刑法上的先行行为Word文件下载.docx

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在此基础上，系统地介绍先行

行为理论的提出与发展，并对先行行为的概念及特征进行认定，认为先行行为是指行为

人自身实施的导致危险状态出现、引发排除义务的行为，并且先行行为的主体必须是行

为人本人，其法律后果是引发了“法律上的义务”。

其次，为先行行为的存在提供合理性依据。

先行行为虽为大陆法系三大保证人类型

之一，但其存在合理性至今备受质疑，特别是德日刑法删除先行行为条款的这一举措，

更让人怀疑先行行为的存在必要，学界更有学者提出了替代先行行为的具体方案而彻底

否定其存在价值。

笔者认为应该肯定先行行为作为义务来源之一的地位，可以法理学层

面以及现有理论框架两方面为其寻找依据。

实质法理依据一方面从行为人与危害结果的

关系出发寻找，包括因果关系说、支配说；

也可以从行为人与被害人的关系出发寻找，

包括信赖关系说、事先存在的密切关系说。

通过分析我国现有的法律制度及理论体系发

现，先行行为是对罪刑法定原则的灵活运用，其引发的危害结果所具有的社会危害性为

刑法所不容许、足以产生刑事责任，并且先行行为的理论地位隐含在刑法规范之中。

再次，限定先行行为的成立条件。

现在学界关于先行行为的理论太过笼统与杂乱，

不成体系，不能满足司法实践的需要，我们需要的是一个明确的认定标准，以解决目前

司法混乱的局面。

在本部分笔者试图构建先行行为的成立条件，即何种情形下行为人的

行为能够引发作为义务、成为刑法作为义务来源之一的先行行为，为先行行为的认定提

供系统的法规范依据。

通过研究笔者认为，先行行为的成立条件有三：

一是引发特定危险状态、二是具有履行救助义务的可能性、三是具备特殊的因果链条。

最后，探讨先行行为的具体范围。

在文章的最后笔者将从先行行为概念的外延出发，

具体分析先行行为的成立范围。

通过分析，笔者认为从行为的属性上看，先行行为不仅

限于违法行为，应当有条件的包括合法行为，排除受害人具有有责性的行为；

有条件的2

包括犯罪行为，排除危害结果被明确规定为结果加重犯和转化犯的情形。

从行为的方式

上看，先行行为必须以作为形式出现。

虽然先行行为情境中可能包含一系列以不作为形

式出现、相互间具有因果关系的行为，但是引起整个因果链条的那个先行行为必定是以

作为的形式的出现。

关键词：

不作为犯罪；

作为义务来源；

先行行为Abstract

Inthispaper，basedontheexistingresearchresults，throughthemethodsofanalects

researchandcomparativeresearch,trytoinvestigatethebasicissuesofadvancedbehavior

theorysystemicly.Thecontentofthispaperisasfollows:

First,haveatheorysummaryoftheadvancedbehavior.Thispaperwillintroducethe

sourceofconductobligationofnegativecrimetheorybriefly.Onthebasis,introducethe

advancementanddevelopmentoftheadvancedbehaviortheory,definitetheconceptionand

characterofadvancedbehavior.Gettingtheconclution:

Advancedbehavioristhebehavior

whatleadtheappearanceofdangerousstateandbringtheremoveobligation.Thesubjectof

advancedbehaviormustbethepeoplewhoactualizetheconduction,itslegalconsequencesis

bringingtheobligationaboutlaw.

Second,findingreasonablebasisforadvancedbehavior.Althoughadvancedbehavioris

oneofthethreeguarantorofContinentallaw,butitsRationalityofexistencesufferoppugn

fromtheacademia,especiallythepracticethatGermanandJapanesecriminallawdeletethe

clauseaboutadvancedbehavior,madepeopledoubttheexistencenecessityofadvanced

behavior.Intheacademia,somescholarsbringthealternativeplanaboutadvancedbehavior.

Theauthoraffirmadvancedbehavior’sstatueasthesourceofconductobligationofnegative

crime,wecanfindTheoreticalbasisforitfromjurisprudenceandtheexistingtheoretical

framework.Virtualjurisprudencebasiscanbefoundfromtherelationshipbetweenthe

behaviorandtheharmresult,includethetheoryofCausalrelationship、thetheoryofcontrol;

Alsocanbefoundfromtherelationshipbetweenthebehaviorandcasualty,includethetheory

oftrustrelationship、thetheoryofthepriorexistenceofcloserelationship.Throughthe

analysisofChina'

scurrentlegalsystemandtheoreticalsystem,wefindthat:

Advanced

behavioristheflexibleuseofthelegalprincipleofcrimeandpunishment,thesocial

harmfulnessoftheharmresultarenotallowedbycriminallaw,andtheadvancedbehavior’s

theoreticalpositionhidenincriminallaw’sclause.

Third,definiteadvancedbehavior’scondition.Nowthetheadvancebehaviortheoryinacademiaaretoogeneralanddisorderly,can’tmeettheneedsofjudicialpractice,what

weneedisaclearstandardinordertoTosolvecurrentconfusioninthejudiciary.Inthispart

theauthortrytoconstructtheadvancebehavior’scondition,itisthatwhichsituationcanbring

actionobligation,findsystemiclegalbasisforthedefinitionofadvancedbehavior.Through

researchtheauthorthinks,therearethreeconditionsofadvancedbehavior:

theoneisleading

specialdangerousstate,thenextisthepossibilityoffulfillingsalvationobligation,thelastis

specialcausalchain.

Last,discussthespecificscopeoftheadvancebehavior.Attheendofthearticle,the

authorwillanalysetheextionofadvancedbehaviorfromtheconceptionofadvancedbehavior.

Throughtheanalysis,theauthorthinks:

Fromtheattributeofthebehavior,itisnotlimitedto

illegalaction,shouldincludelegalactionconditionally,andexcludetheactionwhichthevictim

hasfault;

shouldincludecriminalactionconditionally,excludethesituationthattheharmresult

beregulatedtoaggravated-resultculpritandtransformingculprit;

Fromthemodeofthe

behavior,itmustbeaction.Althoughtheadvancebehaviormaycontainaseriesofactions

whichappearasactionandhaveCausalrelationshipbetweeneachother,theadvancedbehavior

whicharosesthecausalchainmustappearintheformofaction.

Keywords:

NegativeCrime;

theSourceOfConductObligation;

theAdvanced

Behavior2

引言...................................................................1

一、先行行为及其理论概述.................................................2

（一）作为义务来源的发展演变.........................................2

（二）先行行为理论的提出与发展............................................5

（三）先行行为的概念与特征...............................................7

二、先行行为理论的存在合理性..............................................10

（一）先行行为存在合理性争议................................................10

（二）先行行为存在合理性依据.........................................12

三、先行行为的成立条件....................................................16

（一）引发特定危险状态....................................................17

（二）具有履行救助义务的可能性...........................................19

（三）特殊因果链条...........................................................21

四、先行行为的范围界定.................................................23

（一）先行行为是否限于违法行为..............................................23

（二）先行行为是否包括犯罪行为............................................27

（三）先行行为是否包括不作为...............................................32

结语.................................................................36

致谢.................................................................37

参考文献.............................................................381

引言

先行行为隶属于不作为犯罪理论框架之下，最早被德国学者斯鸠贝尔从生活的实际

感觉和明白的法感情中总结出来，并作为不作为犯罪义务来源之一。

该理论的提出打破

了费尔巴哈关于义务来源仅包括法律与契约的论断，虽然很长一段时间仅为了填补法律

与契约的漏洞与不足而存在，但最终于1884年10月21日被德国莱比锡法院通过判例确

立了其作为义务来源的地位，并逐渐演变成一条基本原则，且在不纯正不作为犯的认定

与处罚中发挥了巨大的作用，同时也为作为义务发生根据的实质化探讨奠定了基础。

虽

然存在质疑的声音，但是先行行为是作为义务发生根据之一的地位已经奠定，也普遍为

各国学界及判例认可。

不过由于先行行为属于不纯正不作为犯范畴，立法对此未做明文

规定，司法工作人员认定具体案件时，没有可供援引的条款，只能依靠判例，这时理论

的完善就显得至关重要。

然而围绕先行行为理论的许多基本问题都未能明晰，尤其我国

学者对先行行为理论的研究起步较晚，通过对前人已有著作及文章的研究发现，先行行

为多是在论及不作为犯罪的义务来源时进行附带的讨论，鲜有针对先行行为专门系统的

论述，且研究内容多局限于先行行为外延的讨论。

笔者认为先行行为理论目前的研究现

状尚不能满足司法实践的需要，理论的系统化，无论是对于完善刑法理论体系的还是指

导司法实践，都具有重要的价值。

关于不作为犯罪，我国学界通说将其划分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯两种。

本文研究先行行为是在不纯正不作为犯的框架之下。

纯正不作为犯是指行为人不履行刑

法明文规定的作为义务，使得刑法所保护的法益受到了侵害，刑法将其规定为犯罪并科

以刑罚，简单的说，此类犯罪的违法性本质在于未实施刑法要求实施的某种行为，及“该

为而不为”；

而不纯正不作为犯则是实施了刑法禁止实施的行为，只不过行为人以不作为

的方式实施了通常由积极行为实现的犯罪。

纯正不作为犯属于规范的犯罪构成，对其作

为义务刑法有明确规定，故不存在太多问题；

而不纯正不作为犯属于事实的犯罪构成，

刑法未作明确规定，故此种犯罪的成立及处罚范围是刑法界长期以来难以解决的问题。

故本文的研究仅限于不纯正不作为犯下作为义务来源之一的先行行为。

2

一、先行行为及其理论概述

（一）作为义务来源的发展演变

义务是责任的基础，没有义务责任便无从论起。

在不作为犯罪理论中，作为义务是

犯罪构成必不可少的要件之一，是满足刑事违法性要件的前提，作为义务来源的确定直

接关系到不纯正不作为犯的处罚范围。

作为义务来源的不当扩张，会导致不纯正不作为

犯犯罪圈的相应扩大，极易导致刑罚权的滥用，这是有违刑法谦抑性这一国际趋势的，

并且极易侵犯人权，造成社会动荡；

相反，作为义务来源的不当缩减，也使得不纯正不

作为犯的成立范围相应缩减，如果犯罪圈的划定不能全面合理的囊括现实中存在的犯罪

现象，就会放纵犯罪，使得刑法虚置，无法发挥其惩罚犯罪、保护法益的功能。

因此，准确划定刑法作为义务来源的范围，一直是中外学者努力研究的重要课题。

对作为义务来源的研究，主要经历了形式作为义务说与实质作为义务说两大阶段。

1.形式作为义务说

形式作为义务说是以列举的方式明确刑法的作为义务来源，其最大的特点在于直接、

明确的给出引发作为义务的可能情形，相对确定性是该说最大的优势。

德国学者费尔巴哈根据形式法治国的思想提出，仅从法律的规定和契约的约定中才

能成立作为义务来源。

因为法律是国家以维护市民权利为目的而制定的，法律通过为每

个人设定义务的方式来保证个人的权利不会对他人造成侵害，所以法律是作为义务最主

要的来源。

同样，契约是市民之间对各自权利义务的约定，是自愿承担义务的方式。

随

后，斯鸠贝尔（Stubel）根据生活的实际感觉和明白的法感情中归结出先行行为应该成

立作为义务来源之一。

该观点遭到了费尔巴哈的反对，理由是先行行为以各种事实关系

为前提。

但是，先行行为还是得到了普遍的承认，1884年10月21日莱比锡法院以判例

的形式明确了先行行为作为义务来源的地位，与法律、契约一并成为作为义务的三大来

源，被称作“形式三分说”。

“形式三分说”对大陆法系其他国家产生了巨大影响，许多国家以“形式三分说”

为基础对作为义务来源提出了不同的见解。

如日本学者木村龟二在其《刑法学词典》一3

书中提出，作为义务的来源包括法律、法律行为（基于契约及事务管理）以及公序良俗，

先行行为即是从公序良俗中推导出来。

又如我国台湾地区，有关作为义务来源的学说虽

然较为丰富，但基本承认传统的形式三分说，在此基础上偶有添加法律精神者、私法交

易之诚信原则者、危险共同体者、危险源之监督义务者。

在我国大陆地区，三来源说是早期通说，包括作为义务来源包括法律上的明文规定、

职务或业务上的要求、先行行为引起的作为义务，此说坚持了传统的“形式三分说，代

表是高铭暄教授1989年版的《中国刑法学》。

但是1993年高铭暄教授在其《刑法学原理》

（第一卷）中对其观点作出了修正，认为作为义务来源在传统的“形式三分说”的基础

上应当增加法律行为，这也是目前学界的通说，即“四来源说”。

对三来源说与四来源说

进行比较发现，学者们对法律行为与先行行为的性质、种属分歧较大，笔者将在下文中

对此问题进行论述。

此外，马克昌教授在其《犯罪通论》一书中指出，作为义务来源除

法律规定、职务业务要求、先行行为及自愿承担的某种特定义务以外，还包括在特殊场

合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

2.实质作为义务说

形式作为义务说在长期的发展过程中弊端逐渐显现，该说以列举的方式对作为义务

的发生根据予以说明，虽有利于维护法律的明确性，但由于缺乏统一的认定标准，极易

导致作为义务来源的不当扩大和缩小，使司法认定的难度加大，影响刑法功能的发挥。

因此，学者们试图从本质上寻找作为义务的发生根据，再加之刑法独立化思想的深入，

一场刑法作为义务实质化运动逐渐展开。

（1）大陆法系的研究视角

通过对德日及我国台湾地区的相关学说进行归纳总结，学者们大多从两个角度对不

作为犯罪作为义务的实质法理依据进行探讨：

角度一：

行为人与被害人之间的特定关系。

具体包括：

平面社会群体关系说，该说

以社会内部人际关系为出发点，从例如家庭关系、共同生活关系、同事关系中寻找作为

义务的实质法依据，；

功能说，该说的特点是从行为人特有的保护功能出发寻找作为义务

的实质法理依据，根据保护的内容不同，具体分为对法益的保护义务、对危险来源的监

督控制义务，而后该说经完善成为德国刑法学界的通说；

依赖关系说与信赖关系说，依4

赖关系说强调被害人陷于危险情况时只有依靠行为人对其实施救助才能摆脱该危险状

况；

而信赖关系说则强调因特定原因人与人之间形成的信赖关系。

角度二：

行为人与危害结果间的关系。

因果流程支配说，该说认为行为

人与危害结果间实际的、事实的支配关系是作为义务的出发点，某行为是否站在因果流

程的起点、是否操纵因果流程是判断有无作为义务的标准；

先行行为说，该说认为依照

自然法学说，不作为犯罪不存在原因力，为了使不作为具有可罚性，必须增设一定的条

件使其与作为具有等价性，该条件便是先行行为，因为行为人的先行行为已经为该不作

为设定了侵害法益的因果关系；

事实承担说，该说的立论基础是结果无价值理论，认为

作为义务产生于为行为人所接受的、危害结果与行为人间具体的、事实上的依存关系。

该说对依存关系的成立提出了三个要求：

“一是具备试图维持法益存续（结果条件行为）

的开始行为（例如，给婴儿食物，对交通事故的受害者伸出援助之手）；

二是确保不作为

之行为人反复的、继续的实施事实上地接受行为（即行为具有反复性和继续性）；

三是要

求对法益的保护具有排他性（掌控因果流程）。

上述三个条件需同时具备。

”1具体地事实

支配关系说，该说认为作为义务产生于对危害结果的具体的现实的支配关系，包括两种：

一是事实性的排他支配，此处的排他性与不作为的意思有关；

二是地域性的排他支配，

此处的排他性与行为人的意思无关，只是在事实上对因果关系链条具有支配作用。

笔者

认为该说是因果关系说与事实承担说的整合。

（2）我国大陆地区学者的主要观点

在我国大陆地区，学者多从形式作为义务说的角度来探讨作为义务来源，通