法考必背知识点解析与总结证据的法定种类Word文档下载推荐.docx

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原因：

书证在对方当事人控制下

申请主体：

承担举证证明责任的当事人

申请时间和方式：

举证期限届满前+书面申请

处理方式

申请理由成立：

法院应责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用由申请人负担

对方当事人无正当理由拒不提交：

法院可以认定申请人所主张的书证内容真实

|「物证」

1.利用物的外在特征如形状、质量、痕迹等物理特征来证明案件事实。

损坏的设备拍摄的照片属于物证，物证本身不具备任何思想内容。

2.【区分】书证VS物证

书证是利用内涵来证明案件事实，物证是利用外在来证明案件事实。

在一起案件中，依据证明对象的不同，同一证据可能既是书证又是物证。

例如：

手表：

证明案发时间——表上的时间——书证；

证明损伤程度—表的外形——物证。

照片：

证明合同的记载——内容——书证；

证明物的外形——物理特性——物证。

|「视听资料」

1.需要借助特定设备反映所存储信息，包括录音资料和影像资料。

表现形式可以是录像带、录音带、电影胶片、微型胶卷、雷达扫描资料、红外线技术、X光片等。

当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。

2.书证和视听资料的区别

（1）相同点：

都是以记载的内容和思想来证明案件事实。

（2）不同点：

是否利用高科技手段；

是否能够用肉眼直接感知；

是否需要借助特定设备。

3.私录证据，原则上可以采纳，但严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据除外。

有疑点（有剪辑可能、不清晰等）的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，必须有其他证据佐证。

|「电子数据」

1.电子数据

2019年《民事证据规定》第14条电子数据包括下列信息、电子文件：

（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；

（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；

（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

2.电子数据优先

在某些情况下，视听资料与电子数据有一定的交叉，因此，存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。

3.电子数据和视听资料及书证的主要区别

载体不同，易篡改性程序不同，传输方式不同。

4.最佳证据规则的扩张

当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。

电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

|「证人证言」

1.证人资格

凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证；

且必须能够正确表达意志。

若未成年人、精神病人能正确表达意思，可以做证人。

（1）与一方当事人或者其代理人有利害关系的人能够作证，但是其证言不能单独作为认定案件事实的依据。

（2）民诉中单位和自然人均可作为证人；

而刑诉中仅自然人能作为证人，单位不能成为刑诉中的证人。

2.回避

证人不适用回避制度，且角色冲突时证人地位优先，因为证人具有不可代替性。

3.出庭程序

（1）由当事人在举证期限届满前申请或者该证言属于法院依职权调查收集的证据（涉及国家、社会、第三人利益，身份关系，程序性事实）的也可以由法院依职权通知。

（2）未经法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经法院准许的除外。

4.证人出庭以出庭作证为原则，不出庭作证（即替代性作证方式）为例外。

5.证人出庭费用补助

（1）补助范围：

因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失。

（在刑诉中没有误工损失的补助）

（2）证人出庭所支出的以上费用由败诉方当事人承担。

当事人申请该证人出庭的，由申请人先行垫付；

当事人没有申请，法院通知证人出庭的，由法院先行垫付。

|「鉴定意见」

鉴定意见不具有当然的证明力或优先的证明力，而是与其他的法定证据种类一样，须依法经过质证后才能作为法院的定案依据。

1.鉴定的启动

（1）当事人申请鉴定：

举证期限届满前提出。

当事人申请鉴定，应当在法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。

逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

（2）法院依职权启动：

符合法院依职权调查收集的条件。

2.鉴定人的选定方式

鉴定人要秉持中立、客观的态度，且具有可替代性，故适用回避制度。

3.鉴定人的权利义务

鉴定人的权利：

了解进行鉴定所需要的案件材料；

必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人的义务：

提出书面鉴定意见；

在鉴定书上签名或者盖章；

出庭义务。

4.鉴定人出庭义务的强化

（1）当事人对鉴定意见有异议，或者法院认为鉴定人应当出庭的，必须出庭。

（2）经法院通知鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。

5.重新鉴定

当事人证明鉴定意见存在法定瑕疵的，可以申请重新鉴定。

（1）鉴定机构或人员无资质；

（2）程序严重违法；

（3）鉴定意见依据明显不足；

（4）经过质证认定不能作为证据适用的其他情形。

法定瑕疵以外的缺陷，可通过补充鉴定、重新质证、补充质证的方式解决，不予重新鉴定。

6.鉴定人承诺书制度

鉴定开始之前，法院应当要求鉴定人签署承诺书。

承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。

7.鉴定人出庭费用的计算和承担

（1）鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。

因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。

（2）法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。

8.需要退还鉴定费用的情形

（1）无正当理由未按期提交鉴定书，当事人申请法院另行委托鉴定人且经法院同意的；

（2）故意做虚假鉴定的；

（3）鉴定意见被采信后，鉴定人撤销鉴定意见的。

9.专家辅助人（有专门知识的人）

（1）当事人可在举证期限届满前申请1-2名具有专门知识的人出庭。

（2）能够成为专家辅助人的条件是具备专门知识，而不要求具有鉴定人资质。

（3）依当事人申请，法院准许，相关费用由提出申请的当事人负担。

因此不适用回避制度，不要求其处于公正、中立地位，相关费用由提出申请的当事人负担（谁申请、谁承担）。

（4）法院对出庭的专门知识的人可以进行询问。

经法庭允许当事人也可以对其进行询问，与专门知识的人进行对质。

有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

|「勘验笔录」

1.勘验的启动：

可以根据当事人的申请或者法院依职权对物证或者现场进行勘验。

2.勘验笔录的制作主体：

是审判人员，也包括审判人员指导下的人。

3.要求鉴定人参与勘验：

可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。

真题与解析

|「14-03-48」

（单选题）张某驾车与李某发生碰撞，交警赶到现场后用数码相机拍摄了碰撞情况，后李某提起诉讼，要求张某赔偿损失，并向法院提交了一张光盘，内附交警拍摄的照片。

该照片属于下列哪一种证据？

A.书证

B.鉴定意见

C.勘验笔录

D.电子数据

【答案】D

【考点】证据的种类

【解析】书证，是指以文字、符号、图案等表示的内容来证明案件待证事实的书面材料。

本题中，光盘内存储的电子照片不是书面材料。

因此，该照片不属于书证。

故选项A错误。

鉴定意见，是指鉴定人运用自己的专业知识对案件中的有关专门性问题进行鉴别、分析所作出的结论。

本题中，交警不是鉴定人，照片也不是对专门问题进行鉴别、分析后所作出的结论，而是对客观情况的再现。

因此，该照片不属于鉴定意见。

故选项B错误。

勘验笔录是勘验人员制作的，对勘验过程和结果的客观记录，所以勘验笔录这一证据种类对制作的主体（勘验人员）和记载的内容（勘验过程和结果）是有要求的。

故选项C错误。

根据《民诉解释》第116条规定，视听资料包括录音资料和影像资料。

电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。

本题题干中已经多次强调，交警是用数码相机拍摄的照片，且照片是储存在光盘里，需要电子设备才能查看，可见其载体十分特殊，属于电子化信息。

故选项D正确。

综上，本题选D。

【总结】对于照片，该如何判断其证据类型呢？

口诀是：

先看形式，后看内容。

如果其形式是电子形式，则不用看内容，就认定为电子数据。

即具有电子表现形式的照片属于电子数据。

如果其形式不是电子形式，则要看其内容拍摄的是什么。

拍摄的是书证，照片就是书证；

拍摄的是物证，照片就是物证。

总结与对比

|「【总结】鉴定人出庭程序」

鉴定意见送当事人——当事人提出书面异议——鉴定人解释、说明、补充——当事人仍有异议——通知当事人交钱，通知鉴定人出庭。

|「【对比】证人、鉴定人、专家辅助人」

证人

鉴定人

专家辅助人

功能

对事实问题发表意见（感知、记忆、表述的过程）

对专业性问题提出鉴定意见，并非案件事实的亲历者

对鉴定意见及其他专业性问题发表意见

参诉方式

依申请或依职权通知

依申请

回避

不适用

适用

费用

谁申请谁垫付、谁败诉谁最终承担

异议方预交，败诉方承担

谁申请，谁承担

是否具有可替代性

不可替代

可替代

主体资质要求

知道案件事实、能够正确表达意思

需要具备法定的相关资质

不需要

其他问题

保证书：

不签不得作证

鉴定人承诺书制度

鉴定人应当出庭的情形：

当事人对鉴定意见有异议或法院认为有必要。

专家辅助人对专业性问题发表的意见视为当事人的陈述。

出庭作证为原则、不出庭作证为例外。

无正当理由拒不出庭的，证人证言不得作为定案依据。

不出庭的多重后果：

鉴定意见不得作为定案依据+返还鉴定费用+法院司法建议。

双方当事人申请的专家辅助人可以对质。