第二章行政许可的设定Word格式文档下载.docx

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“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。

”该条是关于设定行政许可的指导原则的规定，准确把握了行政许可的特性，反映了现代国家对于政府通过许可手段介入社会经济事务的基本态度。

根据该条的规定，设定行政许可，应当遵循以下原则：

1．遵循经济和社会发展规律。

行政许可的设定与经济和社会的发展程度直接相关。

特定领域的行政许可权力的设定始终不能脱离开特定的经济发展水平与社会的发达程度。

进人二十世纪以后，随着经济的发展，科学技术的进步，政府的行政管理领域不断扩大，职能不断增加，作为管理和控制社会重要手段的行政许可得到了更多的运用。

由此，出现了以立法设定行政许可的必要。

比如，在社会发展早期，政府只需要对酒类销售业等少数领域进行许可控制，而在现代社会，随着无线电通信技术的出现和网络技术的应用，需要对网络设立、广播电视业进行许可控制；

在自然资源的开发利用方面，古代社会只需要对盐铁业进行特许经营，而随着现代社会地质勘探技术的发展及采掘技术的提高，出现了对矿产资源的开发、核工业、危险化学物品生产业的许可管理。

现实说明，只有尊重经济和社会发展规律及发达程度设定行政许可，才能收到管理的效果，否则必然会造成设定的许可与现实生活的脱节，既增加行政执法成本，浪费国家有限的管理资源，又会使设立的许可制度形同虚设，不能真正发挥管制作用，造成制度的无效。

2．有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性和主动性。

设定行政许可本身并非目的，而只是为更好地发挥行政管理相对人的创造性创造条件。

人类社会发展的历史一再表明，只有社会成员能够最大程度地发挥其积极性与创造性，才能保证全社会物质财富的增加、人们生活水平的提高和精神生活的纯洁与高尚。

一个发达的文明社会必然是其社会成员的聪明才智得到极大程度发挥的社会。

行政许可权的设定客观上具有双重作用，能够成为一柄“双刃剑”。

许可设定合理，会有效地分配社会资源，为所有社会成员创造一个施展才智的空间，进而提高整个社会的生活质量。

如法人登记制度的设立就极为有效地集中了社会的人力、物力资源，增强了人们创造财富的能力。

许可设定不当，则将在很大程度上抑制人们才智的发挥，打击其从事生产创造的积极性和主动性，形成“万马齐喑”的可悲局面，造成社会资源与人力资源的无端浪费，最终影响整个人类文明的发展与进步。

在我国大多数地区长期存在的“地方保护”现象，就是因为各地方政府基于本地的局部利益需要，为保护本地生产者、限制外地生产者的产品进入本地而违法设置许可的结果，该种许可的设定由于违反了市场竞争的基本原则，不但阻碍了对外地生产者自由贸易意志的实现，同时也抑制了本地生产者提高生产技术、增强竞争能力的积极性，形成了一种双方受损的局面。

因此，在立法设定行政许可权时，必须考虑如何平衡公共利益的有效实现与保障社会成员从事生产活动的积极性、主动性之间的关系，做到二者的有机统一，以努力形成一个“万类霜天竞自由”的健康生动的社会图景。

3．维护公共利益和社会秩序。

“人生而自由”。

生活在社会之中的人们，主观上都有一种不受任何约束的愿望，以使自己“充分自由”地安排生产与生活。

但由于人们注定要在与他人的互惠交往中才能在保证基本生存需要的同时，进一步提高生活质量，维护人性尊严。

因此，人们在从事各种活动时，除个人利益的考虑之外，还需要顾及到社会公共利益的实现和社会秩序的稳定。

各国行政立法之所以要设定行政许可权，一个重要的目的就是最大限度地实现公共利益和营造一个稳定的社会秩序。

人们从事有益于自身的生产劳动时，也伴随着一定的危险。

如不注意进行必要的控制，可能会造成对公共利益和人民生命财产安全的威胁。

如爆炸物品的生产、储存、运输、销售以及使用，化学物品的生产、运输、经营和使用，机动车的驾驶等，不仅关系到从事上述活动的社会成员本人，还直接关系到其他社会成员的生命、财产的安全，一旦失去有效管理与控制，轻则导致社会秩序失控，重则造成重大的人身伤亡和财产损坏。

基于此，在考虑行政许可的设定时，一定要注意保障公共利益和社会秩序目的的实现。

4．促进经济、社会和生态环境的协调发展。

整个人类社会发展的历史就是一部人类不断改造自然、征服自然的历史。

在人类历史进程中，人类本身不仅单纯从大自然那里获取了维持生存所必需的物质资料，而且通过自己积极的创造性活动改造着自然界。

现代社会的自然已经不是一种纯天然的自然，而完全成为了一种人化的自然，人类与自然的关系日益密切。

然而由于人的理性的局限性，在如何处理人与自然之间关系的问题上，人类社会走过了一条曲折的道路。

西方社会发展早期，人们将人类与自然的关系视为单纯的征服与被征服的关系，人类凭借自己理性的力量不断提高自己改造自然的能力，人从自然那里索取自身发展所需要的一切物质资料。

因未意识到自然界本身就是一个大的生态系统，任何对自然的局部性破坏，都将影响整个人类的生存环境。

所以，随着人类对自然界无休止的掠夺式开发，自然提供生产、生活资料的能力受到了损伤，自然生态平衡逐步被破坏，各种环境问题逐渐出现。

如大气污染、水源污染、矿产资源枯竭、野生动植物物种灭绝等，人类的生存环境遭到了前所未有的毁坏。

在此情况下，人类开始认识到自身与自然的相互依赖性，开始强调对自然资源的保护，强调人与自然的和谐相处。

为此，为更加有效地保护自然环境，维持生态平衡，各国政府开始运用许可这一制度调整人与自然的关系，通过设置如矿产资源开采许可、渔业捕捞许可、野生动物狩猎许可、排污许可等制度，希望达到经济、社会的发展与生态环境的协调发展。

基于上述原因，在考虑行政许可权设定问题时，遵循社会发展与生态环境的和谐必然成为一个需要加以重视的因素。

二、行政法学理论上的行政许可设定原则

（一）合法原则

为了防止行政机关滥用权力为本地区、本部门利益而随意设定行政许可，影响政府职能的转变、社会主义市场经济的发展，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，设定行政许可应当遵循合法原则。

合法原则是指行政许可的设定范围、权限、条件、标准、程序、法律后果等都必须符合法律的规定，不能同法律相抵触。

合法原则要求做到：

其一，依据合法。

只有《行政许可法》中规定的法律规范才能设定行政许可。

总的来说，只有法律、行政法规和国务院有普遍约束力的决定可以设定行政许可，地方性法规和地方政府规章可以依据法定条件设定行政许可，国务院部门规章以及依法不享有规章制定权的地方人民政府和其他机关制定的规范性文件一律不得设定行政许可。

其二，权限合法。

《行政许可法》第14条至第17条对各类机关及法律文件能够设定与不能设定的行政许可事项作了明确规定。

对《行政许可法》允许设定行政许可的事项，法律可以设定任何行政许可。

尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。

实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；

尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。

临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；

不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。

行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；

对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

其三，形式合法。

行政许可的设定还必须依照法律规定的形式要求。

《行政许可法》第18条规定，设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。

（二）适度原则

由于行政许可权的行使直接关系公共利益，同时影响自然人、法人或者其他组织的自由，因而在设定行政许可时，范围不宜过宽，以免统得过死；

但也不能过于狭窄，以免导致社会秩序的紊乱和公共安全的丧失，需要合理、适度的设定。

据此，需要按照社会主义市场经济对政府提出的要求以及我国行政体制改革发展趋势，科学界定政府职能，明确需要政府管理的事权范围；

在此基础上，实行政府规制创新，对需要加强规制的事项严格实施行政许可制度，对阻碍社会生产力发展的不合理的行政许可事项及时予以取消，对保留的行政许可事项进一步改革行政管理方式，规范行政许可程序，严格行政许可责任。

行政许可的适度原则，要求尊重经济和社会发展规律，充分发挥市场机制、社会机制的作用，调动自然人、法人或者其他组织的主动性、积极性。

在行政许可的设定时，必须在分析研究政府职能的基础上评判设定行政许可的必要性。

行政许可必要性的判断标准有三个：

其一是政府不要“越位”，不该政府管的事，政府一定不要管，交由市场主体、中介机构去管；

其二是政府不要“缺位”，该政府管的事，政府一定要管；

其三是行政管理不要“扰民”，该政府管的事，在保证管好的前提下，其手续、程序越简单越好，以方便老百姓、方便基层。

显然，这三个标准的有用性，是以政府职能的确定性为前提的。

因此，在研究行政许可的设定问题之前，应该集中力量探讨政府职能的科学定位，科学划分政府与市场、政府与社会、政府与个人之间各自的职能范围。

在政府与市场的关系问题上，应当实行市场调节优先原则。

我们实行的是社会主义市场经济，市场应当在配置资源中发挥基础性作用。

实践中，不少行政许可的设定都是以市场混乱为藉口的。

之所以导致行政许可过多过滥，一个重要的原因是因为我们习惯于传统的行政管理模式。

社会生活中一旦出现问题，就简单地归罪于市场准入关没有把好，就自然而然地运用行政许可的方式，似乎这样就可以解决一切问题，就可以实现“宏观调控”了。

实事上，行政许可事项最多的部门往往是宏观管理最薄弱、群众反映最强烈、出问题最多的部门。

近些年来，假冒伪劣产品横行、安全事故频频发生，无不与管理安全、质量的行政管理部门热衷于行政许可、忽视事后监督管理，忙于微观审批、疏于宏观调控有关。

许可证和类似的控制机制过多，会严重阻碍经济的流动性和活力，削弱经济生活中市场主体作出多样化选择和发展个性的自由，最终会影响经济发展和社会进步。

我国实行社会主义市场经济，市场在配置资源方面起着基础性作用，凡是通过竞争、价值规律等市场机制能够解决的事情，均应由市场决定，不应设定行政许可。

需要指出的是，市场调节有一定的时滞性、不均衡性，竞争机制、信用机制的作用需要有一定时间。

不能因为市场调节后局部地区出现了非系统性的少数问题，就对市场不放心、对企业不信任，重新搞行政许可。

在经济事务领域，应当明确，一般情况下无须行政许可，设定行政许可只是例外情况。

实践表明，竞争性产品的进出市场应当由优胜劣汰的市场法则来决定，在这方面市场比政府高明、有效，应由其发挥基础性作用。

由主管部门把关，只会造成优的、好的进不去，劣的、差的出不来。

从经济学家的视野看，四种情况下市场机制不能有效作用，可能需要政府干预，为行政许可提供了正当化的根据。

这四种情况是：

（1）外部性影响较大的领域。

当市场主体一方的行为对另一方产生无法弥补的利益或者成本时，就发生了外部性影响。

（2）自然垄断。

（3）消除竞争的市场支配力。

（4）信息不对称或信息不充分。

在美国，经济领域的行政许可范围主要涵盖了应对这四种市场经济无法作用的领域，如环境保护领域的排污许可，资源开发利用许可，公用事业领域的市场准入许可和价格许可，经济领域的企业合并、兼并的许可，金融领域的银行设立的许可。

在美国，市场机制不能作用的领域，如国家主权事项、政府特许权事项、紧急情况下的许可等，可以设定许可。

即使是政府实施行政许可的领域，如果可以采用市场运作的方式，而不用直接命令的方式能够达到行政管理目标的，也宜采用市场的方式，以减少行政许可本身的单方命令性、高强制性可能产生的弊端。

随着近代福利国家理念的发展，政府职能逐渐由规制性转变为非规制性。

因此，政府不再以规制性手段强迫人们改变其行为，而以提供经济利益等手段，诱导人们经由某些特定之方式，对于其行为予以调整。

在政府与社会的关系上，要实行社会自律、自治优先原则。

对于靠单个市场主体自身难以解决的问题，如果行业协会、商会等中介机构通过制定并执行行业标准、职业行为规范约束同业行为、奖优罚劣等自律机制可以解决，就没有必要设定行政许可。

例如，一些技术性、专业性较强的服务是否合格的核验，中介机构比行政机关更有优势；

再比如，有关酒店、餐馆评级定点等事宜，有关的行业协会就可解决，无需政府介入。

从国外看，行业协会在管理中发挥着重要的作用。

但是，我国行业协会力量较弱并且发展不均衡，有些行业的行业协会脱胎于行业主管部门，其“二政府”的角色使其不能承担服务、协调社会事务的职能。

既有的中介组织力量太小，尚不足以承担行政机关退出后的管理责任。

因此，在深化行政管理体制的同时，我们要从体制上改变行业组织、中介组织附属于政府的现状，发展独立、公正的行业组织、中介组织，逐渐实现政府淡出、协会跟进，实现政府和社会组织间职能的合理分配。

在政府与个人的关系上，要严格奉行政府干预的公共性原则。

只有个人的活动涉及高度的公共性问题时才可以设定行政许可；

这样既给公民以巨大的空间从事生产、生活，同时，又保证了公共利益得以维系。

各国一般只对涉及国家、社会和他人人身安全的危险性行为、经营活动才实行行政许可制度，只有那些关系到自然人、法人或者其他组织的生命、财产、自由、健康利益的特殊职业和专门行业才能够设置行政许可制度。

而之所以需要对这些领域设定行政许可，本来就是为了保证个体的自由。

因此，如果个体活动不涉及他人，或者对他人影响不大，就不必设定行政许可。

（三）公开、公平、公正原则

《行政许可法》第5条第1款明确规定：

“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。

”行政公开是公民宪法上知情权在行政中的具体体现，对于容易滋生腐败的行政许可权而言，“阳光是最好的防腐剂”，公开既能强化民主政治，又能防止行政腐败。

因此，设定行政许可应当增加透明度，保障行政相对人的知情权。

在设定行政许可领域，行政公开的内容主要表现为：

其一，拟设定行政许可的法律草案、法规草案、规章草案，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

其二，有关行政许可的所有规定都应当公开，未经公布的规定一律不得作为实施行政许可的依据。

其三，行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书、示范书文本等在办公场所公示。

申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当予以说明、解释，提供准确、可靠的信息。

公平、公正原则是现代行政法治的基本原则之一。

行政许可设定的公平、公正原则是指设定行政许可必须符合自然公正的要求，确认和保护机会平等。

具体体现在以下方面：

其一，立法机关在设定行政许可时，应当公正地分配行政主体与行政相对人的权利义务，保持两者权利义务的平衡。

在行政许可设定领域存在着重行政主体权利，轻行政相对人权利，重行政相对人义务，轻行政主体义务的不良现象。

《行政许可法》的相关规定校正了这种做法，如将行政许可权力与责任相对应；

为行政许可实施机关设置了诸多义务；

为保障行政相对人的合法权益不受行政主体的侵犯，规定了许多有利于行政相对人权利保障的条款。

其二，设定行政许可应当赋予行政相对人同等的权利和义务。

任何申请人符合法定条件和标准的，都有取得行政许可的平等权。

在设定行政许可时，对个人和组织不能因为地域不同等而规定不同的条件。

如《行政许可法》第15条规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章设定的行政许可不得限制其他地区的人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

其三，行政主体应当平等对待所有行政相对人，不得歧视，否则应当承担相应的法律责任。

其四，公平、公正原则除了要求实体上的公平、公正之外，也要求程序上的公平、公正。

为了保障程序上的公平、公正，一般应当在设定行政许可时明确回避制度、告知制度、听证制度、说明理由制度等。

（四）便民原则

行政许可事项过多，手续过于繁杂，导致行政相对人办事很难。

在西部某市，一个建设项目的审批，从头到尾，要经过“7个部门8个审批关口”，盖58个公章，经169人签字，正常速度需要2年。

其中仅在规划局和土地局，手续衔接、签字盖章就非常繁琐：

从经办人、副科长、科长，到副局长、局长，一个都不能少，连一个收费单也得以上所有人签字，如果其中一个人出差或者请假，整个手续就得等。

便民原则要求设定行政许可应当体现人文关怀，多从方便行政相对人权利行使的角度考虑问题，减少环节，简化程序，提高行政效率，加强行政机关的服务观念和义务。

便民原则有着丰富的内容，在《行政许可法》中具体体现为：

其一，在申请行政许可的方式上，既可以是申请人亲自去行政机关提出申请，也要允许申请人委托代理人代为申请；

既可以面交书面申请，也可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换乃至电子邮件等方式提出许可申请。

其二，行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请。

其三，申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；

申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；

申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正。

其四，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。

行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。

其五，行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。

行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。

依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。

上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。

（五）责任原则

行政许可设定的责任原则是法治行政的必然要求。

法治行政要求行政主体必须对自己的权力行为负责，维护行政权力与责任的统一性。

有权力无责任，割裂权力与责任的关系，必然导致行政专制，法治也将荡然无存。

因此，在设定行政许可时要确定权责统一机制和以责任制约权力的制度，用法律的形式将违法行使行政许可权要承担的法律责任规定下来。

《行政许可法》作了相关规定：

其一，法律、法规和省级政府规章以外的其他规范性文件违法设定行政许可的，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销。

其二，行政机关及其工作人员违反本法的规定，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；

情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：

对符合法定条件的行政许可申请不予受理的；

不在办公场所公示依法应当公示的材料的；

在受理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；

申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式，不一次告知申请人必须补正的全部内容的；

未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的；

依法应当举行听证而不举行听证的。

其三，行政机关工作人员办理行政许可、实施监督检查，索取或者收受他人财物或者谋取其他利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；

尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

其四，行政机关实施行政许可，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；

构成犯罪的，依法追究刑事责任：

对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的；

对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的；

依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定，未经招标、拍卖或者考试，或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定的。

其五，行政机关实施行政许可，擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的，由其上级行政机关或者监察机关责令退还非法收取的费用；

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可依法收取的费用的，予以追缴；

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

其六，行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照《国家赔偿法》的规定给予赔偿。

其七，行政机关不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；

第二节行政许可设定的事项

我国过去的行政许可存在的问题之一就是行政许可设定事项不受限制，过宽、过多、过滥。

正如国务院法治办公室主任杨景宇于2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作的《关于<

中华人民共和国行政许可法（草案）>

的说明》中所指出的：

“设定行政许可的事项不规范，一讲行政管理，就要审批。

”为了从制度上防止行政许可设定过乱，首先必须明确哪些事项可以设定行政许可，哪些事项不得设定行政许可。

一、西方国家行政许可设定的