第二节法律渊源中法律方法.docx
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第二节法律渊源中法律方法
第二讲法律渊源中的法律方法
案例部分
案例1：
2008年1月25日，某市某区城管执法局查处位于该市某区某街道存在的违法建筑。
经过执法人员现场勘察，该建筑搭建物人为陈某，于2004年12月竣工，属于严重影响城市规划的行为。
（1）问题之一：
本案有没有超过《行政处罚法》所规定2年处罚时效？
第一，陈某擅自建房行为属于违反了行为时法律规定的行为。
《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：
“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。
建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。
第二，陈某擅自建房的违法行为属于继续状态。
判断一个违法行为是否是一个继续状态，关建是看该违法行为产生社会危害是否是一个继续状态。
如果该行为实施完毕后，给社会造成的直接危害基本结束的，那么该违法行为不是一个继续状态；如果该行为本身虽已结束，但给社会造成的直接危害仍然存在的，该行为应属继续状态。
从本案看，陈某违法建房，在该房屋未被拆除之前，该行为给社会造成的直接危害并未消除。
因此，陈某的违法行为属于继续状态。
第三，陈某违法行为的行政处罚追究时效应当从行为终了之日起计算。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，行政处罚的追究时效为两年。
行政处罚追究时效从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。
由于陈某实施的违法行为属于继续状态，且陈某至今仍未办理过《建设工程规划许可证》，其违法行为处于连续状态并未终止。
所以，本案并没有超出两年的处罚时效。
《人民司法》2003年第5期司法信箱栏目曾在答复中明确：
违法建筑物即使没有被有关行政机关发现，但违法的状态在持续之中，应随时进行行政处理。
行政处罚法中规定的两年内未被发现的，不再给予行政处罚的规定不适用于持续违法行为。
（2）问题之二：
具体来说，假设违法建筑物2004年12月竣工，2008年1月25日查处，那么在处罚的时候是应当依据《城市规划法》还是依据2008年1月1日生效的《城乡规划法》？
本案的特殊之处就在于违法建设行为处于持续状态，且这种持续状态跨越了两部法律──《城市规划法》（1990年4月1日实施）和《城乡规划法》（2008年1月1日实施）。
在理论上，这种违法行为被称作“跨法连续违法行为”。
我国《行政处罚法》没有对“跨法连续违法行为”如何处理做出明文规定，所以，在这种情况下如何使法律适用更为合理，确实是一个值得研究的问题。
在理论和实践中对“跨法连续违法行为”的法律适用有三种意见：
第一种观点认为，“跨法违法行为”涉及新旧法律的适用，应采用从旧兼从轻原则解决法律的适用。
即原则上适用旧法，只有在新法比旧法处刑较轻的情况下适用新法。
其理由主要是：
“跨法违法行为”的行为始于新法生效之前，尽管新法生效后仍有部分行为，但只是初始行为的持续或连续，总体上应认为是新法生效之前的行为。
所以不能排除从旧兼从轻原则的适用。
这种做法会导致“旧法延及事后行为”的弊端。
第二种观点认为，对“跨法违法行为”应当采用分段处理。
“跨法违法行为”的行为始于旧法有效期，终于新法生效后。
从行为的阶段性来看，一般应分别适用旧法和新法。
其主要理由是“跨法违法行为”的部分行为在旧法有效期内，部分行为在新法生效后。
对新法生效前的行为，按从旧兼从轻原则，一般应适用旧法。
而新法生效后的行为，则一般适用新法。
分段处理的方法，将本应处断为一个违法行为的连续行为分割为数段，分别处罚、，有违一事不再罚原则，忽视了行为的连续性和行为主客观特征的同一性，是完全错误的。
第三种观点主张，对“跨法违法行为”应一概适用新法。
其理由是：
“跨法违法行为”之所以跨越新旧法律，是由于其行为处于连续或继续状态，从实施违法行为开始到行为终了为止这一过程中，行为人都是处于违法的状态，且“跨法违反行为”的终了于新法生效后。
按《行政处罚法》的规定：
“行政处罚的追究时效为两年。
行政处罚追究时效从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。
”因此，对“跨法违法行为”应以新法生效后的违法行为对待，统一适用新法。
这种观点的缺陷是：
与从轻原则相冲突。
我们的意见:
从新兼从轻原则
我们主张对“跨法违法行为”的法律适用，以从新处理作为适用法律的基本原则，但同时必须兼顾从轻处理，吸收从轻处理的合理成分。
这一做法是对我国刑法领域“跨法犯”法律适用的借鉴。
1998年12月2日，最高人民检察院下发了《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。
该《批复》明确，“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。
对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见”。
所以，在处理行政领域的违法行为时，我们也可以借鉴刑法领域的做法──从新兼从轻处理原则。
即如果违法建设行为开始于2007年12月31日之前，连续或者连到2008年1月1日以后，原则上应当适用《城乡规划法》进行处理。
但是，众所周知，如果完全采用从新处理原则的话，显然违反了行政处罚中另一条原则──从轻原则。
这样，基于从轻原则，如果《城乡规划法》所规定的处罚比《城市规划法》所规定的处罚重，可以从轻处理。
案例2：
关于《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》的适用问题
1、不抵触，可以适用；抵触的，不予适用，实施性规定丧失依据的，不予适用。
根据2004年最高院《座谈会既要》的规定，“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院应当区分下列情形：
实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。
”
浙江省、江苏省目前也是采用这一原则。
浙江省的实践是这样的，“国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》，《浙江省实施<城乡规划法>办法》等法规的内容，凡是与《城乡规划法》的规定冲突或者已经被《城乡规划法》所涵盖的内容，应适用《城乡规划法》。
凡是属于国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》、《浙江省实施<城乡规划法>办法》等法规独立创设，且与《城乡规划法》不冲突的规定，仍可以适用。
”
2、实例：
对于没有任何加建、改建行为，但改变了建筑物的使用功能，应如何查处？
（顺德严绳法案，本案的处理时间为2008年3月14日，此时《城乡规划法》已经实施，但是办案人员依然援引的是《广东省实施<城市规划法>办法》）
对于这类情形，《城乡规划法》没有规定。
不过《广东省实施<城市规划法>办法》第36条规定，建设工程经验收合格投入使用后，未经原批准机关批准，改变使用性质和建筑面貌的，由城市规划行政主管部门责令其限期改正，并处罚款。
以上各项罚款的数额为单项工程土建总造价的百分之五至百分之十五。
在此，我们建议适用《广东省实施<城市规划法>办法》，理由就在于上面所讲的，实施性规定与修改后法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。
一、法律渊源的概念
法律渊源也称为法源，是一个借用自水源的象征性用语，在法理学中，法源有多种含义：
（一）实质意义上的法源
实质意义上的法源乃是指实在法的认识基础，是指从政治、经济、历史、伦理和社会等角度来探讨法律秩序存在的原因和基础。
如历史法学派认为法是民族精神的体现（从历史和社会中探寻实在法/法律的存在原因），马克思法学认为法归根到是由一定的物质基础决定的（从经济基础中探求实在法/法律的存在原因）。
而分析实证法学派认为法是主权者意志的体现（从立法权中探求实在法的存在原因）。
自然法学派认为法律来自于某种社会主流的价值观念（从伦理的观点探求法在道德上的负担效力）。
（二）形式意义上的法源
形式意义上的法源乃是从法律实证主义的立场来思考一国现行法的表现形式。
所谓法律渊源是指，由国家或社会所形成的，能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的表现形式。
本讲中我们就是以形式意义的法律渊源为讲授对象。
二、研究法律渊源的意义
（一）李慧娟事件
李慧娟事件源于一宗代繁种子的民事案件，河南洛阳中级人民法院法官李慧娟是该案的审判长。
该案事实部分不复杂，原告汝阳公司和被告伊川公司对之没有争议，被告也同意赔偿因为其违约行为给原告造成的损失。
但是，在赔偿损失计算方法的法律适用上，双方各执一词。
原告汝阳公司认为，依据《中华人民共和国种子法》，种子价格应由市场决定。
被告伊川公司则认为，依据《河南省农作物种子管理条例》第三十六条“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价”。
2003年5月27日，（2003）洛民初字第26号民事判决书基本支持原告的诉讼请求，判令被告赔偿原告经济损失近60万元及其他费用。
如果情况是如此，那也没有什么惊人之处。
然而，李慧娟法官在判决书中的一句话：
“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（原文如此）自然无效……”却为她带来了麻烦。
由于她在判决书中宣布《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效，引发了河南省人大常委会下发两个文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。
2003年11月7日，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。
（据有关后续报道，李慧娟法官的处理已经被洛阳中院撤销，她已经回法院上班。
见《中国青年报》，2004年2月6日。
）
（二）围绕李慧娟事件的讨论
围绕李慧娟事件展开的讨论很多，主要集中在法官身份保障、司法独立、立法机关和司法机关的边界、人大如何行使监督权等方面。
（三）从法律渊源的角度思考该事件，引出的问题
在民主法治社会里，纠纷一旦被纳入法律解决框架，就必须有法律依据。
因为对纠纷做出裁判时，法官不能凭主观感觉，必须受法律拘束。
（《中华人民共和国宪法》第126条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。
”）然而，什么是“法律”？
到哪里找到“法律”？
如何在大量法律渊源中识别“法律”？
在适用中“法律”发生评价矛盾、错误、漏洞甚至与宪法不一致该如何解决？
这些问题就是理论上的法律渊源问题。
在我们这个社会关系不断变化的时代里，各种法律、法规、法律解释如潮水般涌来，这使得即使是专业的法律人也会觉得法律制度极其不透明，如何认识浩繁复杂的法律渊源体系并在其中找到裁判的依据是法律适用者面临的首要问题。
同时，立法的不断更新以及立法的局限也会使法律渊源内部存在矛盾。
通常法官在遇到法律冲突时，一个途径是逐级请示，由最高人民法院提请全国人大常委会予以审查和指示（《立法法》第90条“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触地，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
”），不过采取这种方式，对于那些期望通过司法及时获得救济的当事人来说正义仿佛有点姗姗来迟了。
事实上，我们认为如果没有统一和谐的法律秩序（事实上确实没有），除了寻求立法机关解决之外，法官也可以运用细致、精巧的法律方法在法律渊源体系内部来获得回旋的余地，即通过和谐化的、解决规范矛盾的解释来创造统一的法律秩序，从而在现行法律渊源的体系内部获得问题解决的途径。
（四）我们的思路
基于这样的考虑，我们的讨论分两个步骤进行。
首先，分析我国法律渊源的形态，这是从法学方法论的角度，更确切的说是基于一种实证主义法学的立场在追问“法律渊源是什么？
”。
其次，我们将从法律方法的角度来思考如何解决法律渊源内部冲突。
前者是一个关于“法律是什么”的问题，这是一种关于“knowwhat”的认识理性；后者是一个“如何实现法律”的问题，这是一种关于“knowhow”的技艺理性。
从两者关系来看，认识“法律是什么”是“如何实现法律”的起点，而“法律是什么”也仰赖于“法律如何实现”。
所以对法律渊源问题的澄清不仅具有认识意义，还具有实践意义。
三、法律渊源的形态
为了回应社会发展，法律渊源的形式日渐复杂，数量日渐增多，法律适用也变得越来越复杂。
适用者必须在数量庞大、不断涌来的法律、法规、规章里找到所有适于当时出现的法律问题的法律规范。
然而，如何去寻找法律？
这需要我们正确的认识不同形态的法律渊源。
由于对“法律渊源是什么”的认识构成了“如何实现正确的法律”前提，所以，认识“法律渊源是什么”是适用法律的起点。
从这种意义上来说对法律渊源问题的澄清是一个前法律方法论问题。
黄茂荣先生的《法学方法和现代民法》一书在1993年第三版的时候专章增加了“论法源”并且将之置于第一章，我们可以推知黄茂荣先生也认为法律渊源在如何应用法律中的重要地位。
基于这种认识，下面我将对我国法律渊源体系进行一个较为细致的梳理。
（一）宪法
1、宪法是国家根本法。
首先，从形式上看它在一国法律渊源体系中居于最高地位，任何法律都不得与宪法相抵触。
。
在以宪法为顶端的金字塔型法律渊源体系中，基本法律、法律、行政法规和地方性法规的效力都来自宪法，不得与之相违背。
（见《宪法》第五条第三款和《立法法》第78条）
其次，从实质上看宪法是其他法律渊源的根源（母法），它诞生了一国法律渊源体系，立法机关及其授权机关通过制定基本法律、法律、行政法规、地方性法规和规章将宪法的基本价值和原则具体化。
所以，宪法和法律之间的关系仿佛是灵魂和身体：
宪法赋予法律以灵魂，而法律又是宪法生命的躯体
2、宪法的双重性质：
宪法既是政治文本又是法律文本
首先，宪法是一种政治文本，即宪法是一种具有政治意蕴的国家根本法，它规定了国家的政治存在形式，是一国人民在创建国家时所作的根本性政治决断。
（如资本主义国家的自由共和制、社会主义的民主共和制）这就是卡尔·施米特说的“绝对意义的宪法”。
（见施米特《宪法学说》第一部分宪法的概念）
其次，宪法也是一种法律文本，我们不仅应该将宪法理解为富有政治意味的抽象政治原则，而且还应当将之理解为公民和政治团体行动的规则。
无论我们赋予宪法多么神圣的地位，它依然构成整个法律体系的一部分。
在这一点这就是施米特说的“相对意义的宪法”。
在当下中国的宪政实践中，认识绝对意义上的宪法和相对意义上的宪法具有重要的意义。
如果我们单纯将宪法理解为和普通法律没有什么区别的“法”，那么我们可能忽略宪法作为“根本法”之根本意蕴——建立一个共和国并实现长治久安，这是表达在“人民主权”政治哲学背景下中华民族的政治理想，从而遗忘了宪法是处于法律体系金字塔结构最顶端的“高级法”，遗忘了普通法律的限度。
如果我们仅仅关注宪法作为“根本法”中的这个“根本”的政治意蕴，而忽略了这个“根本法”中“法”的意蕴，忽略了法律规则对政治行动的限制，那么政治行动就有可能被恣意的非理性的偶然力量所操纵，要么变成意识形态的政治，要么变成血雨腥风的暴力政治。
所以，“宪法”作为“根本法”意味着我们要在作为政治质料之“根本”和作为政治形式之“法”之间建立相互支持的辩证关系。
宪法的双重性质要求我们的宪法解释者不仅要具有政治家的眼光还要有法律家的技艺。
一方面，宪法是一种法律文本，我们应该运用注释法学的技术来获得对这种法律文本的理解。
宪法面对的是一个复杂的社会，我们必须训练出精致的法律解释技术来应对，将宪法中的抽象政治原则和政治宣言转化为可以操作的法律规则，从而使宪法的政治原则深入到复杂现实处境中。
正是由于我们还没有训练出这种精巧的宪法解释技术，法学家们力图将宪法驱逐出部门法领域。
于是我们可以看到医疗事故问题仅仅被理解为患者消费者权益保护的民法问题，而不是涉及个人生命健康权的宪法问题；媒体报道中涉及的名誉侵权问题不是从言论自由的宪法角度来理解，而只是从保护名誉权的民法角度来理解；安乐死的问题被理解刑法中故意杀人，而没有从宪法中的生命权和个人自由权之间冲突来理解。
另一方面，在宪法解释的过程中，解释者不仅要运用法学方法论来获得宪法的意义，而且还要富有卓越的政治智慧。
因为很多时候宪法法院解决的不是普通的纠纷，而是要做出一个政治决定。
在2000年戈尔诉布什的案件中，最后投下关键一票的是联邦最高法院大法官肯尼迪。
后来在阐述支持布什的理由时，他指出：
“在这个时候，你必须为历史承担责任。
”他认为，之所以投票支持布什，是因为一旦戈尔胜诉，佛罗里德州议会要对计票做出决定，选举有可能拖延下去，可能在克林顿任期届满的时候，美国的总统还没有产生，这样的宪政危机是美国难以承受的。
肯尼迪大法官的决定无疑是一个有远见的政治家的决定。
《乌克兰宪政危机与政治决断》
（二）制定法
制定法是指由立法机关或者经立法机关授权的国家机关制定的成文法。
根据《宪法》和《立法法》，我国制定法包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。
1、法律
法律是由全国人大及常委会制定的，由全国人大制定的称为基本法律（《宪法》第62条第三款），由人大常委会制定的称为一般法律（《宪法》第67条第2款）。
不论基本法律还是一般法律，都必须由国家主席签署主席令予以公布。
（《立法法》第23条和第41条）
早在启蒙时代卢梭已经认为法律必须具备两个要素：
其一，法律是源自最高权力机关（即人民代表机关），这是人的要素；其二，法律是对所规范的事项应该以法条的方式来规定，这是事务的要素。
除此之外，现代法律还必须具有以下特征：
第一，必须具有普遍性。
法律对任何符合构成要件之人与事都有适用之余地。
这就是“法律面前人人平等原则”。
第二，必须具有抽象性。
法律不可针对某些特定的适用对象而制定，是所谓个案法律禁止之原则。
不可为了图利或不利某个或某些特定公民二制定法律，以保障平等权。
第三，必须可以创设权利义务。
法律具有规范性，因此不可沦为空洞的宣言。
不过此特征也有例外，法律中也有抽象性的原则规定。
第四，法律必须公布才有效。
（《立法法》第23条、第41条）。
只有这样法律的内容才可以为公民知悉，这也是保障法律的可预见性的原则所不可获缺德步骤。
第五，原则上是不可溯及既往。
除非有利于公民，抑或为重大公益所需之外，不可为之，以保障法的安定性。
（《立法法》第84条）。
2、行政法规
国务院为了执行法律以及经人大和人大常委会的授权，制定的行政法规。
依照《行政法规制定程序条例》，行政法规的名称有条例、规定及办法三种，国务院根据全国人大和常委会授权制定的行政法规称为“暂行条例”或者“暂行规定”。
国务院各部门及地方人民政府制定的规章，不能称为条例，所以，条例是专属国务院所制定的行政法规。
3、规章：
行政规章和地方政府规章——规章是否能成为行政法的法源有待进一步思考
国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
省、自治区、直辖市及较大的市的人民政府，可以制定规章。
4、地方性法规
（1）地方性法规首先是指省、自治区与直辖市、较大的市（省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人大及其常委会所制定的立法。
根据《立法法》64条的规定，有三种形式：
第一，属于执行性立法；
第二，固有地方事务立法
第三，替代法律的地方法规。
《立法法》第64条第2款规定，如果专属于立法保留（《立法法》第8条所规定的10款事项），如国家尚未制定该项法律之前，许可地方制定地方性法规，来填补立法前空白。
但等到法律或替代法律的行政法规通过，该地方性法规与之抵触的部分无效，应予以修改或废止。
（2）民族自治法规
民族自治地方的人民代表大会可以依照当地民族的政治、经济和文化特点制定自治条例和单行条例。
补充：
法律保留原则
1、法律保留的概念
法律保留是一个和法律优越相关的的法律原则，是指行政机关只有在法律授权的情况下才能实施相应行为。
该原则要求比法律优越原则严格，优越原则只是消极地禁止违反现行法律，而保留原则则是积极的要求行政活动具有法律依据。
在法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则则派出任何行政活动。
此外，法律保留原则要解决的是法律对行政的监控范围，法律优越原则要解决的是法律对行政的监控力度。
法律保留原则要解决的是那些问题、什么样的问题必须由法律规定，法律允许行政在多大范围内发挥作用的问题。
2、法律保留的范围理论
第一，侵害保留说
“法律保留”的原则是君主立宪时期的产物，为保护人民的自由及所有权，防范其不受君主权力侵害，当时立宪运动所致力于的目标就是：
侵犯人民之自由及所有权的事项，应“保留”由法律加以规定，即须经过人民代表组成之会议，以法律形式之同意，才能对人民之自由及所有权加以侵犯。
故传统学说认为“法律保留”系指“侵害保留”而言，即法律保留原则的适用范围仅限于干预行政，仅在行政权侵害国民权利自由或对于国民课予义务负担等不利益之情形，才须有法律依据，至于其他行政作用，则在不违反法律（即遵守法律优越原则）的范围内，均得自由为之，无须法律授权。
第二，全部保留说。
采全部保留说者，认为依据民主之原则，一切国家权力源自于人民全体，故代表人民之国会为国家最高权力机关，一切之行政行为，包括给付行政，有关其应给付对象，给付要件以及给付额度与条件等重要事项，均应受此民主立法者意思之支配、引导和规范，因此，给付行政也须有法律依据。
且依法治国家原则，国家为实现社会、经济及文化政策所谓财产分配，也应该有法律加以规定，从而使其给付个案情形具有拘束力和可预见性，并确保人民享有此等给付之权利。
另外，依据社会国家原则，国家负有积极主动规律社会经济及文化生活秩序，以增进人民福祉的任务，因此，给付行政也成为国家重要的义务。
在给付行政领域，国家拒绝给付对于人民所产生的危害，不亚于单纯自由权利遭到国家侵害所产生的损害，如果仅将法律保留限于适用于干预行政，则漠视了此一实际问题。
所以，为了确保人民的受益权，给付行政也需要有法律加以规范之必要。
日本晚近多采用此种学说。
但是，此种学说的缺点在于：
倘若实在法上缺乏根据，行政即不得为任何行为，这样必然会导致无法适应多变的现代行政需要，无法满足行政积极主动为民谋福利的要求。
第三，重要事项说
此说为德国联邦宪法法院所采用，认为基于法治国家的原则与民主原则，不仅干涉人民自由权利之行政领域，应有法律保留原则的适用，而且给付行政在原则上也应有法律保留原则的适用，也就是说在给付行政领域，凡涉及人民之基本权利之实现与行使，以及涉及公共利益有其是影响共同生活之重要基本决定，应由具有直接民主基础的国会的立法者，自行以法律规定之，而不需委任行政之行为。
而且，在特别权力关系中，法制国家原则与民主原则，也课予立法者负有义务对于特别权力关系中的基本决定自己加以规定，而不得让渡给行政裁量。
例如学校教育关系中，重要事项指的是，对于学生基本人权之实现由重大意义的事项，如教育内容、学习目标、学科范围、学校组织结构、学生只法律地位（如开学、开除、考试、升级）以及惩处处分等，均属于重要事项，不问其具有干预或给付之作用，都必须由法律加以规定。
第四，我们认为——重要事项说
我们认为基于宪法上的法制国家原则、民主原则，有关国家行政事务之重要事项，概与人民基本权利之实现与行使有密切关系，自应保留予代表人民组成之国会以法律规定之。
因此，一切行政领域，其重要事项应保留国会立法者决定。
故比较上述各说，应以“重要
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