北京大学法律硕士国际私法笔记文档格式.docx
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五、国际私法的内容
1、冲突规范（国私主要内容）。
2、实体规范。
（1）国内法上用来直接调整涉外民事法律关系的实体规范；
（2）国际条约或国际惯例中用来直接调整涉外民事法律关系的实体规范，亦称统一实体法规范。
老师观点：
A.认同大国际私法观点，即国私应当包括实体规定（小国际私法仅冲突规范；
中国际私法包括冲突规范和程序性规范），但应该有限制，即须对解决法律冲突有意义。
B.统一实体法可成为国私的组成部分，至于专用于涉外民事的国内实体法，倾向于主张也是，至少应当研究。
3、程序规范。
（国际法上规则：
程序问题适用法院地法。
第二节国际私法的渊源
国私的渊源具有两重性（国际性和国内性）和多样性（国内立法、国内判例、国际条约和国际惯例）。
一、国内立法
1、关于冲突法：
A.在民法典的不同篇章中规定；
B.专门法典的形式；
C.在民法典或其他法典中列入专章；
D.在单行的专门法规中就某个方面规定。
我国：
C、D结合，即主要在《民法通则》第八章中规定，另外在有关单行专门法规中规定，如《继承法》。
2、关于实体法：
A.关于外国人民事法律地位的规定；
B.专用国内实体法规范。
3、关于程序法
二、国内判例
1、我国本质上大陆法系，不承认判例是国私渊源。
2、判例的作用：
A.弥补成文法的缺漏；
B.在案件涉及英美法系国家或地区的法律时，需要直接援用作为判决依据;
C.发展和完善国际私法的原则和制度。
三、国际条约
国际条约成为国私渊源的前提：
订立须符合国私基本准则，须是主权国家之间平等、互利、相互协商的结果。
作为国私渊源，有一下特点：
1、包括各种国际私法规范（冲突规范、实体规范、程序规范）。
2、从法律效力上讲，只对缔约国有效。
3、一般说来与缔约国国内法上的国际私法规范是一致的。
国际法上的“条约必须遵守”准则：
国内法与国际条约冲突时，应以条约为准，除非提出保留而且条约允许保留。
四、国际惯例
1、国际惯例是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。
构成国际惯例须具备：
A.物质要素：
经过长期、普遍的实践而形成为通例；
B.心理要素：
经国家或当事人接受为法律。
2、国私范围内的国际惯例：
A.强制性惯例：
如“国际主权豁免”原则。
B.任意性惯例：
只有经过当事人的选择才对其有拘束力。
C.建议性惯例：
当事人可以采用，也可以更改变通。
五、学者学说
1、学说不是国际公法的一个渊源。
《国际法院规约》第38条将“各国权威最高之公法学家学说”与“司法判例”列于同等地位，作为“确定法律原则之补助资料”。
2、学说能否构成国私渊源？
法的拘束力是与国家权力紧密联系在一起的，应当一体遵行。
但学说只不过是学者之见，是可以辩论的、争鸣的，因而从理论上讲其本身不能作为国私渊源。
（英美法系国家一般认同学说是国私渊源；
大陆法系不认同；
我国不认同。
六、总结：
1、国际条约（国际立法）、国际惯例、国内立法是公认的国私渊源；
国内判例和权威法学家学说在各国有分歧。
但即使是不将判例、学说列为国际私法渊源的国家，也从不否认这两者在解决国私有关问题时的参考意义。
2、思考：
临时仲裁（无机构，双方当事人将纠纷交第三方裁决，并约定遵守裁决）如果是在中国作出的，因中国法律不认可临时仲裁，法院不会支持。
A.如果其是在中国境外作出的，中国要不要承认执行？
要承认，因为中国是《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）缔约国，且该公约认可临时裁决。
公约和国内法冲突时，公约优先，除非保留且公约允许保留，但中国对此没提出保留。
B.在中国进行的临时裁决在外国（条约缔约国）请求承认，该外国要不要承认？
可以不承认，因为此临时裁决来自于一个拒绝承认临时裁决的缔约国，其产生不合法，仲裁裁决自始无效。
C.这样就造成缔约国之间权利义务不对等（中国的临时仲裁裁决外国可以不承认；
外国的中国必须承认）。
同理，如果中国是法院地，适用冲突规范时指引适用外国法，该外国的判例法在中国可以当法律来用。
第三节国际私法的性质
一、国私是国际法还是国内法
1、老师观点：
这两方面因素国私都有，但就目前情况来看，主体部分还是国内法，以国内法为基础。
（但是随着国际民事交往的进一步发展和国际私法统一化运动的不断推进，国际私法将逐渐增加国际法的成分。
理由：
A.中国的国际私法主要规定在《民法通则》第八章，如果说国际私法是国际法，那么《民法通则》第八章就是国际法，显然不对。
B.法律冲突时国际法优先，如果国际私法是国际法，冲突时优先适用外国冲突法，也不对。
C.对于国际法可以提出保留，但我们无权对外国的冲突法提出保留。
D.国际法是弱法，执行难，但国内法有国家强制力做后盾，国家公权力执行，国际私法的判决可以执行。
2、国私和其他部门法之间的联系和区别：
（1）与国际公法：
A.联系：
a.都是为国家的对外政策服务的；
b.存在和发展都取决于国际社会政治、经济条件的变化；
c.都是在国际交往过程中产生的，都应遵循国际关系的基本准则；
d.有一些共同的制度与规范，如关于条约、国籍和外国人待遇的制度等；
e.有某些共同的法律渊源，即国际条约与国际惯例。
B.区别：
项目
国际私法
国际公法
调整对象
含有涉外因素的民事法律关系
主要是主权国家之间的关系
主体
个人（包括自然人和法人）
基本主体是国家
渊源
包括国内立法
不包括国内立法
除此以外，二者区别还体现在强制的机关与手段、规范的形式或制定过程、法律的适用范围与效力等。
（2）与国内民法：
a.都调整民法性质的社会关系，国私需要运用民法中的一般概念和许多具体制度；
b.从渊源上看，大量国私规范包含在民法中，国内法是国私重要渊源；
c.一国法院审理纯属国内民事案件的一般程序规则也适用于审理涉外民事案件，争议的审理机关与强制手段基本上是一致的；
d.主体都是自然人和法人
国内民法
涉外民事法律关系（因此除坚持民法上的一些基本原则外，还特别强调国家主权原则、平等互利原则和互惠原则）
一国内部民事法律关系
两重性和多样性：
除国内立法和判例外，还包括国际条约和国际惯例。
单一性：
国内立法及/或判例
调整方法
主要是间接调整方法，其基本规范是冲突规范
直接调整，其规范是实体规范
程序规则
除民诉法上一般程序规则外，还有特殊程序规则
仅民诉法上一般程序规则
二、国际私法是程序法还是实体法
国际私法是由冲突规范、实体规范和程序规范组成的，它是这三种法律规范的综合体。
A.实体规范直接确定实体权利义务，是实体法。
B.冲突规范和程序规范从不同角度协助确定实体权利义务。
a.程序规范是程序法；
b.冲突规范既不属于实体法，也不属于程序法。
如果必须将冲突规范归类到实体法或程序法，只能归到程序法，因为至少二者有一点相同，即都不能直接确定权利义务。
三、国际私法是公法还是私法
说是公法的考虑：
A.审理国际民商事纠纷适用法院地程序法，程序法属公法范畴；
B.冲突规范指引适用的法律有可能是公法，如货物买卖会适用到关税、质监等；
C.有的冲突规范直接指向适用公法
国私是是调整民事法律关系（私性）的，而且国私是国内民法的适用法，因此本质上是属于私法。
第四节国际私法的原则
作为国私的基本原则，应当是：
A.构成国私基础；
B.贯穿国私的始终；
C.具有强行法性质。
一、国家主权原则：
国家有权按照自己的意志，独立自主地处理其对外事务而不受他国干涉。
1、有权制定自己的国际私法规范，独立自主的处理涉外民事法律关系；
2、互相尊重主权；
3、外国公民/法人在一国境内必须遵守所在国的法律法规；
4、有权依法决定是否受理向其本国法院起诉的涉外民事案件；
5、允许根据具体情况，在某些领域对境内的外国人的民事权利作适当限制。
二、平等互利原则：
当事各方在法律上相互平等和经济上彼此有利。
1、国家在赋予对方自然人/法人以民事权利、适用对方法律、司法援助、相互承认、执行法院判决以及仲裁裁决等方面有权要求对等或互惠
2、双方当事人应贯彻平等协商、等价有偿的原则，做到真正相互有利；
3、对一切外国自然人/法人在经济上和享有民事权利方面，应实行不歧视待遇，不能对特定国家的公民或法人在法律上施加特殊的限制。
第二章国际私法的历史沿革
第一节国际私法的理论沿革
一、13-18世纪
1、意大利“法则区别说”（巴塔路斯）：
标志着国际私法已经逐渐形成。
（1）背景：
当时该地统称为罗马帝国，有两种法律同时有效。
A.作为普通法的罗马法（适用于所有的城邦）；
B.诸城邦各自制定的特别法即“法则”（仅在各城邦境内有效）。
（2）内容：
将法则分为若干类别，然后为每类法则确定一个解决冲突的原则。
A.关于人的问题，适用属人法，即人的住所地法。
B.关于物权问题，适用属地法，即物之所在地法。
C.关于人的行为问题，适用行为地法，即“场所支配行为”。
（3）总结：
巴最先抓住法律的域内效力与域外效力之争，并且将法律冲突的解决分为两个方面讨论，即城邦的法则:
a.能否适用于域内的一切人；
b.能否适用于到了本城邦以外的自己的居民。
（物法无域外效力；
人法，只要不是“令人厌恶的法则“，即对人不利的禁止性规定，具有域外效力，只要行为符合行为地法的规定，各国应承认合法性。
）后世人将巴塔路斯誉为国际私法的“奠基人”、“鼻祖”。
缺陷：
在现实生活中，纯粹是关于物或纯粹是关于人的法则很少，这时他便只得去助于法则词语结构的不同。
他对法则条文本身加以分类，而不是从各种法律关系的性质进行分类来确定法律冲突的原则，本末倒置。
2、法国的“法则区别说”（杜摩兰、达让特莱）
（1）杜摩兰：
A.首次提出契约法律适用方面的当事人“意思自治”原则，认为当事人有权利自由约定双方权利义务，那么签订契约时就有权利选择适用什么法律来调整双方权利义务。
进步：
a.代表了新兴资产阶级的利益和要求，有利于加强王权，削弱地方封建势力。
b.选择先进地区法律，摆脱有关地区法律的束缚，有利于法国法律统一，促进资本主义发展。
B.对“法则区别说”的贡献：
按意思自治，当事人选择的物法是要调整合同关系的，这就赋予物法以域外效力，使得调整涉外民事关系的标准增多，促进了涉外往来。
（2）达让特莱：
A.一切习惯法（法律）原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效（“一切习惯都是物的”）。
B.关于纯属于人的身份和能力的法律例外，其效力可以随人之所至而及于域外。
C.为限制“人法”的范围，提出了“混合法”（兼及于物和人）。
混合法更接近于“物法”，适用属地法。
D.规定属物法or人法有争议时，应当将其看做物法。
总结：
达的观点是除关于人的身份和能力的法则归属于人法外，一切法则皆归属地法，无域外效力的。
A.一方面极力主张法律属地主义，另一方面又主张纯粹的“人的法则”具有域外效力，逻辑上混乱；
B.他站在维护落后法规和封建割据势力的立场上，不利于资本主义经济的发展和国际私法的进步。
3、荷兰“法则区别说”（胡伯）
（1）内容：
A.一国法律只在该国领域内有效，并拘束其全体臣民，在境外则无效；
B.凡居住在其境内的人，不论是常住的还是临时的，都可以视为该主权者的臣民；
C.根据国际礼让，一国法律如在其本国业已生效，即可以在他国保持效力，只要这样做不至于损害他国的主权及其臣民的利益。
（2）总结：
以上三点主张是国际私法上有名的“胡伯三原则”。
其中，
（1）和
（2）是属地原则，（3）则指明了适用外国法的根据和条件，由此创立了著名的“国际礼让说”（实际上包含了现代国际私法上的一项基本原则：
是否承认外国法的域外效力，是否适用外国法，完全取决于各国主权的考虑）。
代表了新兴资产阶级的利益，有利于维护荷兰共和国的独立、主权和促进经济的发展。
二、19世纪
1、斯托雷（美）“属地学说”
A.各国在其领土内享有绝对的主权和司法管辖权，其境内一切人、物、缔结的契约和所从事的行为，均受该国法律的约束。
B.根据主权原则，任何国家的法律不得约束在其领土以外的人和物，即法律无域外效力。
C.外国法律在内国能否得到适用，应根据内国法律的规定。
若无规定，内国法院可根据“国际礼让”，在不危及本国主权和利益的限度内适用外国法（这不是法律上的义务，而只是一种道义方面的责任）。
（2）与胡伯学说的区别：
A.为了促进和发展国家间的贸易，只要外国法与内国的主权、政策和利益不相抵触（具体而言：
内国法上无禁止规定），就可推定此外国法已被法院地国默示接受，比胡伯学说更明确具体。
B..其学说建立在大量分析美国州际法律冲突的丰富判例基础上。
C.抛弃了法国“法则区别说”以法则分类，而是根据不同法律关系的性质去分析法律适用问题，并且通过列举一些法律关系类型建立自己的学说。
2、萨维尼（德）“法律关系本座说”
（1）含义：
国际社会由主权国家组成，主权国家有自己的法律，国际社会就形成了法律方面的共同体，各国法律平等。
各国立法者在制定法律时必须考虑到“法律共同体”利益，将各国的法律协调起来，使得一种法律关系在各国得到同样的处理。
而每种法律关系按照其性质都与一定的“法域”（这种法律关系的“本座”）相联系。
如果各国法院对某种法律关系都适用其“本座”的法律解决，法律就可协调一致。
将涉外民事法律关系分为几大类，并指出相应的“本座”法
①关于人。
住所是人的归属之处，人的身份和能力应以住所为“本座”，适用住所地法。
②关于物。
物是可以感知的，并且必然占据一定的空间，物的所在地为物权关系的“本座”。
③关于债。
A.合意之债（契约）：
依当事人的意思确定其“本座”；
若无明确的意思表示，以契约履行地为其“本座”。
B.非合意之债，主要是侵权之债：
适用损害结果发生地法。
④关于行为。
根据“场所支配行为”（场所所在地法律支配行为）原则，行为地为“本座”。
⑤关于程序。
因是法院解决争端，法院地为“本座”。
（3）例外：
公共秩序保留
①若“本座”指向的外国法违背内国具有绝对强制性的法律规定，则不得适用。
②对于内国不承认的外国制度，相关的外国法律也不得适用。
（4）总结：
①对“法则区别说”（自然法观点）进行了根本性的变革，主要看法律关系类型；
②在荷兰“国际礼让”学派之后，又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义；
③极大地促进了欧洲国家国际私法成文化的发展。
他本人被誉为“近代国际私法之父”。
3、孟西尼（意）“国籍法说”
A.国籍原则：
国籍、当事人以及国家主权这三个因素构成了法律选择的基础，尤以国籍起决定性作用。
B.意思自治原则：
合同当事人因意思表示而指定适用其相互关系的法律时，作为一种例外，可以适用当事人指定的法律作为准据法。
（孟赞同意思自治原则，尽管他认为这是一种例外。
C.公共秩序保留原则：
国家有义务尊重外国法律，但依照公共秩序保留原则，可以拒绝适用外国法。
A.为当时已出现的当事人国籍国法的系属原则提供了理论依据；
B.其主张在以后许多国家国私立法中有直接体现；
C.使得公共秩序概念从一般法律原则上升为国私的重要原则。
4、戴西（英）“既得权说”
法律的效力仅及于其境内，但为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法而有效设定的权利，也应当坚决加以维护。
A.处理涉外民事争议时，首先应当确定英国法院是否有管辖权。
B.凡是依据他国法律有效取得的任何权利，一般都应当为英国法院所承认和执行；
非有效取得的权利，则不予认可和执行。
C.若承认和执行这种依据外国法律合法取得的权利同英国法律规定、公共政策、道德原则以及国家主权相抵触，则可以例外地不予承认和执行。
D.为了确定某种既得权利的性质，只应依据产生此种权利的该外国法律为准。
E..根据意思自治原则，当事人协议选择的法律，具有决定他们之间法律关系的效力。
（3）既得权理论的核心，法官只负有适用内国法的任务。
法官所能做的仅仅是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所已经取得的权利。
因此，域外效力不是给予外国法，而只是该外国法所创设的权利。
（4）缺陷：
他一方面坚持不承认外国法的域外效力，另一方面却又企图使根据外国法律所取得的既得权利得到保护，自相矛盾。
三、20世纪
1、库克（美）的“本地法说”
也具有浓厚的属地主义色彩，但彻底否定黛西的“既得权说”。
库克认为，法院并不适用外国的法律，而是将有关的外国法规范合并到本地法中，法院永远只适用本国的法律；
同时，法院承认和实施的也不是依外国法产生的权利，而是依本国法所创设的权利。
（2）缺陷：
对于应当如如何将外国分转换成内国法没有给出解决办法。
2、艾伦茨威格（美）的“法院地法说”
法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可以通过对法院地实体法规范的解释结果来决定所应适用的法律。
为防止“挑选法院”（挑选法院—>
挑判决结果—>
法院—>
法律—>
冲突法）现象的发生，他提出“方便法院”和“适当法院”的理论，主张必须为每类法律关系确定一个最适当的法院，确定“适当法院”应考虑该法院审理是否方便。
其学说核心：
国际私法建立和发展的基础是优先适用法院地法，适用外国法仅仅是一种例外。
（2）“（不）方便法院”：
①含义：
在两个法院都有管辖权的情况下，若其中一个法院认为不方便进行管辖，可以自由裁量放弃管辖。
②好处：
A.有效防止原告挑选法院；
B.避免原告选择了不方便的法院起诉而使被告先入困境；
C.避免“方便法院”予以纠正；
D.防止涉外民事案件管辖权的冲突
③法院考虑的因素：
A.当事人住所；
B.证据来源确定的难易程度；
C.判决执行的可能性；
D.是否还有其他可以替代的法院存在。
中国《民事诉讼法》有“两便原则”——便于当事人诉讼、便于法院行使管辖权。
3、富德（美）与“最密切联系说”
应从质和量这两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，以寻找法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为应适用的准据法。
（2）“贝科克诉杰克逊案”比“奥登诉奥登案”意义更大：
A.“最密切联系”原则调整范围越出合同领域，放宽至侵权领域。
B.“奥登诉奥登案”中，合同领域优先使用的是“意思自治”原则，奥登案抛弃仅仅是“合同缔结地”这一替补原则，“最密切联系”原则仍然是意思自治原则的补充；
但“贝科克诉杰克逊案”抛弃了侵权案件首要适用的侵权行为地法，取而代之的是“最密切联系”原则。
C.“奥登诉奥登案”中，“最密切联系”的判断方法是简单计算联系因素的多少；
“贝科克诉杰克逊案”中，不仅仅考虑量的问题，还考虑了质的权衡（对政策和利益进行分析）。
4、卡弗斯（美）的“公正论”和“优先选择说”
含义：
法律适用两条标准：
A.对当事人公正，B.应符合一定的社会目的。
法院在决定适用的法律之前应该：
A.审查分析案件与当事人的关系，以及全部事实；
B.比较适用不同法律可能导致的结果；
C.衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。
5、柯里（美）的“政府利益分析说”
每一个国家（州）的实体法都体现着一定的目的或政策，国家在（州）在实现自己法律的目的或政策过程中自然会得到某种利益。
他极力反对通过冲突规范来选择法律，而是主张应以政府利益作为适用法律的唯一标准。
（2）柯里将法律冲突分为：
A.“虚假冲突”：
法律冲突，但政府利益不冲突；
B.“真实冲突”：
法律冲突，政府利益也冲突。
（只有在“真实冲突”的情况下，才会发生法律冲突问题。
柯里是赞成尽可能适用法院地法的，而且法院在多数情况下会认为自己有合法利益，从而更加导致法院地法适用，这就等于否定了冲突法有存在的必要了。
6、利弗拉尔（美）“法律选择五点考虑”：
①判决结果的可预见性；
②维护州际秩序和国际秩序；
③司法任务简单化；
④法院地政府利益优先；
⑤适用较好的法律规范。
（前三点强调的是实现社会政策，后两点则是解决具体案件的关键因素。
7、里斯与《美国第二次冲突法重述》：
与《美国第一次冲突法重述》相比，做了重大该进：
A.更改了理论基础，以“最密切联系说”取代了“既得权说”；
B.抛弃了硬性规则，而以多少可供选择的系属联系代替了一成不变的单一连结公式。
第二节中国国际私法的历史沿革
1、唐朝《永徽律》中的“名例章”（总则）“化外人相犯条”里对具有涉外因素的法律关系做出了原则性规定：
“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；
异类相犯者，以法律论。
”——国私雏形
（因我国古代法律是诸法合一，民刑不分，因而此规定对涉外民刑案件都适用。
2、1918年，北洋政府颁布了《法律适用条例》。
——中国历史上第一个国际私法立法。
3、1985年，我国颁布实施了《涉外经济合同法》和《继承法》。
——标志新中国立法史上冲突规范的正式确立。
4、1986年《民法通则》（第八章）颁布实施。
——标志新中国国际私法立法进入一个新阶段。
5、1988年，最高人民法院对有关法律适用问题作出了18项司法解释；
1992年《海商法》颁布；
1999年《合同法》颁布；
程序方面有《中华人民共和国民事诉讼法》（第四编）和《中华人民共和国仲裁法》（第七章）。
——表明我国涉外民事法律关系的法律制度近年来取得长足发展。
第三章冲突规范
第一节冲突规范概述
一、概念：
国内法或国际条约规定的、指明不同性质的涉外民事法律关系应当适用哪一国法或者何种法律以确定当事人之间权利与义务的规范的总
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