论REITs的法律特点及其对双重课税的影响Word文档格式.docx
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同时，由于投资房地产行业与投资其他行业相比，风险相对较低，与其他证券类投资相比更能最大化保护投资人的权利。
鉴于REITS行业对于国民经济的重要意义，和作为先进的投资形式，对其税法特点进行研究，并规范管理，以促进行业的健康发展和税制的健全，实为必要。
一、REITS法律关系的特点
民商法律关系特点
信托作为纯粹的舶来制度，在我国传统法中无根可寻。
但我国私法制度继受于大陆法系，其基本理念与原则也与奉行普通法与衡平法的英美法系互不相容。
然而在全球经济一体化发展的今天，民法法系与普通法系相互借鉴吸收已是不容选择的趋势，只有找出其中的制度融合的切入口，才能满足日益发展的国际贸易与投资需求。
我国的信托制度虽然已有数十年历史，但对其讨论与研究，仍脱离不了其英美法系上所确定的基本原则。
在英美法上，不存在抽象的法律行为的理论，对信托而言，认为信托是长期规划的赠与，赠与因缺乏约因，诺成阶段不生效力，必将赠与物转移后始生效力。
以我国信托法的继受而言，《信托法》规定：
采取信托合同形式订立信托的，信托合同签订时信托成立，受托人取得信托财产时信托生效。
信托设立的意义自始至终未发生改变，即受托人应当基于委托人的利益负担一定义务。
我国《信托法》将其表述为“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
”
税法法律关系特点
税法以财产的拥有、财产的流转以及特定的行为为课税对象。
与此相对应，区分为所得税、流转税和行为税等。
在信托法律关系中，对于其民商法属性的判定影响到了税款的征收方式。
其核心为信托法律关系从设立至运营再至分配的过程中，是否涉及财产权的转移。
1、企业所得税法律特点
根据我国《企业所得税法》，企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。
企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。
表征上，信托财产由投资人转移至REITS时，由于信托财产所有权转移，管理人享有信托财产的处分权与管理权，因此会据此认定REITS组织取得收入。
同时，在REITS的资产管理过程中，基于信托财产而产生的各项租金收益、债权收益以及直接运营的贸易收益也属于管理人所得的一部分。
对利润分配应当参照何种所得予以征税，在现实操作中相比于REITS的其他各种争议，属于较为复杂的问题。
由于REITS在将信托收益分配至投资人时，信托财产既可能来源于法人，又可能来源于自然人，分配时应当分别适用企业所得税法或个人所得税法。
但由于我国采取对外国公司企业所得税及个人所得税采取源泉扣缴制度，在具体实施中，应当分别情况进行分类登记，加强监管。
2、流转税法律特点
根据我国《营业税法》，在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。
纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。
如果受托人以信托财产进行投资或财产处分的行为属于营业税的征税范围，如进行有价证券投资或处分房地产，信托项目则应当根据相应的税目承担纳税义务。
3、契税与印花税
契税是以在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属为征税对象，向产权承受人征收的一种财产税。
REITS的房地产投资存在于信托财产的管理过程，与信托财产的交付、移转及利润分配关联不大，可参照普通房地产企业或金融企业的规则。
REITS过程中，出于对信托行为、多方管理与投资行为的确认，往往需要多份合同的存在。
但由于税率较低，合同关系的设立主要基于对投资方式与交易方式的考虑，对REITS的整体税负和法律关系属性并无重大影响。
因此不予讨论。
二、REITS的不同税法定性对重复课税的影响
财产转移说
财产转移说认为，信托设立之时，财产所有权转移至受托人，由受托人取得财产，应当承担纳税义务。
受托人以自身名义对自己名下财产进行管理和处分，取得收益由委托人或者受益人享有受益权。
在信托终止之时，再由受托人将财产再行转移至受益人，亦应纳税。
因此，信托过程中财产进行了多次移转。
每次转移均应当按照财产转让和财产收入的科目缴纳企业所得税。
由此可见，财产转移说是造成重复纳税的根本原因。
从信托设立之时，到信托终止之时，两个时间点之间除财产管理所产生的收益和费用、损失外，信托财产从始至终并未真正发生变化。
其数量及财产的主体仍为同一。
但由于信托过程中涉及多次财产的转移，不可避免地多次课征了财产流转产生的税收。
但企业所得税的课税基础为财产的增加，REITS关系中，从结果上看来，财产的增加仅体现为分配而来的收益。
对于同一笔财产的运用，如果按照财产的移转对其多次课征，违反了“无收入不征税”的所得税原则。
在可赎回REITS中，这种重复课税的特征更加明显。
其他交易当中，如果基于合同原因，交易撤销，则因此而不发生税收义务。
或者虽然税款已经缴纳，但可以通过其他方式抵扣。
而对于REITS法律关系，如果认为设立之时财产即转移的话，其赎回仍需支付财产转让费用，该笔财产上将承担高额的企业所得税负。
此外，由于财产转移需要支付对价，即应当存在“约因”，REITS公司并未向信托的委托人支付相当于财产价值的价款，因此不能成立买卖。
而信托与赠与又存在明显的法律差异，此时的财产转移仅仅在物权法上发生无因性效力，而缺乏作为发生基础的债权行为。
因此，财产移转说存在多种弊端。
服务提供说
将信托公司视为代理机构，此时法律关系模型为：
REITS管理公司的指示，代为进行财产的交易、转化等处理行为，信托公司仅就服务所取得收入部分承担纳税义务。
信托财产以整体形式存在，此种情况类似于民法上的商事代理或行纪，即行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬。
服务提供说认为：
相比于资产的多次转移行为，信托行为与代理行为的法律特征更相似。
这种说法将信托财产所代表的权利与利益视为一个整体，作为代理行为的标的。
虽然标的的组成部分不断发生变化或以不同形式存在，但标的物自始至终为同一，并未发生所有权的变化。
信托理论下的“资产的重复转移过程”因此被否认，信托设立与信托终止时，资产移转过程中存在的对同一财产反复征税的问题也因此解决。
但是，服务提供说将商事代理与信托混为一谈的方式，虽然简便易行，却容易造成法律关系属性的混淆。
信托的“双重所有权”是信托关系贯彻始终的原则，而将其按照代理，或异化的代理来看待，从根本上颠覆了信托几百年来的发展脉络，将其简单地等同于委托与受托的简单民事法律关系。
而且若否认所有权移转的存在，也与民事上的标的物理论与物权转移理论发生冲突。
REITS税法性质的混合说
支持两种税务定性模式的意见各执一端。
从性质上来说，由于信托的根本特征在于“双重所有权”。
财产所有权的转移理论可以根据“双重所有权”理论进行变通。
由于在信托财产的交付节点，“完全所有权”，即排他的处分权与滥用权尚未实现，所以可暂不确认“收入”和“所得”，因此可以避免所得税法对于财产的处分与取得所产生的税负。
但同时，由于信托受托人仍然拥有所有权，便可以对信托财产进行各项处分与管理的法律行为。
混合说表征上既契合了信托的民商事法律属性，又一定程度上消除了重复课税，因此较为实用。
但从本质上看来，也并不符合信托的传统理论。
但由于实质课税原则在税法上的运用，对于一项行为的税收属性的界定，并不一定与法律界定相一致。
也正因为此，很多学者主张，对于REITS的税收征管应当着眼与解决税收征管方面的实际问题，而非囿于法律属性的分类。
三、公司制REITS的税收征管问题
REITS的操作方式虽然有权益型投资与抵押型、封闭式与开放式等区分，但运营方式的区别对税法义务的影响并不明显，更多在于经济因素的考虑。
对REITS的实质税收负担产生影响的，仍然在于设立、分配、终止环节的税收处理，以及REITS的法律资格上。
公司制REITS的法律地位
公司型REITS是REITS采用的主要形式。
公司型REITS存在发起人、投资者、REITS公司、信托管理人、资产管理公司以及管理顾问公司几方当事人。
发起人根据公司法的规定募集设立公司，投资者认购公司股份，二者共同成为REITS公司股东。
公司作为委托人与受益人将信托财产移转于管理人名下，由其负责管理与处分。
在公司型REITS中，投资者处于股东地位，依据公司法与公司章程的规定行使股东权利、承担股东义务，并不能依据信托文件直接享有信托受益人之权利。
公司制REITS形式在税法上具有独立法人地位，承担《企业所得税法》所课加的一切义务。
从表面特征上看，由于采用公司形式进行经营，其年度利润也属于企业所得税的正常课税对象。
但REITS公司与普通公司设立的目的有着根本的差异。
一方面，信托公司具有公司的外壳，但并不具有设立公司进行经营的长期性。
普通公司法人有着基于理性市场主体“自利经济人”的假设，而信托公司的存续目的在于为受益人的利益进行资产的管理，在于原有资产的保值与增值，而并不在于自身的利益最大化。
这正是传统信托法律关系存在的意义。
虽然形式上之创新不断，仍然不能改变其本质属性。
另一方面，在上述不同目的的指引下，REITS的分配功能远远大于再生产或再投资功能。
因此，REITS的运营过程中涉及到利润的大量分配，而普通公司的利润分配则在提取法定公积、资本公积等之后，才或然性地成为分配给股东的对象。
公司利润分配中的REITS税收
在公司分配环节的资本利得税上，我国分别采用企业所得税和个人所得税的形式。
除根据《财政部国家税务总局关于股息红利有关个人所得税政策的补充通知》财税[2005]107号，“对证券投资基金从上市公司分配取得的股息红利所得，按照财税[2005]102号文规定，扣缴义务人在代扣代缴个人所得税时，减按50％计算应纳税所得额。
”外，股息红利所得分别需缴纳25%的企业所得税。
证券投资基金的主体资格限制为证券公司，且需要属于上市公司的分配过程。
REITS虽然在很多国家和地区采用公募形式，但我国的REITS行业尚且处于发展的初级阶段，大批量上市的可能性较小，大部分采用公司债券、私募形式进行。
而且由于在我国现行行业准入政策的限制下，信托公司与证券公司不能采用同一实体，REITS的大部分形式尚且由独立的信托公司进行。
因此上述税收优惠并不能覆盖信托行为的环节。
虽然REITS通过权益投资的方式投资房地产行业时，可能与证券投资产生一定关联，但信托行业仍与该政策的适用相差较远，税率与税收负担居高不下，需要更进一步的税收优惠予以规定。
重复课税下的REITS高税负
在上述税收环境下，REITS承担了较高的税负。
如某房地产信托公司在成立之时，作为受托人就需要缴纳契税、印花税。
而在信托存续期间，由于受托人经营管理信托财产产生的信托收益，信托公司应当缴纳企业所得税。
而受托人再将此房产的收益支付给收益人，那么受益人还应该缴纳一笔个人或者企业的所得税。
最后，当信托终止时，当受托人将房产转回委托人或者受益人时，受托人通常会缴纳企业所得税、营业税、土地增值税、印花税等，而受益人还需要再缴纳一笔财产转移的契税和印花税。
然而现实中，REITS的操作模式可能采取了协议制、公司制、混合制以及多重公司制等形式，对其简化模式的分析，并不足以涵盖REITS过程中的所有税务问题。
现实当中的REITS税务管理较为混乱，而且由于复杂的操作模式的存在，受益人、投资人之间法律身份因为内外部合同等不时转移变化，更是加大了税务梳理的难度，增多了重复征税的环节，影响了投资人的投资权益。
四、采实质课税理论，尽快规范REITS税制
借鉴证券与金融行业规定，制定税法规范
REITS在国际上已经是比较成熟的制度，也是信托法律关系的重要种类。
近年来，证券监督机构、国家税务总局等分别在各自的监管权限内加强了对信托课税的相关规定。
国办发〔2008〕126号《国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见》中首先提出，应当“开展房地产信托投资基金试点，拓宽房地产企业融资渠道”，以促进经济的进一步发展。
继2008年《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》之后，2010年，又相继颁布了《中国银监会办公厅关于信托公司房地产信托业务风险提示的通知》和《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》。
关于以REITS为形式的房地产信托也逐步纳入正常监管轨道。
然而目前国内对其研究与运用，仍大部分集中于在我国经济环境中的可行性，以及能否对我国房地产市场起到良性影响上。
对其法律形式和可移植性的研究已经取得了大量成果，也已经得到基本倾向上的共识。
信托税制研究的开展，对于理顺信托关系的税法属性，界定信托的税制原理有重要意义，将对我国的信托业起到巨大的调控作用，其中REITS作为信托的重要形式之一，其税收征管是不可忽略的课题。
考虑到其具体特征进行信托法的改革，对REITS行业的发展有未雨绸缪之效。
肯定“信托组织纳税与投资人纳税排斥”说
对信托按实质课税，不管是学术界还是实务界，都达成了避免重复征税的共识。
在此前提下，信托课税究竟采纳导管论或实体论，采纳发生主义还是实现主义，只是一个政策选择问题，甚至可以考虑对不同的信托采纳不同的课税模式。
但是在税收规则的制定过程中，应当严格遵循“实质课税”原则，坚持“发生主义”的税法规则。
信托财产作为信托课税的最终指向，应当有确定的规则对其进行税收管理。
借鉴服务业规则还是证券业规则，均应当择一适用，对统一信托财产，不能在多个环节重复课征。
因此，确定“信托组织纳税与投资人纳税排斥”的指导原则，可以有效避免上述情况的出现，保护委托人与REITS组织的利益。
坚持税收公平与税收法定原则
税收公平与税收法定是税收法治的两大基石原则。
其中，税收公平是对税制的实体法要求，指在税收的负担上，应当贯彻多收入者多纳税，少收入者少纳税，无收入者不纳税的要求，正确平衡不同行业、不同人群间的税负水平；
并应当在税目的设置上，相同的利润采用相同的税负。
而税收法定则指，一方面，税种的设置、征收、税收程序应当有法可依，在所依据的文件上尽量制定法律法规，避免采用通知等规范性文件；
另一方面，在法无明文规定的情况下，应当采取对纳税人有利解释，避免损害其信赖利益。
在REITS立法的过程中，既要尽快制定相关文件规范REITS的税制问题，又应当在制定时充分考虑REITS的总体税负水平进行。
在规范的税收征管措施和税收优惠措施的监管与激励下，推动我国REITS行业的健康发展。
税收规则的制定应当遵循立法的前瞻性原则。
法律规则不应当仅仅满足于对已有法律关系的肯定，或是对已出现问题的暂时性解决，而应当寻求对同类法律关系进行良好规制的原则的确立，以及对可以预见的法律关系模型的提前预测与规则设定。
REITS作为既有利于促进金融产业与服务产业发展，又对所有权人保护和房地产行业调控有积极作用的新型投资模式，其在中国的成长与发展，可以采取立法先行、政策促进的方式。
在借鉴国外先进立法例的基础上，制定符合我国实际情况，与先行税法体系相配套的实际征税规则，能够实现对行业的支持与发展，并且对完善税制有一定的积极意义。
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