉讼制度进行彻底改革后，制定出了新的《民事诉讼规则》（下称《规则》）,并且通过这次改革和《民事诉讼规则》，正式建立了新的群体诉讼（GroupLitigation）制度。
在英国，集体诉讼是指当事人人数众多的、可能产生共同的问题或法律问题的诉讼，主要指原告人数众多的集团诉讼，但有关规定也适用于被告人数众多的情形。
其本质为诉讼合并，其原理与代表人诉讼基本相同，与诉讼代表人不同之处在于，一般并不是由少数当事人代表众多当事人提起诉讼并以代表人诉讼的形式进行，而是由法院将众多的当事人及若干案件合并为群体诉讼进行审理。
在诉讼的具体运行中，其实质为一种扩大的代表人诉讼的模式。
2、英国集体诉讼制度的特点
第一，适用集体诉讼制度的目的是实现诉讼经济。
针对证券侵权案件这种可能会产生大量诉讼的情况，集体诉讼的基本目的和功能是追求诉讼经济。
集体诉讼命令或将已有的多个符合集体诉讼要件的诉讼合并为一个集体诉讼，或允许以集体登记的方式提起诉讼，由指定的管理法院统一管理。
而且，法院一旦决定进行集体登记，即在程序上具有优先性，其他已存在和尚未起诉的同一类案件，都将中止或移送到管理法院或必须到管理法院起诉，以后提起的诉讼则必须受集体诉讼命令的拘束。
这些规定表明在证券侵权案件中，适用集体诉讼是一种以节约司法资源，避免重复起诉为目的的诉讼程序和制度，它为广大受侵害股东提供了一种新的集约化保护权益的方式。
第二，英国在确定当事人人数及范围上，采用的是登记制度，且当事人登记后可以申请撤销登记。
股东若想成为集体诉讼的当事人，就需进行登记，支付规定的诉讼费用并提交书面请求，取得诉讼文书。
同时，当事人可以个别向法院申请，要法院作出对其无拘束力的判决或命令。
从此规定我们可以看出，英国并没有采用美国的选择退出模式，而是延续了传统民事诉讼的基本方式，这样做的目的是使每一个当事人都有自己的独立诉权和实体权利，从而可以独立处分自己的这些权利。
第三，证券侵权案件中，集体诉讼的启动须在法院高度管理职权下作出，也就是说原告当事人无权自由地选择是否适用这一诉讼制度。
由于英国对集体诉讼的应用采取了极为谨慎的态度，所以当事人在决定究竟适用何种程序来提起诉讼时，应先考虑采用其他更为适当的程序，因为，即使符合实质要件的要求，法院仍可根据审理的便利以及是否会对其他案件产生不利影响决定是否发出集体诉讼命令或进行集体登记。
而且有时，出于公共利益的考虑，法院可依职权自行作出集体诉讼命令。
在集体诉讼的每一个环节，管理法院都有权通过指令决定诉讼的进程和采用的方式。
在英国集体诉讼制度中，颇有特色的一点即为管理法院可以通过指令从集体登记中选择进行一宗或多宗实验性诉讼，法院对实验性诉讼所作的一切命令，对于其他诉讼都具有拘束力。
这样做的目的是有效地避免将人数众多的当事人和整个集体诉讼整体性一次审理中可能出现的种种不便。
而选择其中共同的法律问题先行以实验性诉讼的方式进行，实质是将集体诉讼还原为个别诉讼，这样即可减少审理的不便和压力，又可以正常的程序进行审理，一旦对其中的共同的法律问题和事实问题作出了判断，就可以推及其他案件和整个集团诉讼。
[6]
第四，集体诉讼判决的效力不仅对进行集体登记的当事人产生效力，对此后进行集体登记的人和诉讼程序的当事人也产生拘束力。
需注意的是，后者不得申请撤销、变更或终止判决或命令以及上诉，而只能申请法院作出对其无拘束力的判决或命令。
第五，为了解决证券侵权这类大规模小额索赔案件，英国致力于构建一种多元化的程序结构。
除了适用集体诉讼外，《规则》还建立了派生诉讼（derivativeclaims）,引进了实验性审判，重构了专门的小额索赔审理制，这些诉讼程序为广大股东构建了一种可以选择的，快速经济的司法救济。
综上，英国的集体诉讼制度的立意在于保障当事人平等，简化诉讼程序，提高效率，减少拖延，降低成本，考虑法院的资源配置，增加诉讼的确定性，促进法院公正合理解决纠纷。
在证券侵权案件中适用集体诉讼，一方面是为了追求诉讼经济，解决司法资源的短缺问题;
而强调法院在集体诉讼中的严格监管职能，则是为了防止集体诉讼被滥用。
（二）日本
1、日本选定当事人制度的概念
日本在解决证券侵权案件时，采用的是选定当事人制度。
[7]日本的现行民事诉讼法第30条对选定当事人制度进行了具体规定。
其定义为：
具有共同利益的多数人，在不符合非法人社团等当事人能力的情况下，可以选定其中一人或数人代替全体成为原告或被告。
这一制度系受英国法信托理论影响而创设的，是日本一项有特色的制度。
2、日本选定当事人制度的特点
第一，选定当事人的法律地位。
在证券侵权案件中，广大股东需要为自己之利益选择出代替自己参与诉讼的当事人，也即“选定”，基于信托理论，选定人和选定当事人分别为授权人和受托人。
“选定当事人不是作为他人的诉讼代理人而是作为当事人来参与诉讼的，因而在诉讼中具有特设的法律地位。
[8]
第二，原告股东人数须确定。
虽然证券侵权案件中股东人数非常之多，但是只有在人数确定或特定的情况下才能使用这一制度，这是由该制度自身的特点所决定的，即必须经过成员已经确定的选定人的特别授权，选定当事人才会产生。
第三，原告当事人间须具有利害关系。
与美国证券集团诉讼不同的是，选定当事人制度要求当事人之间必须具有共同的利害关系，而不是适用“在同一法律问题或事实问题上的联系”的原则。
第四，判决力不具扩张性。
法院的判决效力不具有扩张性，只对有明确授权意思表示的当事人产生拘束力。
这与英国的集团诉讼中关于判决力的扩张的规定是相反的。
综上，在众多股东的正当权益受到上市公司侵害时，选定当事人制度凸现出了其设立目的:
致力于救济股东小额多数、易受蚀的权利，具有对利益受损的股东的救济功能，同时可以简化诉讼程序。
但是由于选定当事人请求损害赔偿，要以特定受害者及具体权利内容为要件，使得这一制度在保护集团利益和社会公共利益方面较美国的证券集团诉讼制度稍显逊色。
（三）中国代表人诉讼制度及单一制国家有关制度的特点总结
1、中国代表人诉讼制度
我国的代表人诉讼制度是在借鉴美国集团诉讼和日本选定当事人制度的基础上制定的。
当我国面对20世纪80年代后期开始不断增长的群体性纠纷和诉讼时，我国第一部《民事诉讼法》就在借鉴国外制度和经验的基础上建立了这一制度。
从当初的立法意图、预期功能和制度设计上看，代表人诉讼制度完全可以归属到当代集团诉讼中来。
其具体含义为当事人一方或者多方人数众多，人数众多的一方当事人有其中一人或数人为代表人进行诉讼，并接受由此产生的诉讼结果的诉讼形式。
这一制度是共同诉讼与诉讼代理制度相结合的产物，满足了社会解决群体性纠纷、司法实践中处理共同诉讼的需要。
[9]
代表人诉讼制度的适用范围在《民事诉讼法》及司法解释中都有详细规定：
即只适用于解决当事人一方人数众多的纠纷，且该方当事人为10人以上。
依此规定，在解决证券侵权案件时，是能够适用代表人诉讼制度的。
但是，根据最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述所引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条的规定：
“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。
”（这里的集团诉讼即为代表人诉讼），在处理证券侵权案件时，却将代表人诉讼排除在外。
[10]
2、单一制国家相关制度的特点
第一，在诉讼经济方面。
不论是英国的群体诉讼制度、日本的选定当事人制度、还是我国的代表人诉讼制度，单一制国家设立这些制度的初衷都是追求诉讼经济，这一点与美国证券集团诉讼制度是一致的。
但是，这些制度中往往存在一些规定使得诉讼变得不经济，例如英国、日本和中国都明确规定了原告当事人的人数必须确定，即选择加入规则，而非美国的选择退出规则，这种规定不仅使得一部分受侵害的股东权益无法得到保护，而且导致参与诉讼的股东必须一一到法院进行登记，从而使原本高效的制度在案件审理前就耗费了大量的时间和金钱，有违其初衷。
第二，在制度功能方面。
每个制度都有其特定的功能，解决证券侵权案件制度的主要功能就是对股东受到的损失进行赔偿，而美国证券集团诉讼制度与单一制国家相关制度在功能上的最大区别就是它不仅着眼于对股东的损害赔偿，而且希望借打击上市公司违法行为之手，整顿证券市场。
换句话说，美国的证券集团诉讼踏入了大多数国家行政管辖的领地。
第三，在法院职能方面。
单一制国家中既有英美法系国家又有大陆法系国家，两大法系在对待法院职能方面的态度存有明显差别。
在大陆法系国家，法官的自由裁量权受到一定的限制，法院和法官不可能在司法实践中自由地创造整个法律体系和秩序，更不可以在一种自由的程序中去发现法律规则和原则。
英美法系国家则以程序为中心，由具有较高法律素养和经验的法官从司法实践和具体案件中发现规则。
但是总体而言，单一制国家中法院作为中立的裁判者，其职能是受到一定限制的，法官充当审理过程中管理者和监督者的色彩较弱。
在这方面，证券集团诉讼制度要求法院不仅要作一名裁判者，而且要为了广大未能亲自参加诉讼的股东利益，管理和监督诉讼代表人和原告律师的行为。
第四，在诉讼费用承担方面。
在普通民事诉讼中，由原告预交诉讼费用，待案件审结后由败诉方承担相应费用。
而美国证券集团诉讼则实行律师胜诉酬金制度，由原告律师先行垫付费用，待案件审结后从获取的赔偿费用中支取。
第五，在判决效力的扩张方面。
传统诉讼中，法院的判决只对当事人有约束力，在单一制国家的证券侵权案件中表现为只有在法院进行了登记的股东才受判决的拘束，而未能够登记或不知情的股东则不会受判决的约束，因此无法取得损害赔偿。
而美国证券集团诉讼制度因采用的是选择退出规则，凡是未申请退出的股东都是原告集团中的一员，当然地受判决的约束。
三、单一制国家适用证券集团诉讼制度的可行性分析
在面对证券侵权案件时，许多单一制国家都考虑过要适用证券集团诉讼制度，有些国家甚至已付诸于实践，但是这一制度究竟是否适用于单一制国家?
它所具有的优缺点是否会在被移植后保持原样?
以下几方面的分析将会着重论述这些问题。
（一）诉讼经济问题
单一制国家在解决证券侵权案件时，需要考虑的首要问题便是制度经济问题，因为没有哪个国家愿意采用成本远高于收益的制度，特别是在处理类似证券侵权案件这类小额多数侵权案件时，更应对这类案件所带来的社会收益问题加以思量。
因为证券侵权案件具有涉案人数众多，每个人的损害赔偿额又较小的特点，若采用的制度不当，很可能会产出负面效应，不仅不能充分保护股东利益，反而可能导致证券市场的混乱。
当然，这里的效益不仅指个别证券侵权案件的成本与产出比，而且还必须考虑到其整体。
证券集团诉讼制度诉讼经济性的前提是，与其他方式比较，它应具有更高的效益，倘若不采用集团诉讼，可能会导致更高的成本、更长久的拖延、以及更大的不公正。
但是，如果相反，将集团诉讼视为一种常规程序，大量旷日持久的集团诉讼不仅难以产生预期的效益，反而会造成社会秩序和市场秩序的混乱，甚至成为某些特殊利益集团、如律师获利的机会，就可能招致主流社会的抵制。
在这种情况下，即使集团诉讼的目标是正当合理的，仍可以考虑选择适用其他更加便捷、经济和有效的方式。
即使建立了集团诉讼，也仍然必需通过严格的法院管理对之进行限制与监督。
[11]由此可见，即便单一制国家使用了证券集团诉讼制度，也不一定能够达到预期的诉讼经济效果，相反，在没有相关法律规定和司法制度作保障的情况下，这一制度很可能会变成负担，使单一制国家现有的法律体系发生混乱。
（二）法院的职能问题
证券集团诉讼制度要求法院不再仅仅是中立的裁判者，而是以积极的态度参与到案件中，发挥管理者和监督者的职能。
当然，让法院承担如此重任的前提是行政和司法人员受过良好的专业训练，能够在法律没有具体规定的情况下，从保护股东利益出发，以适当的方式和手段进行自由裁量，如决定诉讼的进程，或为避免出现不必要的重复和混乱，制定证据开示的程序和提出辩论意见的具体做法等等。
然而，在单一制国家中，特别是那些不太发达的大陆法系国家，要想提高整体法官的素质可能是一项非常无望和成本过高的计划。
如在印度和中国这些国家，通过法官的自由裁量及判例形成规则会是一个成本很高的极慢的过程，并且会增加法律的不确定性和腐败的机会。
因为对法官的信赖与司法的权限和能力问题直接有关，如果社会对司法拥有巨大裁量权的正当性和合理性缺乏认同，则证券集团诉讼不仅难以实现期待的社会功能，而且会给司法机关带来巨大压力，并给正当程序带来无法承受的影响。
因此，小岛武司教授指出：
“人们对法曹（司法界）的信赖是集团诉讼成长的关键。
对法官的信赖可以排除人们对广泛且具有弹性的裁量权授予的猜疑和抵抗。
”
（三）诉讼费用的承担问题
众所周知，证券集团诉讼带来的潜在风险是巨大的、并需要支付极高的成本，如果诉讼费用由原告股东自行承担，那么不会有哪个股东会轻易发起诉讼，这样所导致的结果就是对证券集团诉讼的利用率极低，对其社会功能的期待就可能落空。
而如果由原告律师承担证券集团诉讼的风险，即采用胜诉酬金方式，将对证券集团诉讼起到极大的激励作用，但如此一来会产生一个两难困境：
一方面，如果不给予律师充分丰厚的回报，他们不仅不会积极发动集团诉讼，甚至可能成为阻碍其应用的力量;
另一方面，如果证券集团诉讼获得的赔偿或补偿大部分落入律师的钱袋，则其正当性就值得怀疑。
律师们很有可能为了获取胜诉酬金，大肆地发起证券集团诉讼，从而导致证券集团诉讼的滥用。
这与传统的律师职业道德规范及社会公序良俗相违背，如果任其发展，就会鼓励律师和社会的一部分人将诉讼作为生财之道，从而彻底颠覆法律程序的公平和社会正义的准则。
[12]
普通民事诉讼中都是现由原告当事人垫付诉讼费用，这一规定对于单独诉讼或者诉讼标的较小的案件是合理的，但是在证券侵权案件中，如果仍要求由原告来现行承担诉讼费用，则是不实际的。
因为，证券侵权案件涉及股东人数极多、请求赔偿额巨大、审理过程复杂、诉讼费用极高，单凭股东个人的力量无法承受巨额的诉讼费用和巨大的风险。
而律师胜诉酬金制度则弥补了这些缺陷，为了获取胜诉酬金，律师会先承担起诉讼费用的支出，并将诉讼风险转嫁在自己身上。
简而言之，律师胜诉酬金制度在一定程度上改变了股东弱势群体的地位，使之能与强大的上市公司抗衡，给予股东主张权益的机会。
当然，律师们这样做的目的是为了获取利益，这并不值得非议，至于有滥用证券集团诉讼制度之嫌，完全可以由有关行政机关加以监督和控制，规避胜诉酬金制度的负面影响。
但是从单一制国家的现有制度及法律传统来看，要建立律师胜诉酬金制度，不仅需要对行政机关的监督机制加以调整，而且需要对公众的法律观念加以强化。
因此目前，单一制国家欲建立律师胜诉酬金制度的时机尚不成熟，相关条件的改变和完善需要加以时日。
（四）个案中群体利益与社会公共利益的平衡问题
在证券侵权案件中，群体利益即股东的私益，而社会公共利益则代表了实现整顿资本市场这一公共政策目标，两者之间的平衡问题不仅取决于立法者的价值取向，而且受一国司法、行政体系的影响。
例如在许多单一制国家，不仅在诉讼中将公权与私益、行政诉讼与民事诉讼、公益诉讼与个人私益诉讼区分得非常明确，而且不允许将刑事、行政制裁与惩罚性赔偿相提并论;
同时主管的机构也并不仅仅是普通法院，还包括行政法院、专门法院和其他专门机构等等，如在英国，发达的行政法庭和行政执法体系抑制了对证券集团诉讼的需求，由行政机关来实现对资本市场的整顿。
因此，如果在单一制国家现有的司法及行政体系下引进证券集团诉讼制度，恐怕较难实现个案种群体利益和公共利益的平衡，影响该制度本应发挥的作用，给社会带来负面影响。
（五）原告当事人适格问题
对于当事人适格问题，证券集团诉讼在理论上存在一定的悖论：
首先，如果仍然坚持要求当事
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