论我国保荐制度改革Word文档格式.docx
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随着ipo活动的重启和创业板市场的开放，我国上市企业数量无论从数量仍是融资规模都吸引了全世界范围的关注，证券发行市场进入了高速发展的阶段，。
2010年全年，A股市场349宗共4780亿的融资总额，成为全世界最大的融资市场。
可是，由于存在着上市公司信息虚假、中介机构尤其是保荐对IPO主观歹意造假和包装上市等问题，出现了诸多股市“造假门”案例，诸如市盈率太高、上市首日“破发”等现象频发，侵害了广大股民的切身利益。
为保证我国资本市场的健康稳定的发展，保证投资人利益，改革完善现行保健制度势在必行。
一我国现行保荐制度的主要内容
保荐制是指符合法定资格的证券经营机构推荐符合条件的公司公开发行证券，并对所推荐的证券及发行人提供规定的持续催促、指导和担保的发行制度。
2003年12月中国证监会发布了《证券发行上市保荐制度暂行办法》，并于2004年2月1日起正式实施。
这标志着我国证券发行保健制度的确立。
以后，2005年10月27日公布并于2006年1月1日实施的我国新《证券法》则第一次以法律的形式肯定了证券保荐制度。
保荐制度的推行,有利于提高我国证券市场运行效率、培育市场投资理念、完善市场诚信建设，从而有利于我国证券市场的持续、健康发展。
其内容主要包括以下几个方面：
首先，保荐机构和保荐代表人的注册记录管理制度。
企业公开发行证券需要有保荐机构保荐，同时必需有具有保荐代表人资格的从业人员具体负责保荐工作。
保荐机构应当有保荐代表人，保荐代表人实行注册记录。
个人申请成为保荐代表人,应当具有证券从业资格、取得执业证书且符合相关条件，通过所在任职的保荐机构向证监会提出申请,并提交有关证明文件和声明。
中国证监会对符合条件的证券公司及其从业人员注册记录为保荐机构和保荐代表人，并向社会发布名单。
其次，规定了保荐人的应尽义务。
《证券法》规定,在企业第一次公开发行股票和上市公司再次公开发行证券进程中，保荐人的保荐义务表现为尽职督导和尽职核查。
在发行上市期间,保荐人需要对发行公司进行尽职调查，确保信息披露的真实、准确和完整,同时确认发行人的资产营业务、经营业绩在上市后的一段时间内不会产生大幅波动,召募资金能够取得合理利用。
另外，保荐人对发行人董事及其高级管理人员有督导义务。
保荐人需保证发行人董事在申报材料中签署的任何意见,均是通过认真研究后得出的,其依据是公平合理的。
同时,保荐人需要确认发行人的所有董事、监事及其他高级管理人员具有管理上市公司的能力、经验和足够的诚信,能够忠实地履行上市公司义务,并承担相应的责任;
同时保荐人对专业性中介机构完成的专家报告有尽职核查的义务。
在公司发行上市后的保荐期内,保荐人保荐义务包括：
（1）跟踪发行人公开召募文件或其他向中国证监会提交的文件有无虚假记载、误导性陈述及重大遗漏；
（2）跟踪发行人管理层、实质控制人、主营业务等有无重大转变,并对其合规性及对投资者的影响发表独立意见；
（3）督导发行人履行信息披露义务；
（4）督导发行人健全和执行有关关联交易等内控制度；
（5）持续关注发行人发生的重大行为并向投资者发表独立意见。
最后，确立了保荐人的责任。
这里是指保荐人因不履行保荐义务或不适当履行保荐义务应承担的法律后果。
我国法律对保荐人的规范主要由《证券发行上市暂行办法》和《证券法》表现。
有以下两种情况:
一是保荐人与被保荐人或其他中介机保健制度构合谋将本不符合条件的企业推荐上市,即故意欺骗证券监管部门及投资者;
二是由于保荐人本身专业素质不足或自身失职行为造成的信息披露不实。
前一种情况是保荐人主观上不履行义务;
后一种情况是保荐人客观上不能履行义务。
对此,《证券法》第192条规定“保荐人出具虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的保荐书,或不履行其他职责的,责令给予警告,没收业务收入,并处业务收一倍以上五倍以下的罚款;
情节严重的,暂停或撤销相关业务许可。
对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告并处以三万元以上三十万元以下的罚款;
情节严重的,撤销任职资格或证券从业格”。
《证券法》第二百三十一条规定:
“违背本法规定,组成犯法的,依法追究刑事责任”。
二现行保荐制度存在的问题
保荐人在证券发行进程中起着“守门人”的作用，其对发行人的事前调查、保荐及事后督导能够监督发行人在发行进程中遵守上市法规，如实信息披露进而保证上市公司质量，保护投资者的利益。
但现行制度的各种不足制约了保荐制的实施效果。
（一）保荐代表人资格认定方面的不足
我国现阶段的保荐人资格评定主要依托“一考定终身”的考试制度。
这种选拔制度的实施不免会使一部份实践经验丰硕而理论知识匮乏的工作者落选，而擅长考试者轻松通过的现象发生。
这就在造成只要通过了资格专业考试就可以够成为保荐代表人，就有资格参与保荐工作。
由于保荐活动不仅应当深切掌握各项法律法规、投资业务专业知识等书本内容，还应当拥有良好的业内关系、项目协调能力、管理经验等实务技术和过硬职业道德。
因此，通过资格考试的人员未必真正具有保荐代表人的职业经验、专业水平和职业道德，在就为实际工作的顺利进行留下了隐患。
2010年，苏大维大光电的ipo被否决就表现出保荐人缺乏足够专业能力。
由于存在业务与技术盈利能力缺点、同业竞争及关联方交易、独立性缺点、历史沿革存在问题等，苏大维大光电的上市申请最终被否决，但在此之前，作为行业精英的保荐人却做出同意保荐的决定[1]。
另外，在2010年上市的创业板公司中，共有8家上市公司出现了上市首份年报业绩出现大幅下降的情况。
其中，业绩下滑幅度最大的鼎泰新材和益生股分，其下滑幅度均超过了40%。
这与上市前公司业绩持续连年大幅度爬升形成鲜明对比。
一方面引发了投资者对这些公司持续盈利能力的怀疑，同时也造成了其对保荐人的职业道德的不信赖。
（二）保荐人收益与责任不匹配
首先，对保荐人的监管多采用行政手腕，而法律手腕较为缺乏。
对保荐人的管理强调了保荐人的行政责任。
对违规者的惩罚多采用“冷淡对待”的方式，即多通过限制保荐人的参与权的方式进行惩罚。
这种方式并非能在实务中给那些想违规操作的保荐人造成实质上的威慑作用。
也就是说，保荐人违背法律、法规的行政处置太轻，那些保荐人或许过了惩罚期仍是可以从事业务的，对其并非组成严重的从业要挟，这些法律、法规的惩罚有时难以有效。
同时，在本就缺乏的法律规范中，又强调民事责任优先，而缺乏与之相匹配的刑事责任要求。
现行《证券法》肯定了“民事责任优先”的原则，即当财产不足以支付补偿、罚款、罚金时，应当先承担民事补偿责任。
保荐制度中没有关于保荐人违规行为民事责任的明确规定，也缺乏关于保荐人的违规行为是不是可以适用最高院公布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事补偿案件的若干规定》的司法说明。
另外，保荐人违背法律规定情节严重涉嫌犯法的，现行法律规定应当依法移送司法机关追究刑事责任。
但对于荐人是不是具有犯法主体资格，立法机关并未明确说明。
由于保荐人从事保荐工作的主要目的是为了从保荐行为中获取经济利益。
而保荐人只有与发行人密符合作，争取成功发行上市，保荐人的目的才能实现。
因此，保荐人与发行人在客观上组成利益一路体，这就为保荐人与发行人合谋造假提供了可乘之机。
据《汕头特区晚报》报导，2009年，全国保荐代表人中最高年收入接近500万元。
于此相对的是，虽然出现过如江苏琼花等存在重大错误的ipo案例，却鲜有报导监管机构对保荐人的惩罚办法。
这种情况的发生，必然助长保荐机构对相关法律法规的无视。
保荐人为追求更多的利益将会降低对发行人督导力度，乃至隐瞒发行人出现的重大问题。
由于保荐人失职，造成发行人的发行文件不真实、不准确、不完整，最终会使由于信赖而购买发行人证券的投资者成为最大受害人。
投资人受到的侵害不能取得补偿，其投资热情必然受挫，保荐制度的初衷也就难以实现。
（三）保荐人职权界限模糊
首先，保荐机构与保荐代表人之间责任混淆。
由于我国实现“双保荐制”。
保荐机构和保荐代表人在证券发行进程中同时承担法律责任。
而《证券法》中并无明确二者之间的应依照何种形式承担责任。
在现实情况中，由于保荐代表人与保荐机构的地位显著不同，往往承担了更多的责任。
当出现发行违规行为时，证监会大多采取保荐代表人除名或给予自确认之日起一按期限内再也不受理相关保荐代表人的推荐,而保荐机构却往往免于惩罚。
以江苏琼花事件为例。
其招股股说明书涉嫌虚假记录和重大遗漏，很难说是保荐代表人个人独立造假或执业能力不足，但最终结果则是保荐人代表人几乎承担了全数法律责任。
其次，保荐人与其他证券服务机构权责不分。
在证券发行进程中，不仅需要保荐人对发行人的信息披露的督导，还需要律师事务所，会计事务所等中介机构的参与分析拟上市公司的原始数据，并最终由保荐人判断这些分析的真实与否。
但这些机构在保荐进程中为作为独立的经济主体，当出现违规行为时，所承担的法律却很少。
三对完善保荐制度的建议
（一）完善保荐代表人的准入制度
我国现行保荐制度对保荐机构和保荐代表人的准入要求太低。
作为证券发行上市的“看门人”，保荐人能够尽职勤勉是在发行进程中开展督导工作的重要前提。
因此，对于保荐人的市场准入，在注重专业知识的同时，也应关注从业人员的职业道德以和经验，和保荐人是不是具有承担责任的经济实力等方面的因素保荐代表人作为证券发行进程中的直接参与者，其知识储蓄、工作经验和职业道德水平等对保荐工作有着重大乃至决定性的影响。
因此，对保荐代表人资格的认证需要全方面的考核和衡量。
首先，应改变现行选拔制度的考试结构，使题目类型向综合化发展。
职业资格考试虽然必需涉及一些条文性的专业知识，但仍是要突出对案例分析的考核，用以考核报考人员的分析和判断能力和实际工作的经验，确保从业人员有足够的能力应对保荐工作。
同时，应改变目前保荐能力测试“一考定终身”的选拔方式。
不能把考试成绩作为从业人员取得保荐代表人资格的唯一标准。
应试者在通过能力测试的基础上，还需要监管机构对其综合他方面的考核和评价合格后，方能取得该资格。
而在考核、评价的进程中应着重注意被评价者在参与保荐进程时，是不是诚实可信和工作中专业知识的运用是不是娴熟，这方面的考察可参照其在公司治理的辅导、发行方案的设计等方面进行评价。
另外，增强对保荐代表人的持续考核也是必要的。
通过对取得保荐代表人在工作中的持续考核，是指在成立完整评级制度基础上对去其每次业务进行评级，如出现不合格现象，可考虑取消其资格。
（二）明确保荐人的法律责任
目前，我国证券市场存在诚信缺失的现象，讹诈事情时有发生，这跟违法者所受惩罚太低，犯法付出的代价相对不高有很大的关系。
因此，有必要加大对违法的惩罚力度，提高违法的代价，从而提高相关主体的自觉遵法，依法办事的自觉性。
首先，加大对违规保荐人的行政惩罚力度。
相较于保荐人的高收入，现行行政惩罚手腕较轻，这些轻微的惩罚手腕无法有效地震慑违规人员，因此无法在根本上消除能保荐人违法违规的想法。
所以，应当在现有基础上加大经济惩罚力度，并延长其市场禁入期限，使惩罚真正对其利益造成影响。
其次，增强对违规人员的刑事惩罚力度。
现行法律强调“民事责任优先”，对刑事责任的要求甚少，而刑事惩罚作为一种有效地惩处手腕应当受到重视。
对保荐人严重违法违规行为要适用单位犯法的惩罚原则，在对保荐机构判惩罚金的同时，其主管人员和保荐代表人都要承担刑事责任[2]。
这样，刑事惩罚才能够在保荐机构、主要责任人及保荐代表人中产生有效的整体的惩戒作用。
其次，增设和增强具体的与保荐人严重违法违规行为相应的罪刑，如：
增设“提供或披露虚假信息罪”。
保荐人协助、故意提供或披露关于发行人的虚假信息既影响了证券监管部门的正确决策，也会影响投资者对自己是不是投资的判断，进而影响整个证券市场的健康发展。
故此，在立法上明确“提供或披露虚假信息”是犯法行为，在法律层面上就成立了杜绝提供或披露虚假信息的“防火墙”，增强保荐人遵遵法律法规的自觉意识。
固然强调对违法违规人员的刑事惩罚的前提是成立完善的法律制度。
（三）理清保荐人职责界限
首先，理清保荐机构与保荐代表人之间的责任。
我国目前现实行的“双保荐”即是保荐人（保荐机构）与保荐代表人一路承担责任。
由于保荐代表人属于内部职员，并非合股关系，在产生保荐补偿责任的情况下，保荐合同由保保荐机构和被保荐人签定，而由保荐代表人来承担部份责任，保荐人就有逃避责任之嫌；
同时保荐代表人特殊地位也造成公司内部收入分派制度不平衡，无法调动其它参与保荐实务人员的踊跃性。
因此取消保荐代表人特殊地位，回归由保荐机构负责的“单保制”，明确保荐代表人只是保荐业务具体负责人员。
监管机构只对保荐代表人进行资格监管，保荐代表人只是保荐人（保荐机构）派出的具体工作人员，这样就可以够有效地解决“荐而不保”的问题，分清保荐人与保荐代表人的责任，充分发挥保荐人（保荐机构）的责任主体地位，更有力地增进保荐人履行职责。
其次，分清保荐人与其他中介机构的职责界限。
保荐人与其他上市主体之间的责任不明确是我国保荐制存在的重大问题。
因此，应当在制度上明确保荐人的核心地位，分清保荐人与其他中介机构的义务和责任作出合理规定。
保荐人作为整个保荐发行上市进程的负责人，有协调处置着律师事务所、会计师事务所、审计师事务所等证券服务机构的职责，并最终完成保荐发行上市业务。
在此进程中，各个中介机构应当各自对各自的行为负责，对他们提供给发行人的材料真实性、完整性和及时性承担相应的责任。
中介机构应当本着职业操守、尽职完成发行人委托的任务。
同时依照《管理办法》规定证券服务机构应当配合保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责，并承担相应的责任。
保荐人也不参与发行工作的中介机构在进行保荐业务进程中进行干与，更不该该和这些机构合作出具虚假的证明和文件。
当保荐人确认中介机构存在出具虚假记载、误导性陈述的或重大遗漏等违法违规情形的，可以向发行人建议改换，并及时发表意见并依照《管理条例》的规定进行报告。
参考文献
[1]刘惠萍，我国创业板IPO保荐模式不同及其监管部门角色因应[J]改革，2011年5期，115—119页；
[2]白玉琴.“论我国证券发行的保荐人制度”[J]《深圳大学学报（人文社会科学版）》2007年5期60页；
[3]胡雯,陈世状．我国上市公司保荐人的监管制度探析[J]．科教文汇，2007年1期，35页．
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