商的本质论文档格式.docx
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1.历史说。
主张以历史分析的方法揭示商的内容，认为商法对象的商，是生产者与消费者之间财产、货物交换的媒介行为，开始只是媒介一般的财货交易，随着历史的发展，扩大到居间业、批发商业，现进一步扩大到运输业、保险业等。
2.媒介说。
该说是历史说的扩充和发展，主张作为商法对象的商是媒介行为，并对媒介行为持展开的见解，认为它作为商法对象的本质构成，经历了三个阶段，开始它作为第一种行为，即商业、银行业的行为，然后扩大到第二种行为，即运输业、居间业、批发商业、保险业的行为，再进一步扩大到第三种行为，即制造业、手工业、租赁业等行为.3.企业说，认为实质意义的商法是企业关系特有的法规的总体，主张商法的对象是企业。
4.实证说。
认为商法是关于商这种法律事实的特有的法规的全体，商法的对象是作为法律意义的商的法律事实。
这种主张持统一把握商法对象的观点，是把商法作为关于法律上的商的必要的、多种多样的有益的法律制度的见解。
特征把握论是从特性上把握商法的对象。
可分为：
1.集团交易说，该主张充分注意到商事交易的集团性，因而对商法对象持集团交易的见解，认为商事契约由多人缔结是使商法形成的必要的因素，所以集团交易应作为商法的统一的对象。
2.商的色彩说，是对集团交易说的发展，它以商事交易特性中的商色彩限定商法的对象，认为商法的法律事实是通过以技术特性所表示的商的色彩表现出来的，一般私法上的法律事实如带有商的色彩即成为商法的对象.这种商的色彩，是从营利的投机买卖演绎出来的特性，是以“集团性”及“个性丧失”为主要内容的。
我国台湾学者对“商”或“商业”持实证的解释（注：
参见刘清波著：
《商事法》，台湾商务印书馆1998年版，第13页。
张国键著：
《商事法论》，三民书局刊行。
转引自李功国：
《商人精神与商法》，载王保树主编：
《商事法论集》第2卷，法律出版社1998年版，第8页。
如刘清波对商的认识是依据台湾商业登记法的规定，而张国键认为对“商”之意义，应采广义的解释，法学上究竟何者为“商”，则须视各国商事法律所规定的“商”的范围而定。
但同时他们对商的特征一定程度上也有所揭示。
刘清波认为，“商业”是指独资或合资经营各种业务之营利事业，包括“营利”与“营业”两种要素。
张国键对“商”的定义则是：
“凡属以营利为目的，从事媒介交易行为，皆称之为商。
”并认为随着商业的发达和商业种类的愈衍愈繁，法律学上所谓“商”乃基于法律上的认定，逐渐扩大范围，除“固有商”外，还包括“辅助商”和“第三种商”、“第四种商”。
在我国大陆，学者在理论上也对商的内涵进行了概括。
一般说来，学者们均认为商具有营利性特征，但在具体界定商的范围时则有差异。
一些学者对商的认识主要建立在传统商法基础上，将商视为商品交换活动。
如梁慧星、王利明把“商”定义为“以营利为目的的各种商品交换行为”（注：
参见梁慧星、王利明著：
《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1987年版，第11页。
《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年版，第7页。
苏惠祥等对“商”的定义是“以买卖方式使商品流通的经济活动”。
[2]（P3）而《中国大百科全书。
法学卷》对商的认识要更为狭窄，对商的理解仅限于商业，“当代世界上商业法模式大体有两种：
市场型经济商业法，主要指资本主义国家的商业立法，传统称为商法;
计划型经济商业法，是实行计划经济的国家的商业立法。
其立法范围仅限于国内商业，其内容与传统的商法截然不同。
”[3]（P507）
而另一些学者对商的范围的认识则要宽泛得多。
如王书江等指出，在经济学或日常生活中商为沟通生产与消费的媒介行为，而在法律上这种媒介行为仅是商的一种，即固有商或买卖商，此外还有其他许多商行为，且其范围日益扩大，出现“无业不商”的情况。
[4]（P2—3）王保树认为：
“在近代经济发展中，人们已将营利视为商的本质。
这种行为不仅表现在买卖行为之中，也发展到批发商、货物运送、仓库业、银行业、损害保险业等，并且发展到与商业没有直接关系的人身保险、旅客运送、制造加工业、印刷业、出版业等。
”[5]（P4）把上述广义的营利行为看作是商法上的商。
徐学鹿也不同意把商仅仅局限于从事商品交换的商，认为“现代商人，除了经销商人以外，还包括制造商、证券商、保险商、运输商（含海商）、广告商、代理商等”。
因此，“完善的现代商人制度，就是经济学上的现代企业制度的法律用语”。
[6]
二、确定商的内涵的方法论思考
马克思主义认为，法律调整的对象是社会关系。
从这一基本观点出发，笔者认为认识商的内涵应把握以下原则。
第一，应从社会关系本身入手，而不能从实证法入手。
法学和法律上的商概念，是不同国家在长期商事实践的基础上逐步概括形成的，其对商的内涵的认识有相当的合理性。
但同时必须指出的是，客观社会关系及其内在要求本身，不可能自我表达任何意思，法律对客观社会关系的调整，是以立法者的主观意志为中介的，是立法者基于其对社会关系及其客观要求的理解，加上其自身好恶和利益权衡对社会关系进行的调整。
法有良法、恶法之分正为此故，各国商法典的内容不同也皆因此故。
因此，经由实证法认识商的内涵不免有缘木求鱼之嫌.
第二，应从商事关系的本质上来认识，而不能只认识其表层特征。
客观事物可分为本质和现象两个层面。
本质所表现的是主要的东西，这种东西能说明事物的特性、事物内部最重要的方面、事物内部深处所发生的过程。
现象是本质的外部表现，是事物和过程借以表现的外部形式。
事物的本质是隐蔽的，是不能靠简单的直观法去认识的。
事物的外部形式可以直接通过感官去感受。
但是，事物外部的表现形式常常歪曲和不正确地表达事物的真正本质。
本质和现象之间往往存在着矛盾的情况。
科学和科学认识的目的就在于透过事物外部的表现形式揭示事物的本质，而不是停留在事物的现象层面上。
上述对商的认识中，有一些就是停留在了商的现象层面上，未能深入到商的本质。
如从内容上或特征上来把握商就是这样。
第三，对商的把握应持发展的眼光，而不能仅仅满足于对商的静止的认识。
社会生活是不断发展变化的，作为调整社会关系的法律也应随之而发展变化，如果仅仅停留在事物发展的某一阶段上，则非但不能发挥其应有的功能，相反，对社会关系会产生负面影响。
上述将商的内涵视为商品交换活动即是如此。
传统商法也正是因为固守其是从事商品交换活动的商人法而致衰落的。
综上所述，对商的认识应从商的本质出发。
上述对商的认识中，将营利视为商的内涵正确揭示了商的本质，但不足的是，对这种认识缺乏相应的论证。
三、商的本质
诚如德国学者卡斯腾施密特所言：
“对商法史作一批判性的问题，-乃是一种面向未来的商法学说的不可缺少的组成部分。
”[7]本文拟通过对作为商法调整对象的商活动的历史发展的分析寻求对商的本质的认识。
通说认为，商法起源于中世纪，最初以商人习惯法的形式存在，其后随民族国家的出现而发展为成文商法，至资本主义国家制定的商法典，获得了最为成熟的表现形式。
商法在中世纪的起源，是适应中世纪商业的发展，为规范商业活动而产生的。
应指出的是，由商法调整的中世纪时的由商人经营的此种商业活动与人类历史上很早就已出现的商品交换活动不可等而视之，“实际上它是资本在历史上更为古老的自由的存在方式”。
[8]（P363）尽管此时距资本主义生产方式的出现有数百年之遥。
在历史上，“不仅商业，而且商业资本也比资本主义生产方式出现得早”。
[8]（P363）商业资本的活动不以资本主义生产方式的存在为前提，“不论以商人为媒介进行商品交换的各生产部门的社会组织如何，商人的财产总是作为货币财产而存在，他的货币也总是作为资本执行职能”。
[8]（P364）之所以商人资本早于资本主义生产方式是“因为商业资本离不开流通领域，而它的职能是专门对商品交换起中介作用，所以它的存在-撇开由直接的物物交换所产生的各种不发达的形式不说-所需要的条件，就是简单的商品流通和货币流通所需要的条件。
或者不如说，简单的商品流通和货币流通就是它的存在条件。
”[8]（P363）因此，在中世纪随着商人这一特殊阶层的出现，出现了商业资本的活动。
“作为商品进入流通的产品，不论是在什么生产方式的基础上生产出来，-不论是在原始共同体的基础上，还是在资本主义生产的基础上生产出来的，-都不会改变自己的作为商品的性质，作为商品，它们都要经历交换过程和随之发生的形态变化。
有商人资本在中间作媒介的两极，对商人资本来说，是已经存在的条件，就像它们对货币和对货币的运动来说是已经存在的条件一样。
唯一必要的事情是这两极作为商品已经存在，而不管生产完全是商品生产，还是投入市场的只是独立经营的生产者靠自己的生产满足自己的直接需要以后余下的部分。
商人资本只是对这两级的运动，即对它来说已经作为前提存在的商品的运动，起中介作用。
”[8]（P363—364）因此，中世纪的商人习惯法只不过是调整商人资本活动的法。
中世纪和嗣后的封建君主国家时期的商人资本，是独立的、优先于产业资本发展的，“独立的商人财产作为占统治地位的资本形式，意味着流通过程离开它的两极而独立，而这两极就是进行交换的生产者自己。
这两极对流通过程来说仍然是独立的，而流通过程对这两极来说也是独立的。
产品在这里是由商业变成商品的。
在这里，正是商业使产品发展为商品，而不是已经生产出来的商品以自己的运动形成商业。
因此，资本作为资本，在这里首先是流通过程中出现的。
在流通过程中，货币发展成为资本。
在流通中，产品首先发展成为交换价值，发展成为商品和货币。
资本在学会统治流通过程的两极，即以流通为媒介的不同生产部门以前，能够而且必须在流通过程中形成。
货币流通和商品流通能够对组织极不相同、按其内部结构主要仍然是从事使用价值生产的那些生产部门起中介作用。
流通过程使各生产部门通过一个第三者而互相结合起来，流通过程的这种独立化表明两个情况。
一方面，流通还没有支配生产，而是把生产当作已经存在的前提。
另一方面，生产过程还没有把流通作为单纯的要素吸收进来。
”[8]（P366—367）因此，“资本作为商人资本而具有独立的、优先的发展，意味着生产还没有从属于资本，就是说，资本还是在一个和资本格格不入的、不以它为转移的社会生产形式的基础上发展”。
[8]（P366）所以此时的资本活动是尚不包容生产在内的活动。
也正因为这样，此时的商法中的商以商品交换活动为其内涵。
但商人资本的发展促进了资本主义生产方式的产生。
因为“商人资本的存在和发展到一定的水平，本身就是资本主义生产方式发展的历史前提。
1.因为这种存在和发展是货币财产集中的先决条件;
2.因为资本主义生产方式的前提是为贸易而生产，是大规模的销售，而不是面向个别顾客的销售，因而需要有这样的商人，他不是为满足个人需要而购买，而是把许多人的购买行为集中到他的购买行为上。
另一方面，商人资本的任何一种发展，会促使生产越来越具有以交换价值为目的的性质，促使产品越来越转化为商品。
”[8]（P365）
16世纪和17世纪，在欧洲爆发了商业革命，各封建国家实行了重商主义政策，导致了资本主义生产方式的形成。
“毫无疑问，在16世纪和17世纪，由于地理上的发现而在商业上发生的并迅速促进了商人资本发展的大革命，是促使封建生产方式向资本主义生产方式过渡的一个主要因素。
[8]（P371—372）因为，”在任何一种生产方式的基础上，商来都会促进那些为了增加生产者（这里指商品所有者）的享受或贮藏货币进入交换的剩余产品的生产;
因此，商业使生产越来越具有为交换价值而生产的性质“。
[8]（P364）”商业和商业资本的发展，到处都使生产朝着交换价值的方向发展。
使生产的规模扩大，商业对各种已有的、以不同形式主要生产使用价值的生产组织，都或多或少地起着解体的作用。
“[8]（P371）因此随着商业而扩大了的商业和商业资本的发展使社会生产日益从使用价值的生产转化为价值的生产，即资本主义生产。
资本主义生产方式的形成，扩大了资本活动的范围，降低了商人资本的重要性。
“在资本主义生产中，商人资本从它原来的独立存在，下降为一般投资的一个特殊要素，-它只是作为生产资本的要素执行职能。
”[9]（P366）“在资本主义生产方式中，-就是说，一旦资本支配生产本身并赋予生产一个完全改变了的独特形式，-商人资本只是表现为执行一种特殊职能的资本。
”[8]（P365）“在资本主义生产中，-生产过程已经完全建立在流通的基础上，流通也已经成为生产的一个单纯要素，一个过渡阶段，只是作为商品来生产的产品的实现，和作为商品来生产的各种商品生产要素的补偿。
在这里，直接从流通产生出来的资本形式，-商业资本，-只表现为资本在它的再生产运动中的一种形式。
”[8]（P367）适应资本活动范围扩大的要求，商法调整范围也随之扩大。
到资本主义时期，商法所认定的商行为的范围，除了一定意义上理解为沟通生产和消费的渠道的“买卖商”或称固有商（第一种商）之外，又发展了“第二种商”，即间接沟通生产的消费渠道的行为，如运送、仓库、居间、行纪、代办商等营业，又称之为“辅助商”：
“第三种商”，即为便利资金融通，或与上述两种商行为有密切关系的行为，如银行、交易所、信托、承揽运送、制造、加工、出版、印刷、摄影等：
“第四种商”，即与第三种商有关系者，如广告、保险、服务、娱乐等。
须指出的是，尽管商的范围扩大了，但受商法是调整商品交换活动的传统观念影响，商品交换活动仍被视为商法调整的中心，而其他商行为则被看作是商品交换活动的延伸。
综上所述，作为商法调整对象和商法学中的“商”，就本质而言，乃是资本的谋求价值增殖的活动。
而资本，出于价值增殖的要求，必须处于不断的运动中，从而使商这一资本的价值增殖活动具有了营利性、经营性的特征。
所谓营利性是指商活动是谋求价值增殖的活动，而经营性则是指商活动表现为一种持续不断、反复的、继续的运动。
明确商的本质具有重大意义，它使我们认识到传统商法中商人、商行为的确切内涵。
所谓商人，只不过是资本的人格化的化身。
而商行为只不过是资本的营利性的活动而已。
这一解释标明了现代商的营利性、商行为的经营性等基本理念，揭示了商的本质特征。
这就为商法学上的“商”，在指明一种趋势和范围同时，也确定了一个立法标准。
四、明确商的本质对商法部门的意义
在近代法制史上，商法脱颖而出成为一个独立的部门，但由于商法没有民法那样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了它的出现，不但不能动摇民法的传统地位，而且面对民法强大的扩张性和包容性，还有丧失自己独立的危险。
[9]民商合一就是这种危险的现实表现。
民商合一，作为一种思潮其真实底蕴是什么?
在处理民法和商法的关系上，是仅仅要求以统一的民商法典取代民商分立法典的模式，因而停留在反对在形式上分别制定民法典和商法典，而在实质上并不否认民商法存在区别呢，还是根本上就否定商法存在的实际价值，而更进一步实质上否定商法的存在?
从民商合一论者所持的主要论据来看，似是后者。
民商合一论者主要立论如下：
其一，近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法，亦即商人的法。
但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在，甚至特殊的商行为亦失其特殊性。
如票据制度、保险制度等仅商人利用的制度现今正普及于社会生活各个方面，为全社会的人所利用;
其二，即使在民商分立的国家也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性，因而民法典与商法典的并存引起法律适用上的困难和混乱。
[10]（P11）由此可见，民商合一因其立论直指商法存在的基础，故而并非单纯形式上否定商法的存在，而是更进而在实质上否定商法的存在，从根本上否认民商法的区别。
民商合一论主张商法融合进民法中，主要理由都是建立在对传统商法立法基础的商人和商行为的否定上的（注：
在传统商法里，商人和商行为是两个核心概念，传统商法就是以商人或商行为为逻辑起点构建起来的体系。
传统商法在确定商时，采用了两种立法技术。
一谓商人主义，又称主体标准，指法律先定商人的概念，然后从中导出商行为概念，依此类推，商行为就是商人的行为;
二谓商行为主义，又称客体标准，即法律先定商行为概念，然后导出商人的概念，依此，商人就是实施商行为的人。
民法学者事实上在此有两个推论，第一是商品经济的发展导致人的普遍化，人的普遍化导致人人都是商人，人人都是商人导致商主体与民事主体的融合，因此商法应融入民法;
第二是商品经济的发展导致商业职能与生产职能的融合，商业职能与生产职能的融合导致民事行为和商事行为的融合，因此商法应融入民法。
这两个推理都建立在商即是商品交换活动的前提上，因此其不合理性是显而易见的。
第一，所谓商品经济发展，导致人的普通商化，只不过是指商品经济高度发达后，绝大多数人都被卷入了市场，参与商品交换，但这并非意味着人人都是商人。
如前所述，商的本质并不是商品交换，而是资本的营利活动。
商人并不是从事商品交换活动的人，而是资本的人格化化身。
因此民法学者建立在商是商品交换基础上的推论是错误的，不存在商事主体与民事主体的融合。
第二，所谓商品经济的发展导致商业职能与生产职能的融合，这种融合导致商事行为与民事行为的融合，更是站不住脚的一种推论。
商业职能与生产职能的融合只表明作为商的资本活动的范围的扩大，但并不表明商事行为与民事行为的融合。
与民商合一论所认定的相反，在现代社会，作为资本营利活动的商行为成为企业的专门活动，企业的商行为因其营利追求而与一般民事行为有别，因而要求法律调整政策上有所区别。
如果说民法是对商品交换的一般进行调整，为商事关系的调整提供了基础的话，那么，商法则对营利性的经营活动形成的经济关系予以专门性调整，营利调节机制是它特有的方式。
商法把营利视为自己的宗旨，创造了自身的价值体系和新的原则。
商法首先要保障营利的实现和交易的安全、便利和效率，这是商法营利性的根本要求。
商法的简易迅捷原则是瞬息万变的市场所要求的，其具体表现就是交易简便性原则、短期时效原则和定型化交易原则。
商人讲求交易的灵活与迅捷，更看重交易的安全，因为营利活动具有很大的风险，离开了交易安全，营利仍无法实现。
因此，维护交易安全是商法营利性的又一基本要求。
商法上对交易安全维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观主义及严格责任诸方面。
交易的确定性是商事活动安全、有效的前提，也是对商法的基本要求，在商法上主要体现为商事主体有事实告知义务和禁止商欺诈两方面规定。
其次，商主体的营利活动，除了在商主体之间进行外，还发生在商主体与非商主体之间，对这种行为的法律调整，应考虑到这种行为主体的不对等性，如果适用民法的一般规定，以私法自治为原则，不足以保护非商主体的利益。
以消费者为例，经济上极端弱小的消费者与企事业事实上处于不平等的地位，主要表现为：
（1）在缔约阶段，消费者不可能与作为相对方的大企业平等协商，交易条件由企业提出，消费者要想缔约就必须接受。
（2）消费者对商品的认识来自于大企业的商业宣传，其自身不可能认识一切所需商品的专业品质状况。
（3）消费者个人不能与有组织的企业进行抗衡。
在这种交易双方事实上极不平等的条件下，依私法自治原则由交易双方自由确定交易条件，势必出现不公平合同条款和各种附合合同。
“因此，那种完全的私法上的意思自治为基础的法律调控制度对于消费者而言，非但不能做到公平不倚，反而会放任对消费者利益的侵害。
”[11]（P141）因此，有消费者参与的交易行为不能仅靠民法来控制。
为此，现代各国商法形成与控制双方都是商主体的商事活动的普通商法规则相并列的商事特别法体系，旨在保护消费者基本权益。
这一体系的基本着眼点就在于使企业负特别的义务。
综上所述，商事活动的营利特殊性使得民法中平等自由等原则经过商法的改造，变成为具有新的内涵的商法原则。
商法通过对原有民法制度的补充、变更、特殊规定及特别制度创设，形成了自己的制度体系。
于是，商法具备了独立存在的历史合理性。
在承认民法的基本原则具有一般指导意义的前提下，商法作为民法的特别法获得了独立地位。
作为调整资本活动的现代商法仍然是独立存在的，依然表现为现代商人的身份法。
只不过这种身份法与中世纪的特权身份法不同，是在现代社会，民法重又开始“从契约到身份”的运动背景下的身份法.对现代商法的商人身份法属性的认识，必须脱离近代民法模式，在现代民法模式下来认识.
所谓近代民法，是指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系。
[12]它们建立在对当时社会生活所作的两个基本判断上。
第一是平等性。
当时市场经济不发达，民事主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主，在经济实力上谈不到有多大的区别。
因此，法学者和立法者作了一个基本判断，一切民事主体都是平等的。
第二是互换性。
指民事主体在民事活动中频繁地互换位置，在这个交易中作为出卖人，在另一个交易中则作为买受人，与相对人建立交换关系。
从而使主体之间存在的并不显著的经济实力上的差别，因为主体不断地互换其地位而被抵销。
在此基础上，形成了民事主体的抽象人格。
近代民法对于民事主体，仅作极抽象的规定，即规定民事主体为“人”。
人包括“自然人”和“法人”。
自然人，作为一个抽象概念，把各人的具体情况，如男女老幼、富裕贫穷、文化程度、政治地位、经济实力的差别，以及是雇用人或者受雇人、生产者或消费者等等，全部抽象掉了，只剩下一个抽象符号“自然人”。
对社会生活中的各种组织体，也是如此。
生产企业、商业企业、金融企业、大企业、小企业，以及非从事生产经营的组织体，如各种学会、协会、学校、医院、慈善机构等等，全被无差别地抽象为一个法律资格“法人”。
这样，社会生活中千差万别的民事主体，都抽象化了，高度地划一了。
从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，公司、企业的出现使作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化。
如企业主与劳动者、生产者与消费者的对立。
由此产生了现代民法中的具体人格。
近代民法追求形式平等.但鉴于20世纪社会经济生活所发生的根本变化，传统民法所规定的抽象的人格，对一切民事主体作抽象的对待，造成了经济上的强者，对经济上的弱者在实质上的支配，反过来动摇了民法的基础。
因此，现代民法在价值取向上转而追求实质平等，在维
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