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（3）刑法是成文法

（4）刑法是实体法

（5）刑法是司法法：

规制对象是司法机关及其司法活动，指导原理则是法的安定性。

4、刑法的内涵特性

（1）刑法具有伦理属性

A．刑法规范来源于伦理规范，伦理规范为刑法规范之基础。

B．刑法维持最低限度的伦理规范。

C．刑法的法律效果具有伦理非难性

D．刑法的伦理属性的意蕴：

刑法规制的对象应当限于具有伦理非难可能性的行为，不具有伦理非难可能性的行为不罚。

（2）刑法具有相对性

刑罚功能的局限性和刑法规范对象的不完整性，构成刑法相对性的基本方面。

A．刑法规范内容的不完整性

刑法的片段性：

刑法不具有广泛的法益保护体系，局限于特定的“应受处罚性”范畴

刑法的有限性：

立法者、司法者能力的有限性；

法典的滞后性

刑法规范内容不完整性的启示：

立法的完备与完善是一个不断演进的过程。

容忍刑法的不完整性，适当地处理立法的动与静、变与不变。

立法与司法应当恰当互动，通过司法过程对法律的适用解释，运用经验知识与经验判断弥补刑法规则的官方知识与抽象规则的局限性，并赋予刑法规则以活力与生命。

B．刑法规范功能的相对性

刑罚功能的局限性

刑罚的负面作用

刑法规范功能相对性的启示：

确立刑事政策的谦抑原则，科学定位刑事法的功能和作用，变理想主义的刑事政策为现实主义的刑事政策。

（3）刑法调整范围的广泛性：

刑法调整的只能是具有公共危害性质的行为，不具有公共危害性质的纯粹道德问题不属于刑法干预的范围。

（4）刑法调整手段的严厉性：

刑罚具有不同于其他法律制裁与社会控制手段的严厉性、痛苦性与强制性。

（5）刑法具有特殊的工具性：

现代民主社会法律制度基本价值在于秩序、公平和个人自由。

（6）刑法具有最后手段性

A．刑法的干预是补充其他法律第一次干预不足的第二次干预，具有第二次法的属性或者最后手段性

B．考虑刑法资源投入的正当性、必要性、经济性、有效性，“动之于必动，止之于当止”

C．刑法的最后手段性不仅为刑法立法政策的的原则，为罪刑法定主义的发展基石，更得成为刑法适用解释的谦抑性原则。

二、刑法的分类

1、根据法律规范的表现形式，分为狭义刑法与广义刑法

2、按其立法体例与表达方式，可以分为形式刑法与实质刑法

3、根据刑法效力范围，分为普通刑法与特别刑法

刑法典是刑法法规的“常典”；

单行刑法多为普通刑法之外的“特典”；

附属刑法则是形式刑法以外的“附典”。

倚重刑法常典，紧缩刑法特典，强化刑法附典。

4、国内刑法与国际刑法

5、根据刑法的指导理念分为权威刑法和自由刑法。

6、根据刑法干预的基点分为行为刑法与行为人刑法

（1）行为刑法：

以犯罪行为的实施为处罚的依据，对可罚性起决定作用的是对行为人因实

施表明其特性的犯罪行为的指责，追究的是行为责任。

其准则是“无行为则无刑罚”。

（刑法旧派的报应刑论的观点，是客观主义、现实主义的刑法理念的核心论点。

）

（2）行为人刑法——以行为人的危险性为处罚对象，对可罚性起决定作用的是对行为人具

有犯罪人个性的指责。

其准则是“纵无行为也可处罚”。

（新派教育刑论的论点，是主观主义、表征主义的刑法理论的核心论点。

）

三、刑法的机能与任务

1、刑法的规制机能：

（1）作为行为规范，刑法具有评价功能和意思决定功能，评价和规范社会公众的行为。

（2）作为裁判规范，刑法规范指向的对象是司法者，它指示、命令司法者如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任和适用刑罚。

（3）刑法的本质机能：

对人民社会行为的积极规范机能和对司法者司法行为的消极规范机能统括为刑法的规制机能。

2、法益保护机能

刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志而制定的国家的意志，专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益。

3、人权保障机能

（1）善良公民大宪章：

公民没有实施刑法所规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚

（2）犯罪人大宪章：

在行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规定以外不正当刑罚

4、根叔观点：

刀把子+大宪章+天平论

刑法不仅是实现国家政治统治、维护社会秩序的利器，而且也是公民防范司法擅断、保障个人自由的盾牌，更是社会正义这一法规范终极价值和目的的载体。

5、如何理解刑法的人权保障机能

（1）人权保障功能直接保护的是已经进入刑事程序的犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权，终极保障的却是全体社会成员的人权。

（2）刑法是否具有人权保障功能，不仅反映了已经进入刑事诉讼程序、接受国家刑罚权规制的犯罪嫌疑人、刑事被告人和犯罪人的法律地位，而且反映了全体社会成员与国家的关系及其相对于国家的法律地位。

（3）犯罪嫌疑人、刑事被告人、犯罪人人权保障状况的恶化必然导致社会成员面临来自国家刑罚权的不法侵害的风险的增加和社会成员法律地位的下降。

6、两大功能的对立统一：

（1）法益保护功能防范的对象是犯罪人，是从惩罚和预防犯罪、制止进一步的不法侵害的角度，实现国家对社会公众以及公民个人法益的法律保护；

（2）人权保障功能规制的对象是国家，是从规范和限制国家刑罚权、防止国家刑罚权滥用的角度，保护社会公众以及公民个人的法益免受来自于国家公共权力的可能侵犯。

四、体系性思考和问题性思考

1、罗克辛论犯罪阶层体系性思考的优点：

（1）减少审查案件的难度，以三个阶层检验犯罪，避免遗漏应检验的要件，减少错误判决。

（2）区分阻却违法事由与阻却责任事由为例，体系性秩序可保证平等和有区别地适用法律

（3）统一的体系与规则有助于更好地适用法律，法律的适用更加简化、更好操作。

（4）体系性联系作为深化法学的路标，可以促进法律规范的形成。

2、犯罪阶层体系性思考的缺点:

（1）无法顾及个案正义。

（2）适用法律只能僵化地检验各个要件，减少了解决问题的可能性,并因此阻断对更好的解决方案的探察。

（3）判断成立与否时欠缺刑事政策的考量。

（4）体系化将概念抽象化，使得判断个案时往往根据的是抽象而无内涵的标准，导致问题无法解决。

3、问题性思考：

（1）从具体的问题出发，提供解决这个问题的公正和符合目的的可能性。

（2）问题性思考对于刑法中没有立法者解决的领域所必需的第一次处理行动具有意义。

对于一个体系化之前的需要使用理论和辩论术来填补的不确定概念和一般性条款可以作用。

对于控制从体系中能够获得的解决方法来说，当人们在一切可能的法律政策方面，不是依赖于体系性的语境关系，而是根据公道来加以测试时，也具有适用性。

4、问题性思考的缺陷：

（1）法的安全性要求刑法比其他法领域更注重法官决定的可预见性和平等性。

（2）罪刑法定禁止通过类推、找法活动或者通过习惯法进行各种以刑罚为根据的寻找法律的工作。

（3）法律的明确性要求使得体系性思考获得优先性。

（4）体系性思考与问题性思考的结合具有必要性。

第二讲罪刑法定原则

罪刑法定的基本含义：

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

什么行为构成犯罪和对犯罪行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定。

对于法无明文事先规定的行为，即不得作为犯罪处罚。

在处罚犯罪时，也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。

一、罪刑法定的渊源及其嬗变

1、罪刑法定主义明确地形成于强调立法权优越地位的大陆法系国家，强调通过刑法的自律原则（对什么样的行为科以刑罚、科以何种程度的刑罚，由国民自己通过代表来加以决定）和预测可能性原则（对什么行为科以何种程度的刑罚，对于一般国民来说必须具有可预测性）制约具体行使国家刑罚权的司法权。

2、英美法系则从探索、细化程序的正当性来接受罪刑法定主义思想，其基本特征是在以立法权对司法权进行实体制约的同时，更为强调程序对保障自由的重要性。

英美法系可以说没有罪刑法定之形而有罪刑法定之实。

二、罪刑法定的思想基础

1、罪刑法定形成时期思想基础

（1）启蒙的自由主义思想：

宣扬自然法理念和社会契约论，提倡理性主义和自由主义，主张个人本位、个人权利至上的政治哲学。

（2）孟德斯鸠的三权分立论：

为防止权力的滥用，保障个人自由，就必须以权力约束权力。

（3）费尔巴哈的心理强制说：

要防止犯罪，就必须利用人们利害权衡的心理作用。

2、现代罪刑法定的思想基础

（1）民主主义：

罪刑规范由民意代表机关通过正当法律程序加以制定，才能最大限度地反映和体现全体公民意志

（2）尊重人权主义：

通过刑法规范的评价机能和意思决定机能保障公民自律可能性和（行为法律后果）的预测可能性，实现公民的法自由与法安全。

三、罪刑法定主义的内容

1、形式侧面的罪刑法定原则

（1）法律（专属）主义

A．有关罪刑规范只能由民意代表机关组成的最高国家立法机构通过正当法律程序加以制定

B．法律专属主义既排斥行政机关、地方立法机关（联邦制国家的州、邦或者共和国议会除外）自行制定刑罚法规的合宪性和正当性，也排斥法官依循司法裁判创制刑罚法规即法官造法的合宪性与正当性。

C．立法者的刑事立法选择不能代替法官的刑事司法裁判。

刑事立法只是制定具有抽象性、概括性和普适性的刑法规范，为司法裁判提供规范性的法律依据。

D．如果刑罚法规过于确定、具体，以至于沦为刑事制裁的具体命令，则既会妨害司法裁判的个别正义的实现，又会侵蚀法官的自由裁量权，架空刑事司法权，破坏立法权与司法权的制衡，违反立法权与司法权分立与制衡的宪政原理。

（2）禁止事后法

A．基本含义：

禁止立法者制定许可对该法律生效以前的无罪行为追究责任的法律。

B．行为前的警告是公民实现对其行为自律可能性和预测可能性的前提。

行为前的警告才能保障公民的法安全与法自由。

C．禁止事后法是保障公民权利和自由、限制国家刑罚权的当然要求，因而亦成为现代国家宪法或宪法性法律明确规定的公民宪法权利

D．禁止溯及既往的理论基础在于法律的正义在于行为前的警告，因此溯及既往的时效指的是行为时而非结果时，即以行为人的意思活动的时间为准，而非以行为结果发生时为准。

E．例外：

从“有利被告”的价值基础出发，对刑法不得溯及既往的效力不能采取绝对立场。

（3）禁止类推解释

对法律没有明文规定的事项，援用关于同它相类似的事项的法律进行解释。

B．类推解释是对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官立法，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，有悖于罪刑法定主义的原则。

C．例外：

有利于被告人的类推解释则是允许的，即容许阻却犯罪成立事由、减轻、免除刑罚事由等的类推解释。

（4）禁止绝对不确定刑

A．禁止在刑罚法规中规定完全没有刑度的绝对不确定法定刑，也禁止在有罪判决中对罪犯宣告完全没有刑期的绝对不定期的刑罚。

B．绝对确定法定刑体现了立法的一般正义，得之于一般公正而失之于个别公正。

C．相对确定法定刑对每一种法定犯罪规定了有一定的刑种和刑度可以选择的法定刑，在法定的刑种和刑度范围内，法官可以根据个案的具体情况和犯罪人的个性特点斟酌裁量其认为适当的刑罚，从而在刑罚法规所许可的一般公正范围内实现个案处理的个别公正。

2、实质侧面的罪刑法定

（1）刑罚法规的明确性原则：

要求刑罚法规关于犯罪与刑罚的规定必须是明确、具体、确定的，而不能含糊其词、模棱两可、似是而非。

A．不明确的刑罚法规不能保障国民自律可能性和预测可能性，且迫使法官对法规进行多种解释，通过任意解释出入人罪提供了空间，破坏了法的确定性和安全感。

B．不明确即无效

C．明确性的要求包括两个基本的方面：

构成要件、法定刑

（2）刑罚法规实体正当原则：

要求刑事立法在衡量一个行为是否应当犯罪化，如何设定刑罚时，应当斟酌考量其必要性和合理性，以使所制定的刑罚法规不仅在形式上具有合宪性，符合罪刑法定的形式侧面的要求，而且在内容上具有正当性，符合罪刑法定的实质侧面的要求。

A．适当的犯罪化原则：

禁止处罚不当罚的行为，不得处罚无法益侵害不需要处罚的行为，不得违反通行的人权保障要求处罚行为，基于刑罚谦抑性的要求也不得处罚不值得处罚的行为。

特别强调刑事立法应当保障而不是剥夺公民的宪法权利。

B．适当的刑罚处罚原则：

刑罚的轻重与犯罪的危害程度、犯罪人的罪责大小相均衡，设置和科处与罪责均衡、适当、值当或者成比例的刑罚方法。

四、现代罪刑法定的机能

1、法外入罪禁止机能：

“法无明文规定不为罪”——禁止法外定罪、限制任意入罪。

2、法内出罪正当化解释机能

（1）限制法官的“定罪权”，严格禁止法官在法无明文规定时任意入罪，但并不强求法官在缺乏实质合理性时仅仅根据形式合理性的要求对“法有明文规定”的行为必须予以入罪。

（2）允许法官根据对实质合理性的判断，对形式上符合构成要件的行为予以出罪处理，甚至允许法官根据刑罚法规实体正当的判断，裁定违背实体正当要求的刑罚法规违宪，并拒绝适用违宪的刑罚法规对符合刑罚法规犯罪构成形式要件的行为认定有罪。

3、现代罪刑法定的法治内涵：

超越形式合理性的要求而派生出刑罚法规实体正当这一实质

合理性的要求，直接表明现代罪刑法定原则要求法官所司之法必须是良法。

第三讲刑法解释论

罪刑法定严格限制司法者的自由裁量权，要求法官严格按照刑法的规定处理个案，不能自由解释刑法，更不能突破刑法规定对法无明文的行为类推适用刑法。

一、刑法解释论的基点——刑法文本及其特殊性

1、刑法解释的对象——刑法文本是立法者为了实现一定的立法目的，通过正当法律程序，运用日常生活用语或者专业法律术语，按照一定的篇、章、节、条、款、项的体例编排，根据一定的语法关系与逻辑结构加以创制的规范体系。

2、刑法文本的结构

（1）刑法文本涵义的体例、语法与逻辑制约性，一方面为刑法文本的体系解释法的运用提供了逻辑可能性，另一方面又对刑法文本的体例、语法与逻辑本身提出了独立的解释要求。

（2）刑法解释主要是就刑法文本中产生疑义、歧义、出现漏洞、不足、需要明确其含义或者填补法律漏洞的特定语词本身进行阐释性或创制性解释。

（3）在特定情况下，解释的焦点应从特定语词本身转移至刑法文本的编排体例、语法关系与逻辑结构，通过对刑法文本的编排体例、语法关系与逻辑结构的分析，发现真正的立法意旨。

3、刑法调整对象的特殊性

（1）刑法调整国家和个人之间的因为犯罪而引起的以国家行使刑罚权、犯罪人承担刑事责任为基本内容的一种权力支配与服从关系，这是立法者精心筛选和过滤的非常的和有限的社会关系。

（2）刑法调整对象的有限性、非常性和不平等性，决定了片断性、不完整性和相对性不可避免地会成为刑法文本的固有属性。

（3）刑法文本的片段性、不完整性和相对性，应当成为刑法创制与刑法解释的前置观念。

4、刑法属于“第二次法”

（1）刑法的第二次法属性发展成为刑法适用解释的谦抑性原则。

（2）可罚的违法性理论与期待可能性理论的法提出——虽然形式上有构成要件该当性，但实质评价上于情于理应认无可罚性或者无非难可能性，则应阻却犯罪的成立。

（3）禁止扩大处罚或保护法益的类推解释、但不禁止缩小处罚范围的类推解释，如自救行为的正当化解释。

5、刑法根本原则的特殊性

（1）罪刑法定是一种为了保障公民的法自由与法安全而设立的安全机制，具有限制机能，排斥法官造法。

（2）司法者在适用解释刑法时，不得在法无明文规定时进行超法律的实质判断而得出不利于被告人的解释结论。

（3）罪刑法定原则的限制机能在根本上决定了刑法解释论与刑法解释规则的特殊性。

二、刑法解释的目标定位与解释边界——主观解释论or客观解释论

1、主观解释论

（1）严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思，试图通过对刑法文本的严格解释，实现对立法意图的重构，保障刑法文本的可预测性，实现公民的法自由与法安全，并且有助于明确地界定国家刑罚权的范围，使司法者适用刑法裁判案件的过程具有实践民主宪政的意义。

（2）难免囿于对立法者立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性，进一步凸现刑法的滞后性和不完备性。

2、客观解释论

（1）通过刑法解释使刑法“与时俱进”，随着时代的发展而发展，克服刑法的不周延性、滞后性和僵化性的弊端。

（2）包含着使刑法文本丧失明确性与确定性的弊端，导致破坏刑法的可预测性、破坏公民的法自由与法安全的后果。

3、主观解释论与客观解释论的对立，反映了论者对罪刑法定及其决定的刑法价值的不同追求，前者是基于形式的罪刑法定主义追求法的安全性、确定性和可预测性，以形式合理性为刑事法治的基本价值，后者则是基于实质的罪刑法定主义而追求法的灵活性、动态性和周延性，以实质合理性为刑事法治的基本价值。

4、根叔立场：

以主观解释为原则、以客观解释为例外的折中解释论

（1）主观的解释论应当是当代刑法解释论的基本立场：

应当尊重和忠实于立法者通过刑法文本表达的立法当时的标准原意，使刑法适用解释的结果满足形式合理性的最低限度的要求。

（2）在确保罪刑法定所保障的法律后果的可预测性、公民的法自由与法安全的前提下，也不排斥在必要与个别情况下，基于实质合理性的考虑，而对刑法文本及其语词含义进行客观解释。

5、客观解释的例外情况

（1）在根据立法当时的标准原意进行平义解释所得出的解释结论显然荒谬的情况下，可以超越文义解释及其界定的刑法文本语词的通常字面含义范围，而根据刑法文本及其语词现在应有的客观意思进行扩张其通常适用范围的解释，但是不能超越文本及其语词可能具有的最大含义范围。

（这种扩张解释的结论，可能产生有利于被告人的结果，也可能产生不利于被告人的后果，甚至可能产生法律适用解释上的犯罪化的效果。

如对“卖淫”的扩张解释）

（2）在行为形式上触犯刑法的明文规定，而缺乏实质的可罚性和违法性的情况下，应当例外地超越立法者的立法原意，而根据实质合理性的要求，结合刑法目的论解释或者合宪性解释，挖掘刑法文本现在客观上应有的合理的意思，甚至允许进行必要的类推解释，对形式上符合犯罪构成而缺乏实质的可罚性和违法性的行为，进行超法规的阻却违法性或阻却罪责的正当化解释。

三、刑法解释的本体——主体、形式与载体

1、法律解释的分类

（1）按解释主体分为立法解释与司法解释

A．立法解释是立法者对法律文本涵义的阐释和说明

B．司法解释则是司法者特别是法官在适用法律处理个案过程中对相关法律文本涵义的分析与重构

（2）按解释形式分为抽象解释与具体解释

A．抽象解释，亦称规范解释，是脱离具体案件的法律适用而对法律文本涵义的一般解释活动，其目的是通过对法律文本涵义的权威性解释，形成具有普遍约束力的一般解释结论。

B．具体解释，又称适用解释，则是在适用法律裁判具体案件过程中，结合个案事实对法律规则的含义所作的分析与重构。

C．立法解释采取抽象解释、规范解释的形式，司法解释则是以刑事判例为载体的具体解释或适用解释。

2、我国司法解释的现实

（1）我国司法解释制度与实践层面表现为“两高”就法律适用发布的抽象性、规范性司法解释。

法律依据《关于加强法律解释工作的决议》

（2）全国人大常委会放弃法定立法解释权的行使，“两高”根据其对《决议》规定的误读，不是结合个案的刑法适用和司法裁判就刑法文本及其语词的语词涵义进行具体解释和适用解释，而是不断发布抽象性、规范性司法解释释文。

（3）司法解释满足了我国当前法治环境特别是法官职业化水平下司法实践的客观需要。

（4）司法解释突破罪刑规范，呈现出“二级立法化”或者“准立法化”的趋势。

实践中出现越权性刑事司法解释在事实上优先于刑法文本而适用的反法治现象，造成了法官过于依赖司法解释机制性障碍。

3、《立法法》第42条提出的问题

（1）“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：

法律的规定需要进一步明确具体含义的；

法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

”

（2）前者是严格意义上的法律解释，不具有造法的功能；

后者是以法律解释之名行法律创制之实，具有造法功能，是立法者行使立法权、创制新的法律规范的一种特殊方式。

（3）第42条功能定位具体适用于刑法解释，产生两个方面的要求：

A．属于需要进一步明确具体含义的，则全国人大常委会对其进行的解释属于严格意义上的刑法解释，解释结论只是立法机关对已经生效的刑法规定的语词含义的权威性的澄清与确认，这样的解释结论具有溯及既往的效力，可以适用于作为解释对象的刑法文本生效后、解释结论发布前所实施的行为。

如果属于刑法文本生效后出现了新的情况需要明确适用法律依据时的刑法解释，这种刑法解释因其本质上属于刑法创制活动，其解释结论则不得具有溯及既往的效力，除非有利于被告人。

B．第2种情况本质上属于行使立法权的一种特殊方式，超越了司法机关的权限。

故司法机关不得以任何方式对法律生效后出现的新的情况，通过法律解释改变法律规定的语词的原有含义，使之能够予以适用。

（4）《立法法》在排斥“两高”通过发布抽象性、规范性司法解释释文的方式参与刑法解释的同时，没有也不应当排斥司法机关结合具体个案的司法裁判和刑法适用，就个案处理过程中的刑法适用问题进行具体解释和判例解释。

4、结合个案的适用解释与“两高”传统的抽象解释相比的特点

（1）主体：

不再是抽象的司法机关，而是审判具体案件的法官个人；

（2）依据：

不再是根据立法对抽象法律解释权限的规定，而是法官在审理个案时，在罪刑法定原则约束下行使自由裁量权、发挥司法能动性的体现；

（3）规则：

不再是创设一般性和抽象性的规则，而是针对具体案件由法官界定法条的内涵，使法条内涵明确化、具体化；

（4）功能：

不再是静态描述刑法条文的内涵，单向地要求法官予以遵循，而是在法官主导下，通过控、辩双方对法条内涵的不断辩明、经验知识参与案件决断的双方说理过程。

5、刑事司法解释的判例化

（1）由“两高”发布抽象性、规范性的司法解释文，是具有典型“中国特色”的一种司法解释方式，只是当前的一种权宜之计。

应当尽快废弃“两高”传统的抽象司法解释方式，结合个案的刑法适用和司法裁判对刑法文本进行具体解释和适用解释，并且实现刑事司法解释的判例化。

（3）刑事司法解释在严格的意义上，应当是以法院特别是法官主导下结合个案审理的司法裁判和刑法适用的具体解释和适用解释。

（4）法官适用刑法处理个案的过程，就是在控辨两造的参与下，经由适用解释，将具有一般性和抽象性的刑法规则适用于具有具象性和特殊性的个案事实的过程。

实质：

在法律运用于个别场合时，法官个人根据对法律的诚挚理解来适用法律，运用经验知识与经验判断阐释刑法规则的含义，弥补刑法规则可能存在的不足甚至漏洞。

（5）为了保证刑法的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权，刑法适用解释又必然要求以刑事判例为基本载体，实行遵循先