共谋共同正犯论刘艳红Word文档格式.docx

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一、共谋共同正犯的演进

　　正犯又称实行犯，即直接实施实行行为的人；

二人以上共同实行犯罪的，则为共同正犯。

在刑事立法上最早规定共同正犯的是1871年通过的现行《德国刑法典》，其中第25条规定，“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。

”随后，1908年通过的现行《日本刑法典》、1953年通过的《韩国刑法典》、1956年通过的现行《泰国刑法典》等都对共同正犯进行了规定。

然而，各国关于共同正犯的刑法规定一般被认为是针对实行共同正犯的，但除此之外，刑法判例和刑法理论还有共谋共同正犯的概念，它是指二人以上共同谋议实行犯罪，共谋者中的一人或一部分人直接实行了所共谋之罪时，其他没有参与实行行为的共谋者也与之构成共同正犯的情况。

参与了犯罪实行行为的共谋人，被称为实行担当者；

仅参与共谋但未参与实行行为的人，被称为单纯共谋者。

　　日本刑法第60条规定，“二人以上共同实行犯罪者，都是正犯”；

第61条规定，“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚”；

第63条规定，“从犯的刑罚，按照正犯的刑罚予以减轻”。

一些暴力团背后的大人物往往支配着整个犯罪行为的进行，其作用更甚于实行犯，不将之认定为共同正犯，就只能认定为教唆犯或从犯。

若认定为教唆犯，虽然处罚可与正犯一样，但由于单纯共谋者发挥的作用只能被认定为“‘共同实行性’的重要作用”，⑷而不属于造意者层面上的教唆犯，故难以认定为教唆犯；

若认定为从犯，会导致处刑轻于正犯，这在观念上令人难以接受。

为此，日本审判实践通过一系列判例确立了共谋共同正犯概念。

⑸

　　日本司法在肯定共谋共同正犯成立的基础上，也试图将共谋共同正犯限定在合理的范围之内。

但学术界的主流观点仍然是激烈批判共谋共同正犯理论，并从根本上否定共谋共同正犯的成立。

理论界与实务界的巨大分歧一直延续到1983年。

该年以学术泰斗身份而担任最高裁判所法官的团藤重光改变了以前激烈反对共谋共同正犯的立场，将注意力由批判共谋共同正犯概念本身转而致力于防止判例扩大其范围。

现今日本刑法理论中，共谋共同正犯肯定论早已成为通说。

这意味着，在判例的支持下，在理论面向实务的务实态度下，刑法理论早已由对共谋共同正犯的肯定与否定之争转为如何限定共谋共同正犯的成立范围；

如何将共谋共同正犯构造进一步明确；

如何紧密结合实务案例，推进对共谋共同正犯的深化；

或者研究不作为的共谋共同正犯；

或是共谋的射程、共谋的因果性与错误等更为精细的问题。

⑹

　　德国刑法并没有共谋共同正犯的概念，但这并不代表德国没有共谋共同正犯的类型。

根据德国刑法中解决共犯与正犯问题的通说，即行为支配理论，“幕后操纵利用他人作为自己犯罪行为的工具，由于他的‘优势’实现了与直接实施犯罪等价的行为支配”，成立正犯背后的正犯；

另一种是“在共同正犯情况下数人共同实施犯罪的情况，”即“所有参与人均是共同犯罪决议的主体”，“每一个参与人还必须在客观上实施了超越预备行为范畴的特定行为”，“通过最符合目的的‘角色分工’，在共同正犯情况下可产生这样的结果：

即形式上不属于构成要件该当行为范畴的单个行为，足以作为正犯受处罚；

它只是涉及在‘分工’范畴内实施全部计划的必要的部分”。

⑺显然，前一种正犯背后的正犯包含了支配型共谋共同正犯；

后一种共同正犯形式则包含了对等型共谋共同正犯。

这样，在事实上，“德国通说对于共同正犯采取‘行为（犯罪）支配理论’，亦肯定共谋共同正犯之存在。

”⑻意大利司法实践也承认共谋共同正犯的概念。

“出于惩罚犯罪的考虑，法院判例倾向于将那些与犯罪行为进行合作的人都视为共同正犯，而不是仅仅认定为共犯，即使这些人并未直接参与构成犯罪的事实上的行为，亦不例外”。

⑼

　　我国台湾地区“对于共谋共同正犯……实务向来皆采肯定立场”。

台湾判例首先接受了共同意思主体说，认为“以自己犯罪之意思，事先同谋，而由其中一部分人实施犯罪之行为者，均为共同正犯。

”⑽随后台湾出现了诸多相应判决。

2005年修正后的台湾“刑法”，将第28条中的“实施”改为“实行”。

对此，台湾学者指出，将“实施”改为“实行”，并不影响现行实务处理共谋共同正犯。

原因是，所谓“共同实行”犯罪行为，无论实质客观说还是犯罪事实支配理论，都肯定共谋共同正犯。

⑾

二、以主犯为中心的共犯体系下共谋共同正犯论的问题

　　大陆法系刑法共犯体系以正犯为中心建立，刑事立法以分工分类法对共同犯罪人进行分类，正犯是其核心概念，它是共同犯罪定罪与量刑的中心，教唆犯与帮助犯的成立与处罚都要以正犯为依据。

长期以来，在德日等大陆法系国家刑法中，共犯理论的重点都是界定正犯与共犯的区别，以确定不同参与人在共同犯罪中所扮演的角色和相应的法律责任。

我国共犯体系以主犯为中心建立。

“我国现行刑法典并无实行犯这一概念，但理论界一直对其进行研究”。

⑿因为正犯作为一种共犯人类型在实务中仍然是存在的，我国称之为实行犯；

研究实行犯时，必然面临实践中如何处理共谋而未实行者的问题。

为此，我国刑法理论和司法实践很早就开始援用日本刑法中的共谋共同正犯理论。

但是，大陆法系以正犯为核心的共犯体系与我国以主犯为核心的共犯体系之间的隔阂，决定了共谋共同正犯概念在我国虽有涉及，但缺乏深入研究。

（一）我国学说与实务态度：

共谋“共同犯罪”之肯定

　　1．学说的态度

　　正如日本刑法学者大谷实指出的，我国刑事立法上是设定有共谋共同正犯的类型的，“对于中国刑法中的共同犯罪，当然也可以认为包含着共谋共同正犯。

第26条第1款规定的犯罪集团与主犯、第2款所规定的犯罪组织以及第3款所规定的首要分子”。

⒀但由于我国刑法没有规定正犯概念，只在第25条指出“二人以上共同故意犯罪的”是共同犯罪；

受其影响，对于刑事立法中本来包含的共谋共同正犯以及司法实践中也常常出现的这一类共犯人类型，我国刑法理论只是在能否成立“共谋共同犯罪”而非“共谋共同正犯”的层面上予以讨论。

这一点，从各个时期各种版本的刑法学统编教科书和其他论著对该问题的表述即可得知。

⒁正因如此，有学者指出，“我国刑法理论对于参与共谋而没有参与实行行为的，通说观点持肯定看法，认为应当成立共同犯罪”。

⒂

　　在能否成立“共谋共同犯罪”的问题上，也有否定说和肯定说之分。

否定说认为，共谋不是共同犯罪行为；

共谋而未实行，就意味着缺乏共同犯罪行为，不能构成共同犯罪。

例如，甲乙二人共谋杀丙，相约次日晚到丙家共同下手，但届时乙未去而在自己家中睡觉，甲一人将丙杀死。

甲乙虽有共同杀丙的故意，但缺乏共同行为。

甲应单独构成杀人罪的既遂。

乙参与密谋杀人，只应对杀人的预备行为负责。

⒃又如，甲与乙共同约定当晚10时到某仓库盗窃铜板，甲如期去，乙未去，甲一人盗窃铜板，甲乙虽有盗窃的共同故意，但无盗窃共同行为，不构成共同犯罪。

⒄肯定说认为，甲乙共谋杀丙案中，甲乙的行为构成共同犯罪。

理由是：

共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和实行行为。

而犯罪的预备行为和犯罪的实行是两个紧密相连的阶段。

共谋不仅仅是共同犯罪意图的单纯流露，而且是共同犯罪预备行为，不能把犯罪的预备同犯罪的实行之间的密切联系割裂开来，而把甲乙共谋杀丙视为与甲单独杀死丙这一犯罪活动的全过程无关的行为。

如果认为甲单独构成杀人既遂罪，乙只对预备行为负责，又否认他们成立共同犯罪，这本身自相矛盾。

甲一人杀死丙的行为与乙参与密谋杀人是密不可分的，乙同样应负杀人罪既遂的责任，不过对乙在处罚上可以从宽。

⒅

　　总之，肯定共谋而未实行者能够与实行者构成共同犯罪的观点，已经成为我国刑法学界的基本共识。

与此同时，是否需要在我国共犯体系背景下引进共谋共同正犯理论，以及共谋者究竟是实行行为者的正犯还是教唆犯、帮助犯等问题，我国刑法理论并未展开进一步探索。

　　2．审判实践的立场

　　与我国刑法学界对“共谋共同犯罪”问题的争议相比，我国刑事司法实践则在很早的时候就表现出对“共谋共同犯罪”的承认，且一直延续至今。

资料显示，我国刑事司法实践对“共谋共同犯罪”案件的判决早在1986年即已有之。

例如，“王某参与预谋未到抢劫现场，事后分赃的行为，是否构成抢劫罪？

”⒆再如，“刘鹏、陈绪刚共谋抢劫而陈绪刚未动手案”；

⒇此外还有“陈家鸣、经俊杰等盗窃案”，（21）“郭玉林等抢劫案”，（22）“事前共谋、事中不知而事后分赃的行为如何定性”（23），“运输毒品共犯的认定”，（24）等等。

　　这些案例的共同点是，法院对它们的判决均只指出，共谋者是实行行为者的“共犯”或与实行行为者成立“共同犯罪”，而没有指出共谋者是哪种性质的共犯，即是正犯、教唆犯还是帮助犯。

如果说日本判例对于刑法理论上对共谋共同正犯问题的研究起到了极大推动和深化作用，我国刑事司法实践对“共谋共同犯罪”的判决却并未推动理论上对共谋共同正犯的研究。

（二）由共谋“共同犯罪”到共谋“共同正犯”：

中国刑法语境下的现实意义

　　不同类型共犯人不仅法律性质差别极大，且刑罚适用极不相同。

为此，有必要沿着我国对共谋而未实行者构成共同犯罪这一共识性前提展开是否成立共谋共同正犯之研究。

　　根据日本刑法，只有先认定了单纯共谋者的法律性质，即他们是共同正犯或教唆犯或帮助犯，才能作为共同犯罪人适用刑法规定；

根据我国刑法，第25条轻而易举地回答了单纯共谋者能够成立共同犯罪的问题。

我国刑法这样规定的好处是，不需要因为难以适用刑法而煞费苦心地发展出其他理论，诸如共谋共同正犯论、过失共同正犯论。

在对待共同过失是否成立共同犯罪的问题上，日本不但在实务中有判例，而且在理论上研究非常深入，并且这些判例和学说并不违反刑事立法。

因为日本刑法只规定“二人以上共同实行犯罪”的都是正犯，而未规定“二人以上共同故意实行犯罪”的才是正犯。

但是，根据我国刑法，很多学者讨论过失共同正犯时，往往会以刑法明确规定了共同犯罪的成立必须是“共同故意”为由而武断地否认对此问题的探讨。

可见，我国刑法关于共同犯罪的规定，既轻易地否定了研究过失共同犯罪的必要性，也轻易地遮蔽了探讨共谋共同正犯的必要性。

共谋共同正犯的有关问题虽然在我国可以根据刑法规定容易地认定共同犯罪的成立，但这并不代表不可以追问单纯共谋者与实行担当者之间究竟是何种共同关系。

共同犯罪的成立只是代表连带责任的确立，共同犯罪中各参与人的行为性质以及类型的划分，才是共同犯罪不同于单独犯的核心问题。

为此，在中国刑法未规定正犯概念的背景下，也极有必要探讨共谋共同正犯的问题。

　　1．有利于明确单纯共谋者的法律性质与责任，并发展出精细化的正犯、共犯区别理论

　　我国刑法学界有观点认为，我国刑法没有必要引入共谋共同正犯概念，类似于日本某些在共同犯罪中幕后起重大作用的指挥者、策划者在中国本来就是主犯；

而我国的主犯概念充分保证了对起主要作用的犯罪人的严惩；

（25）立足于中日刑法共犯体系与立法的差异，认为由于我国存在着以作用分类法为基础的主犯概念，可以将幕后的大人物这一类在日本作为共谋共同正犯处理的人作为主犯处理，由此完全可以实现罪刑相适应原则，而不必担心放纵罪犯。

从量刑上分析似乎如此。

但是，这样的观点满足于解决共谋而未实行者的量刑问题，而止步于准确回答“各个共谋者的性质”（26）问题，因而值得商榷。

　　刑法理论一般认为，共同犯罪人可按分工分类法和作用分类法进行划分。

前者是根据共犯人分工或行为形式，将其分为（共同）正犯／实行犯、教唆犯、帮助犯、组织犯；

后者是依照共犯人在共同犯罪中所起的作用大小，将其分为主犯、从犯。

我国刑事立法以作用分类法为主，将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯，同时兼顾分工分类法，考虑到教唆犯的特殊性和复杂性，将其单列为法定共犯人的一种。

分工分类法客观地反映了各共犯人在共同犯罪中的实际分工及其联系形式，可以很好地解决对共犯者的定性问题；

作用分类法充分揭示了各共犯人在共同侵犯某种法益的活动中所起的作用，可以很好地解决对共犯者的量刑问题。

认定单纯共谋者与实行行为者之间成立共同犯罪，再对他们按照主犯惩罚，的确不会出现日本刑法中的轻纵罪犯之嫌。

但是，毕竟我国刑事立法也在作用分类法的基础之上也采用了分工分类法。

如此一来，就会面临如下问题：

共谋而未实行者究竟应以实行犯亦即正犯对待？

还是应该认定为教唆犯或是帮助犯？

笼统地说单纯共谋者与实行者之间构成共同犯罪，再辅之以主犯概念解决其量刑问题，这实际上是对我国刑法采用分工分类法划分出教唆犯、帮助犯以及实践中存在的不同共犯人相互界限问题的漠视，也是对共犯人性质这一关键问题的回避，并与刑法理论上对不同共犯人类型的研究不相协调。

更何况，我国刑法依照分工分类法对共犯人所作的分类，尽管只明文规定了教唆犯，但事实上，主犯、从犯这些以作用分类法为标准得出的概念背后，实际上涵括了实行犯（正犯）、帮助犯、组织犯这些分工分类法得出的概念。

例如从刑法关于主犯和从犯的定义可以看出，主犯包括了犯罪集团中的组织犯以及主要的实行犯，从犯包括了帮助犯与次要实行犯。

这表明，即或只考虑作用分类法标准所得出的共犯人类型，正犯概念在我国刑事立法中也是蕴含于其中的。

既然如此，在探讨共谋而未实行者问题时，在刑法解释论上，将共谋共同犯罪问题细化为共谋共同正犯问题来探讨，既有刑法根据，也有必要性。

　　2．有利于通过共谋共同正犯之问题点实现对主犯核心共犯体系整体合理性之探讨

　　共谋共同正犯是与日本正犯核心共犯体系相关的概念，所以它被我国学者认为是日本独有的研究课题并反对引进研究；

但反对者也指出，如果我国刑法也“主张共犯人分类的分工分类法，依此，关于正犯与共犯（狭义）的区别问题、共谋共同正犯的问题、共犯的从属性问题、处罚根据问题等就成为必然的研究课题。

”（27）换言之，此时共谋共同正犯也必将成为中国刑法所必须面对的研究任务。

这一命题提出了另一个延伸话题：

我国主犯核心共犯体系是否需要变更为正犯核心共犯体系？

在此不妨通过共谋共同正犯这一问题点，反思我国主犯核心共犯体系之本身是否合理，因为，至少在反对论者看来，后者的命运与前者攸关。

　　从正犯概念优于主犯概念的定型性、规范性及其与罪刑法定原则的契合性，应该实现我国共犯体系“主犯”中心到“正犯”中心之转变。

如果认为德日正犯概念基本相当于我国的主犯，那就无需探讨所谓共犯体系的变革问题；

是否需要将我国主犯中心共犯体系变革为正犯中心共犯体系，其前提取决于正犯与主犯概念之间是否有差异。

对此回答是肯定的。

在内涵上，正犯与主犯相去甚远。

正犯是实施了构成要件实行行为之人，主犯是在共同犯罪中发挥了主要作用之人。

判断行为人是否为正犯，根据刑法分则具体犯罪的构成要件类型即可。

即是否实施了杀人的实行行为、抢劫的实行行为等。

回答行为人是否主犯，则需根据共同犯罪，整体考察行为人在其中是否发挥了重要作用。

实施了构成要件实行行为的人，可能作用很小是帮助犯，也可能作用很大是主犯；

没有实施构成要件实行行为的人例如教唆犯，可能作用很大是主犯，也可能作用很小是帮助犯。

显然，主犯的判断不依赖于构成要件中实行行为的定型性，而依赖于其功能性的作用大小。

在外延上，正犯与主犯相似但不完全一致。

正犯可能是主犯，也可能是从犯；

主犯也许很多都是正犯，但也有可能不是正犯，而是教唆犯。

显然，“主犯与正犯是不同分类中的概念，二者有相似之处，存有交叉重合部分，主犯不一定是正犯，正犯中的主要实行犯才是主犯，交叉部分就是主要实行犯”。

（28）有观点认为，既然在日本如同西田典之等学者承认共谋共同正犯一样，“这样一来，不仅是亲自实施了全部或部分构成要件的人，就是没有分担构成要件但对他人实施构成起着重要作用的人，都是正犯（或共同正犯）。

如果我们认为共同正犯还是正犯的一种类型，那日本刑法中的正犯概念就似乎与我国刑法中的主犯概念不谋而合了。

那是否还有必要像我国很多学者所主张的那样，将我国刑法‘主犯—从犯—教唆犯’分类的共犯体系变革为大陆法系国家‘正犯—从犯（共犯）的体系，就可能要打一个问号了’。

”（29）这种观点，恰恰是只看到了正犯与主犯概念的交叉重合，没有看到二者之间的差异所致。

　　可见，正犯概念以构成要件为基点，它客观定型容易把握，有利于充分实现罪刑法定原则的人权保障机能；

主犯概念以作用大小为核心，它主观抽象流于随性，不利于定罪，只利于量刑。

正犯是规范刑法学意义上的概念，主犯更像是刑事政策意义上的语词。

我国主犯中心共犯体系也受到了外国学者的批判。

“由是否在共同犯罪中起重要作用这一实质性要素所引导出的中国刑法中的‘主犯’，在犯罪成立方面并不重要”；

“以罪刑法定主义的构成要件观念为基础”，一贯强调“实行行为比其他任何要件都重要得多”的德日刑法，（30）采取正犯概念更为可取。

当然，在客观实质正犯论背景下，德日刑法对于正犯的考虑似乎越来越重视行为人在共同犯罪中所起的作用划分正犯的范围，这似乎表明正犯与主犯有趋同之处。

但是，“只要不对正犯、教唆犯、帮助犯体系进行修改，正犯仍然是分工分类法划出的共犯种类，其以构成要件为中心、有利于定罪的优势比较明显”，（31）对此，是不容否认的。

至此，正犯与主犯概念孰优孰劣，结论已然明了。

因此，将我国主犯中心共犯体系转换为正犯中心共犯体系，至少是一个可行的尝试。

　　从分工分类法优于作用分类法的人权保障色彩，应该实现我国共犯体系“主犯”中心到“正犯”中心之转变。

“侧重于刑法的保护机能是中国刑事立法的传统，由此导致的立法形式与立法内容也就必然渗透这样的精神。

这种保护功能在共同犯罪中的表现，就是主要着眼于对共同犯罪的控制与惩罚，而非对共犯者合法权益的保护。

其具体表现就是规定共犯者类型时以在共同犯罪中起作用的程度，也就是对社会的危害程度来规定共犯人的种类和设定刑罚，以体现刑法的主要功能。

”（32）作用分类法远离了对构成要件的把握，只考虑行为人在共同犯罪中的组织策划或者种种所作所为的社会危害性之大小；

其好处是在量刑时可以直接“论功行赏”，罪责刑相适应；

其坏处是它体现的是社会危害性之大小，故而主观随意。

司法实践中，常常出现以具有严重社会危害性为由而判定某人行为在共同犯罪中所起作用较大，从而将很多不该认定为主犯的人认定为主犯，或者在需要的时候比如“严打”运动或者“清网”运动中认定为主犯，在不需要的时候则不认定为主犯。

这种做法无疑强调了我国刑法的社会保护机能。

　　随着对构成要件的规范评判特性的承认以及对实行行为规范性、实质性价值考量的进行，实行行为概念得以突破形式客观说的标准而递进为当今德日普遍承认的实质客观说，从而正犯概念也随之扩张，于是便有了共谋共同正犯概念的提出。

可见，无论采用形式或实质客观说或其他学说来定义构成要件中的实行行为，在根底上，分工分类的标准终究要求围绕“是否实施了构成要件中的实行行为”这一定型公式来讨论不同共犯人究竟何者为正犯、何者为共犯的问题；

即或共谋而未实行者也被作为共同正犯对待，但这也是建立在必须在客观实质上具有实行行为分担性的基础之上的。

换言之，其作为正犯的可罚性终究是以构成要件的定型性为核心来说明的。

因此，为了淡化我国刑法的社会保护机能，更加突出人权保障机能，我国刑法共犯人的分类标准，可以考虑取消作用分类法，以分工分类法来取代；

实现我国主犯中心共犯体系向正犯中心共犯体系的转换是可行的。

既如此，则可解除否定论者的疑虑。

　　3．有利于进一步推动我国以构成要件为核心的成立条件的阶层化犯罪论体系之探讨

　　共谋共同正犯产生于正犯中心共犯体系之下的特点，决定了至少在解释论上，在我国现行共犯体系维持不变的情况之下，对其研究必须采取以正犯而非我国主犯为中心的思维模式。

这意味着刑法理论上对于共同犯罪论的思考应由以往的“社会危害性思路”转换为“构成要件思路”；

而后者，对于深化我国当前的阶层化犯罪论体系之探讨大有裨益。

　　我国研究共同犯罪问题是以社会危害性为出发点的。

在中国，共犯研究的基本思路是：

犯罪是具有社会危害性，应受刑法惩罚性、违法性的行为。

社会危害性是犯罪的最根本的特征。

依据这样的前提，共犯的研究，也就必然集中在不同的共同犯罪人的社会危害性之大小的问题上。

而德日刑法对共同犯罪的研究思路是以构成要件为逻辑出发点的。

在日本，犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为，构成要件是成罪的前提。

而构成要件是对行为自身的规定，只有符合构成要件的行为才有成罪的可能。

因而，共同犯罪的研究重点在于“没有实施符合构成要件行为的行为人，以什么理由认为其成立犯罪。

（33）对前者，姑且简称为“社会危害性思路”，对后者，则简称为“构成要件思路”。

构成要件天然具有的人权保障机能，决定了共同犯罪问题上的“构成要件思路”必然比“社会危害性思路”更具有人权保障的优势。

根据“构成要件思路”分析正犯，必须恪守“是否实施了构成要件中的实行行为”这一客观标准。

这种恪守即或受到客观实质说的冲击，并且发展出了共谋共同正犯理论，但毕竟那也是围绕形式客观说以及在克服其缺陷的基础上对实行行为所作出的进一步深化和发展，而且，这种实质客观说以客观行为为前提，从而决定了它并非可以随意“实质化”；

即或有人想突破实行行为的定型意义，也必然在学术上遭受诸多的指责或者必须提供足够的理论支持。

因此，归根到底，共谋共同正犯理论也是以构成要件为基底来发展的。

　　共同犯罪问题上“构成要件思路”的确立，与阶层化体系对构成要件的固守具有天然的一致性；

甚至可以说，与阶层化犯罪论体系兼容匹配的共同犯罪理论必然是以“构成要件思维”为前提、以正犯概念为中心的。

如何实现犯罪论体系阶层化，是当下刑法学者最为关注的话题。

阶层化体系之中又有三阶层与二阶层之分，前者主张以构成要件符合性、违法性与有责性为犯罪成立条件；

后者主张将构成要件分别与违法性和有责性相结合，形成客观违法构成要件与主观有责构成要件；

它们的共同点是均以构成要件为核心。

在二阶层之内，构成要件具有贯彻始终的核心地位，通过与违法性与有责性要件的实质结合，构成要件更具有了价值评判的意义。

在三阶层之中，构成要件是讨论犯罪成立的起点。

同时，受当今德日构成要件是违法有责类型的理论之影响，违法性与有责性的定性和判断从来没有远离过构成要件来进行，这也许正是二阶层