法律中关于分包的规定Word文档格式.docx
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转包—中标工程的转包，是指中标人将其承包的中标工程倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标工程的新的承包人的行为。
分包—中标工程的分包，是指对中标工程实行总承包的单位，将其总承包的中标工程的某一局部或某几局部，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合约项下的分包合约，此是中标人就成为分包合约的发包人。
三、法律规定
〔一〕《建筑法》第二十八条规定
禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
〔二〕《建筑法》第二十九条规定
建筑工程总承包单位可以将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质条件的分包单位；
但是，除总承包合约中约定的分包外，必须经建设单位认可。
施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合约的约定对建设单位负责；
分包单位按照分包合约的约定对总承包单位负责。
总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承当连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
〔三〕《合约法》第二百七十二条规定
发包人可以与总承包人订立建设工程合约，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合约。
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成假设干局部发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的局部工作交由第三人完成。
第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承当连带责任。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
〔四〕《招标投标法》第四十八条规定
中标人应当按照合约约定履行义务，完成中标工程。
中标人不得向他人转让中标工程，也不得将中标工程肢解后分别向他人转让。
中标人按照合约约定或者经招标人同意，可以将中标工程的局部非主体、非关键性工作分包给他人完成。
接受分包的人应当具备相应得资格条件，并不得再次分包。
中标人应当就分包工程向招标人负责，接受分包的人就分包工程承当连带责任。
〔五〕《招标投标法》第五十八条规定
中标人将中标工程转让给他人的，将中标工程肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标工程的局部主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包工程金额千分之五以上千分之十以下的罚款；
有违法所得的，并处没收违法所得；
可以责令停业整顿；
情节严峻的，由工商行政治理机关撤消营业执照。
四、法律责任
中标人违法转包、分包的，应承当什么样的法律责任？
按照《招标投标法》第五十八条的规定，中标人违法转包、分包的，应承当的法律责任包含：
1.转让、分包无效。
《招标投标法》关于禁止中标人转让中标工程，禁止中标人违法分包的规定属于法律的强制规定。
中标人违反这些规定所签订的转包、分包合约属于《合约法》第五十二条规定的无效合约，转包、分包不具有法律效力。
2.罚款。
处分对象是实施违法行为的中标人，罚款的金额为转让或分包工程金额的千分之五以上千分之十以下，具体数额由作出处分决定的行政机关依据中标人违法行为的情节轻重决定。
3.有违法行为的，没收违法所得。
没收违法所得，是指有关行政执法机关依据法律、法规的规定，将当事人的非法所得强制无偿收归国有的一种行政处分。
此处所称的违法所得，是指中标人违法转让和分包获得金钱收入，按照招标投标的规定，这些收入应当没收。
4.可以责令停业整顿。
责令停业，是指国家行政机关对违反行政治理秩序的企业、事业单位、个体工商户，限其在肯定期限内停止生产或经营的一种行政处分，属于行为罚的一种。
本条规定的责令停业是一种供选择的行政处分方法，行政执法机关应依据中标人的实际情况决定是否采纳。
5.情节严峻的，撤消营业执照。
撤消营业执照，是指国家行政机关对违反行政治理秩序的公民、法人或者其他组织依法实行剥夺当事人从事某项生产和经营活动的一种行政处分。
是一种比拟严厉的行为能力罚。
依据招标投标法第五十八条的规定，只有中标人非法转让、分包的行为情节严峻的，行政机关才应采取这种处分方法。
五、规定释义
〔一〕关于转包问题
依照《招标投标法》第四十八条第一款的规定，中标人要按照合约约定完成中标工程，不得将中标工程转包给他人。
1.招标投标实质上是一种特别的签订合约的方法。
招标人通过招标投标活动选择了合适自己需要的中标人并与之订立合约。
中标人应当全面履行合约约定的义务，完成中标工程，不得将合约转包给他人。
2.所谓转包是指中标人将其承包的中标工程倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标工程的新的承包人的行为。
从实践中看，转包行为有很大的危害性。
一些中标人将其承包的中标工程压价倒手转让给他人，从中谋取不正当利益。
从工程建设领域来看，中标人转让中标工程，形成“层层转包、层层扒皮〞的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严峻偷工减料；
一些建设工程转包后由不具备相应资质条件的包工队承揽，留下严峻的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。
中标人擅自将其承包的中标工程转包，也违反了合约法律的规定，破坏了合约关系应有的稳定性和严肃性。
从合约法律关系上讲，转包行为属于合约主体变更的行为，中标工程转包后，中标人由原承包人变更为接受转包的新的承包人，中标人对合约的履行不再承当责任。
而按照合约法的根本原则，合约一经依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更合约，这里的变更包含合约内容的变更和主体的变更等。
招标采购合约的订立是招标人和中标人双方的行为。
招标投标活动中，招标人按照公开、公平公正的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人与其订立招标采购合约。
中标人将中标工程转让给他人，是擅自变更合约主体的行为，违背了招标人的利益，法律对此是不同意的。
3.上述关于禁止转包的规定，与《建筑法》和《合约法》的规定是一致的。
《建筑法》第二十八条规定：
“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
〞《合约法》第二百七十二条也规定：
“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程以分包的名义分别转包给第三人。
〞三部法律分别从不同的角度对工程工程的转包作出了禁止性规定，必须严格遵照执行。
〔二〕关于分包问题
1.《招标投标法》第四十八条第二款规定，中标人按照合约约定或者经招标人同意，可以将中标工程的局部非主体、非关键性工作分包给他人完成。
接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。
对此《建筑法》和《合约法》都有相应的规定。
《建筑法》第二十九条规定：
“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质条件分包单位；
〞“建筑工程总承包单位按照总承包合约的约定对建设单位负责；
〞“禁止分包单位将其承包的工程再分包。
〞
《合约法》第二百七十二条中规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将其的局部工作交由第三人完成。
所谓中标工程的分包，是指对中标工程实行总承包的单位，将其总承包的中标工程的某一局部或某几局部，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包的合约项下分包合约，此时中标人就成为分包合约的发包人。
招标采购合约是指招标人与由其选定的中标人之间签订的合约。
原则上说，合约约定的中标人的义务，都应当有中标人自行完成。
但是，对某些招标工程，例如大中型建设工程和结构复杂的建设工程来说，实行总承包与分包相结合的方法，同意承包人在遵守肯定条件的前提下，将自己总承包工程工程中的局部非主体、非关键性工作工程分包给其他承包人，以扬长避短，发挥各自的优势，这对提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量以及缩短工期，都有好处。
2.按照《招标投标法》第四十八条第二款的规定，中标工程的分包必须遵守以下规定：
〔1〕中标人只能将中标工程的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位；
〔2〕为预防中标人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给中标人所不信托的承包单位，分包的工程必须是招标采购合约约定可以分包的工程，合约中没有约定的，必须经招标人认可；
〔3〕为了预防某些中标人在拿到工程工程以后以分包的名义倒手转让，损害招标人的利益，破坏市场秩序，强调中标工程的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得分包。
〔4〕分包只能进行一次，接受分包的人不得再次分包。
〔三〕分包责任问题
中标人和接受分包的人对招标人承当什么责任？
依照《招标投标法》的四十八条第三款的规定，中标人应当就分包工程向招标人负责，接受分包的人就分包工程承当连带责任。
在总包与分包相结合的承包形式中，存在总承包合约即招标采购合约与分包合约两个不同的合约关系。
招标采购合约时招标人与中标人之间订立的合约，中标人应当就招标采购合约的履行向招标人承当全部责任，即使中标人依据合约的约定或者经招标人同意，将招标采购合约范围内的局部非主体、非关键性工作分包给他人的，中标人也得对分包的工作向招标人负责。
这就要求中标人应当慎重选择分包人，并强化对分包工程的治理。
分包合约时中标人与分包人之间订立的合约，分包人与招标人之间并不存在直接的合约权利义务关系，一般来说，分包人仅就分包合约的履行向中标人负责，并不直接向招标人承当责任。
因分包工程出现的问题，中标人在向招标人承当责任后，可以依据分包合约的约定向分包人追偿。
但为了维护招标人的权益，适当加重分包人的责任，该条规定，中标人与分包人应当就分包工程对招标人承当连带责任，也就是说因分包工程出现的问题，招标人既可以要求中标人承当责任，也可以直接要求分包人承当责任。
X省监察厅驻交通厅监察室提供
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