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yuqsh2019@yahoocom．cn；
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／／gangou．fyfz．cn／①兰仁迅：
胎儿在民法中的地位[J]；
华侨大学学报（哲社版）2ooo年第3期，第45页。
②刘秀梅：
论胎儿权利的法律保护——兼论我国《民法典》应有的立法例[J]；
北方大业大学学报2019年第4期，第8页。
③[美]罗斯科·
庞德：
通过法律的社会控制[M]，沈宗灵、董世忠译，北京：
商务印书馆，1984年，第44页。
法律与医学杂志2019年第13卷（第3期）示一个人的行为对另一个人的愿望或纯粹要求的关系，不问它是仁慈的行为或者不友好的行为．他只表达的自由行为与别人行为的自由的关系。
①黑格尔则认为权利只是一种可能性．个人要取得权利．就必须具备以下3个条件：
（1）意愿的表达．即作为外在的我的生命和身体只有在我愿意要的时候才存在。
（2）对物的占有，包括对内（自身）的占有和对外（他物）的占有。
（3）他人的承认。
②可以说，康德和黑格尔的权利概念是相当抽象的，但是两者对于意愿与行为自由的共同诉求，为法学家探讨权利概念指明了方向。
在法学领域，对于权利的界说更是多种多样．举不胜举。
但是在2O世纪西方法哲学中．选择论和利益论是两种比较新颖、且有较大影响的理论。
（二）哈特的权利选择说选择论是由英国法学家哈特（H．L．A．Hart）所主张的。
他认为．法律权利的本质功能在于尊重权利享有者的选择。
③例如，所有者将其房子涂成绿色的权利赋予他根据自己的选择．或者将房子涂成绿色．或者不涂成绿色的自由．并排除他人对于其选择的干涉。
换言之，选择论者断言：
某人之所以有某种权利．取决于法律承认该人关于某种标的物或某一特定关系的选择优于他人的选择。
并认为，在主要的权利形态中，均体现出权利是一种以权利所有者的意志为中心的选择的特质。
根据这一说法的逻辑．只有具备选择能力的人才有可能享有权利．即选择能力是享有权利的前提。
为此．他曾经做出结论：
我们“不应该将权利的概念延伸到动物和婴儿身上”。
④（三）权利利益论利益论为德国法儒耶林（RudolphvonJhefing）首倡，主要的代表人物包括拉兹（JusephRaz）和麦考密克（NeilMacCormick）等。
利益论者主张，权利的不可或缺的要素是，法律保护或促进一个人的利益．使之免受他人或社会的侵犯．办法是为后者设定对权利主体的义务和责任。
⑤例如尼尔·
麦考密克在反驳哈特的·
l7l·
选择理论的时候提出．权利的本质功能在于保护权利享有者的利益。
⑥因此．初生婴儿享有的由其父母加以照顾的权利保护了婴儿在健康和幸福方面的利益。
如果我们接受了权利的利益理论，那么只要是有自身利益的实体就有可能成为权利享有者。
近年来为人瞩目的“动物权”倡议．就是以这一理论作为基础的。
选择论者批评利益论者．说他们“除了制造义务公式外，并没有理解权利”．“并没有获得任何有意义的清晰的东西”。
⑦反过来，利益论者批评选择论者“有一个关键的错误，即它把某些十分重要的法定权利（如自由权）排除在权力范围之外”。
⑧有鉴于此．澳大利亚法学家佩顿试图调和两者认识上的冲突。
他指出，一个适当的法律权利应包括3个要素．即保护、意志和利益：
（1）权利是法定的，因为它受到法律制度的保护，至少是获得法律制度承认的；
（2）权利的占有者以一定的方式行使它的意志：
（3）而其意志是为了实现某种利益。
⑨综上，我们可以总结出权利的构成要素：
主体的意志、获得利益的行为、所体现的利益以及法律的承认与保护。
并且其逻辑顺序为，要有取得权利的愿望，但仅有愿望不够．尚需付诸实践的行为．并且这种行为能够获得一定的利益，具有法律保护的价值．从而得到法律的认可和保障。
二、胎儿“权利”的法哲学反思根据以上分析所建立的权利构成模式．胎儿能否作为自然人，拥有权利能力．端看其是否满足权利的构成要素。
（一）胎儿有意志吗?
所谓意志，是实现某种利益的主观希望。
日常生活中我们所说的毕业生就业的希望、农民对果实收成的希望、商人对商业经营获利的希望．其目的都在于实现某种利益，都属于意志的范畴。
要想作为法律上的人，并不在于他是否具有组成人的各种器官，而在于人有“人格”，即意识、自我意识、意志和理智。
“人”因成为“人”而享有民事权利能力．从而享有权利．没①[德]康德：
法的形而上学原理——权利的科学[M]，沈叔平译，北京：
商务印书馆，1991年．第40页。
②林酷：
权利的法哲学——黑格尔法权哲学研究[M]，济南：
山东人民出版社，1999年，第1版．第24852页。
EssaysonBentham（Oxford：
ClarendonPress。
1982）．PP．162—193．“AreThereAnyNaturalRights?
”PhilosophicalReview64f1955）．P．181．⑤张文显：
二十世纪西方法哲学思潮研究[M]，北京：
法律出版社．1996年，第497页。
“RightsinLegislation”inPM．S．HackerandJ．Raz,（eds．），Law，MoralityandSociety（Oxford：
ClarendonPress，1977）．PP．189—209⑦张文显：
法律出版社．1996年，第498页。
（张文显：
法律出版社，1996年，第499页。
⑨张文显：
当代西方法哲学[M]，长春：
吉林大学出版社．1987年．第129页。
·
172·
有权利能力不能成为民法上的主体，不能享有权利。
这就是评价法学所称的法律规范背后的“价值倾向性评价”。
在遵循这一根本性的价值评价的前提下，理论界却得出了两种截然不同的结论：
第一，胎儿有意志能力。
根据现代科学验证，人类胚胎在母体内发育14天后开始出现神经系统，在医学上这被认为是人有自我意识的标志。
因而部分法学家认为此时胎儿已经具备了“人”的本质特征，进而享有权利能力。
第二，另一部分法学家认为，人的胚胎作为形成中的人。
需要保护是毫无疑问的。
但是法律规则需要尽可能清楚地确定权利主体存在的时刻。
人的“人格”即意识。
自我意识、意志和理智的开端只有在其出生的时刻才能予以确定。
正如法律不对“未婚妻”的权利进行定位是因为这个概念的含义模糊不清难以操作一样，确定胎儿从什么时候开始具有自我意识、意志和理智的人格也是存在“时间性难题”，模糊不清难以确定。
无疑。
第二种观点是可取的。
因为法律规范必须具有可操作性，即使认可胎儿有意志能力，进而赋予其权利主体的地位，也必会因其模糊含混、无法操作而沦为“空头支票”。
（二）胎儿能做出获得利益的行为吗?
作为权利构成要素的行为。
并不是一般意义上的“刺激一反应”，而是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。
①现代医学认为，胎儿具有感觉、视觉、味觉、反应、学习和记忆等能力。
但是。
胎儿的反应纯粹是一种自我指向的行为。
根本不具有社会意义。
因而也不具有法律的意义。
特别是法律行为是能够为人们的意志所控制的行为。
反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的行为方式的选择。
作为子宫中的胎儿是不具备这一能力的。
（三）胎儿有受到法律承认与保护的利益吗?
胎儿作为发展中的人。
自然有一定的利益存在。
并且得到了法律的承认与保护。
对此。
大多数学者殆无异议。
但是，如果我们继续追问：
胎儿得到法律保护的利益是权利吗?
权利必须是受到法律承认和保护的利益。
但是这只是权利构成的必要条件。
而不是充分条件。
这并不意味着，法律所保护的利益就一定可以成为权利。
换句话说，即当法律为保护特定的利益而设置行为规范时，不一定总是产生一项权利。
奥地利维也纳大法律与医学杂志2019年第13卷（第3期）学著名民法学者科齐奥尔教授（HelmutKozio1）曾举例说。
关于道路交通的规定是为了保护交通参与人的利益。
关于人行道清洁的规定是为了保护行人的利益，而禁止夜间喧闹是为了保护全体居民的利益。
但这些“保护一定利益的法规”，并未赋予被保护人强迫他人遵守这些法规的任何权利，这些法规要由公共机关来执行。
并不依赖于被保护人的意志。
如果一个房屋所有权人不清扫人行道上的积雪，并非任意一个行人都可以要求房主清扫；
他只能向主管机关报告，而不能强迫房主去清雪。
②同时，我们还应注意到，虽然我们说“法律所保护的利益不一定就可以成为权利”，但不体现一定的利益的法律地位一定不会受到法律保护。
因而也不能成为权利。
我们必须注意到。
对胎儿的损害实质上最终还是对出生后的人的损害。
换句话说，胎儿所受之损害实质上是人在胎儿时期所遭受的损害。
我们保护胎儿的利益目的是为了使出生后的人更好的生存下去。
表面上是对胎儿利益的保护，实质上保护的是未来民事主体的利益。
综上所述，一概赋予胎儿以权利主体的地位，不仅在理论上存在难以解释的困境，在实践上也难以操作。
三、胎儿法律地位的观点检视在我国法学界，特别是民法学界。
对胎儿地位问题进行的争论，主要体现为一概承认胎儿为权利主体和对此持保留态度两种观点。
我们可以分别称之为“激进派”和“保留派”。
保留派主张，在不承认胎儿的权利主体地位的前提下，为符合社会发展的潮流和人文观念的进步。
可以例外地对胎儿利益进行必要的保护。
在胎儿利益的保护模式选择上。
又有概括保护主义和个别保护主义的区分。
概括保护主义由《瑞士民法典》首创，包括《匈牙利民法典》、我国台湾地区民法典等。
如《瑞士民法典》第31条规定：
“权利能力自出生开始。
死亡终止。
胎儿只需出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件”。
我国台湾地区民法典第7条规定：
“胎儿以将来非死产者为限。
关于其个人利益的保护。
视为即已出生。
”个别保护主义由德国、法国、Et本和意大利等国的民法典所主张，我国民法原则上也属于这一类型。
只不过各国所规定的例外情况宽窄不一。
如《德国民法典》①张文显：
法理学[M]，北京：
高等教育出版社、北京大学出版社，1999年，第101页。
②HelmutKoziol，GrundrissdesbtirgerlichenRechts，BandI，Auf1．11，Wien，2000，s．42-43、法律与医学杂志2019年第13卷（第3期）第884条第2款规定的“损害赔偿请求权”、第1923条第2款规定的“继承权”；
《法国民法典》第906条规定的“受遗赠的能力”等。
相较之下，我国现行民法制度中只有《继承法》第28条的“保留胎儿的继承份额”规定．失之过窄。
所以我国学者大多主张，“立法界应重视胎儿的权益，⋯⋯以强化对胎儿的保护，顺乎人情及民法进步之潮流!
”①在我国．主张个别保护主义的主要是王利明、杨立新等撰写的《（中国民法典·
人格权法编）（草案）建议稿》第59条“胎儿人身利益的保护”。
该条规定，“胎儿的身体健康受到损害的．在其出生后，享有损害赔偿请求权”。
不过．在民法学界，学者大多主张采取概括（总括）保护主义的模式。
如梁慧星、孙宪忠、尹田等起草的《中国民法典·
总则编条文建议稿》第14条“胎儿利益保护”．规定“凡涉及胎儿利益保护的．视胎儿具有民事权利能力；
涉及胎儿利益保护的事项．准用本法有关监护的规定；
胎儿出生时为死体的．其民事权利能力视为自始不存在”。
但是．从立法技术的角度来说．单纯的概括与列举均有缺陷：
概括保护主义过于原则．应用时难度颇大；
个别保护主义则挂一漏万，容易陷入“大数法则”的泥沼。
特别是在我国民事主体制度尚不健全的情况下．法律规定的对于胎儿利益保护的形态过少．不能真正体现对未来可能的民事主体的保护。
因此．我们在立法上不妨采取概括加列举的立法模式．抽象出法律应保护的胎儿利益的一般特征．并概括成一般构成要件．以弥补列举立法模式的不足．同时赋予法官相应的自由裁量权．以有效地保护胎儿的利益激进派主张．胎儿具备自然人的一切属性．应作为权利主体。
他们指出，可以将《瑞士民法典》第31条理解为：
自然人具有权利能力．且该自然人在出生前——胎儿期间也具有权利能力．即自然人的权利能力始于受孕之时。
②查《瑞士民法典》，其表述方式为“胎儿只需出生时尚生存．出生前即具有权利能力的条件”，显然，胎儿之权利能力是以“出生时尚生存”为前提的。
而此种解释直接称“胎儿期间也具有权利能力”，实属断章取义。
但是．激进派的观点也并非空穴来风，德国法学家恩斯特·
沃尔夫（ErnstWof）就是力倡“人的权利能力始于受胎”的代表。
他认为，《德国民法典》第1条“人的权利能力始于出生的完成”的规定·
173·
是不能适用的，因为第一，它违反自然法，第二，通过法律允许的例外．这条规则将会走向其反面。
这个所谓胎儿的权利能力并不取决于其以后能否活着出生，因为人的胎体就意味着人即将形成，这个形成中的人体就如同哺乳婴儿一样成为一个发展中的人，因为哺乳婴儿也并非是一个完全的人。
《德国民法典》第1条的规则不反映从受胎到从母体出世这一真实的过程。
虽说人的出生在人的形成和发展中有着重大的意义．但这不足以说明．只有活着出世的人才具有权利能力。
对此．卡尔·
拉伦茨（KarlLarenz）评价说，“这样的解释是不能令人接受的”。
③当事人的胚胎作为形成中的人．本身需要法律的保护，而且也需要保护他将来的权利．但是人们不需要在其出生之前，不管他能否活着出世．就将其看作为有权利能力。
法律规则需要尽可能清楚地确定权利主体存在的时刻。
人的器官也许是从受胎之后开始发育，然而人的“人格”的发展开端，即意识，自我意识、意志和理智的开端只在其出生的时刻才能予以确定。
如果把受胎的时刻作为权利能力的开始．显然就难以精确地确定和证明这个时刻。
这种说法的可行之处仅在于．人们也许可以把权利能力的开始确定为一个更早些的时刻。
但是，只要立法者在立法中有自由裁量权，《德国民法典》第1条就将继续存在下去。
由此可见．一概断言胎儿具有权利能力、是权利主体的观点是站不住脚的。
确定胎儿的法律地位，保护胎儿的利益．必须以“活着出生规则”（“bornaliverule”）为前提。
四、为什么要以“活着出生规则”为前提?
自罗马法开始．法学家就已提出了对胎儿利益进行保护的主张。
按照罗马法的观念．胎儿从现实角度上讲不是人，因而．由于它仍然是一个潜在的人．人们为它保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利．而且为对其有利．权利能力自受孕之时而不是从出生之时起计算。
④可见．人之权利是出生后才取得的，所谓“权利能力自受孕之时而不是从出生之时起计算”．只是为了保护胎儿的利益．对活着出生的“人”的权利能力向前进行了必要的延伸。
大陆法系各国民法继承了罗马法的思想．不论是概括保护主义还是个别保护主义．在法律理念上是一贯的。
因为即便承认胎儿的权利能力．实际上也只是①梁慧星：
民法总论In]，北京：
法律出版社，1996年版，第90页。
②兰仁迅：
胎儿在民法中的地位[J]，华侨大学学报（哲社版）2019年第3期，第46页。
③[德]卡尔·
拉伦茨：
德国民法通论（上册）[M]，王晓哗等译，北京：
法律出版社，2019年，第124页。
④[意]彼德罗·
彭梵得：
罗马法教科书[M]，黄风译，北京：
中国政法大学出版社，1992年，第30页。
-174·
承认胎儿于出生前享有权利能力，倘将来死产时，则丧失了权利能力。
①也就是说，如果出生时是死产，即便赋予胎儿权利能力，也是没有任何意义的。
可见，所谓胎儿利益的保护，实际上是对活体出生后的自然人利益的保护。
英美法系亦是如此。
传统普通法学说认为，胎儿继承遗产的“权利”要以其出生为条件。
如果胎儿夭折于子宫之中，则其他继承人将恢复继承。
长期以来，胎儿的这一附条件的“权利”在英美等国法律中一直得到认可。
②为什么要以“活着出生规则”为胎儿利益保护的前提呢?
美国学者卡尔·
威尔曼（CarlWellman）总结了4项理由：
第一，以“活着出生规则”为前提，尊重了已故父亲供养其所有孩子的意愿，符合其履行抚养义务的需要。
但是，一项继承的无条件权利却无法更为充分地达到这个目的，因为如果胎儿从未出生，那么父亲对于孩子的抚养义务便不会发生。
因此，摈弃“活着出生规则”不会对胎儿继承的法律权利的目的有任何推动作用。
实际上，在某些情况下，这样做甚至会阻碍这一目的的实现。
第二，假定这一权利的主要目的在于保障因其胎儿受到不法侵害而补偿给父母医疗保健，或者在胎儿出生后补偿其所付出的医疗费用并要求独立于其母体所受到的医疗保健。
这一目的恰恰与“活着出生规则”相符合。
如果这个规则被摈弃，这个权利仍然能服务于因胎儿非法致死（wrongfuldeath）而补偿其父母的目的；
但是，这是没有必要的，因为父母已经因非法致死拥有一项独立的诉权。
确实，如果“活着出生规则”被排除，在某些案件中，父母可能会以胎儿的名义和他们自己的名义获得双重救济。
这一双重救济是父母不应得到的，这会强加给被告过度的负担。
第三，摒弃“活着出生规则”会使得父母或其他监护人在胎儿出生前，甚至在胎儿出生前已消亡的情况下进行法律诉讼。
任何这样的诉讼都要求法院判定，原告所提出的证据是否能够证明被告的行为是对胎儿所受损害的直接原因．对于这一损害进行多大额度法律与医学杂志2019年第13卷（第3期）的赔偿才为适当。
所有这些在胎儿出生前都是极为投机的．但是在胎儿出生以后却会变得更加易于处理。
第四，胎儿不能被赋予任何不受非法侵害的无条件的、独立的权利，因为他还不是一个独立的人（anin．dependentperson）。
在他出生之前，从生物学上讲他被束缚于并依赖于其母体。
因此，胎儿不能成为医疗事故诉讼中孕妇和医生之间的第三方，除非他因出生而成为一个独立的个体。
④在“活着出生规则”的约束下，因其并不泛泛地承认胎儿具有民事权利能力，从而避免了胎儿成为义务主体的可能，也避免了一系列立法政策（如计划生育的基本国策）上的潜在冲突。
在涉及胎儿利益时，“视为”已经出生，则表明这只是一种法律的拟制，从而维护了传统的民事权利能力始于出生、终于死亡的原则，保持了法律体系内部的融贯性。
五、结语法律上的权利是处于法律关系之中的主体的权利。
权利主体必须有自己独立的意志，追求意志实现的行为，并以此行为获得受到法律承认与保护的利益。
在此意义上，胎儿并非权利主体，只是母体的一部分。
但是，鉴于胎儿地位的特殊性——发展中的人，加强对胎儿利益的保护无疑是大势所趋。
特别是伴随着使得对于产前侵害或缺陷进行预测、诊断、预防和治疗能力日益增强的医学领域的技术发展．这一需求会变得越来越迫切。
但是，一概赋予胎儿以权利主体地位的观点，也带来了司法实务和法学理论的一系列难题。
在这种情况下，坚持以“活着出生规则”为前提，采取概括保护与个别保护相结合的立法策略，应该作为民法处理胎儿利益保护问题的明智选择。
当然，如何从理论上概括规定胎儿的法律地位，如何在司法实务中加强对胎儿利益的个别保护，这仍然需要所有法律人认真地面对!
（收稿：
2019—05—20）
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