民事诉讼程序的非正常运作兼论民事诉讼法修改的实践理性吴英姿南京大学法学院副教授Word格式文档下载.docx
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[2]时至今日,关于修改《民事诉讼法》的研究成果连篇累牍,成为近几年民事诉讼法学和司法制度研究的热点。
从修法时机到修法的程度,从修法的整体思路到法典的篇章布局,从基本原则到具体制度构建,都有学者进行了探讨。
随着专家建议稿的不断丰满,[3]眼看新的民事诉讼法呼之欲出了。
然而,即便新民事诉讼法出台,它在多大层面上能够实现上述修法目标还是要划一个大大的问号的。
对这个问题的担心并非空穴来风。
多数学者把司法实践中不严格遵守民事诉讼法和司法解释的膨胀归咎于立法的粗简,因此主张从增加民事诉讼法条文、立法细化的角度修改民事诉讼法。
[4]这种修法进路的效果如何有待商榷。
事实证明,司法解释对民事诉讼法的细化并未带来实际运作的确定性与程序规则的统一,各种花样翻新的程序操作方式还在源源不断地以改革名义涌现。
这使我们有理由怀疑,修改后的民事诉讼法在多大程度上为法官严格遵守,能否摆脱再次被司法解释架空的命运,能否走出“立法——司法解释——修法——司法解释”的怪圈。
其实,这个问题不限于民事诉讼范围而带有普遍性。
比如有学者曾以刑法司法解释为例论证过法律的明确性和可操作性与司法之间似乎没有什么联系；
[5]有学者在剖析了司法解释的造法冲动后,对修法可能带来法律适用的统一与确定并不乐观,[6]等等。
因此,探讨民事诉讼法生成机理,研究如何把民事诉讼法构建成为一部真正有生命力的法律,其结论也许在一般意义上具有指导性。
本文拟从实证分析入手,通过对当下民事诉讼程序实践的过程分析,探知当前影响程序运作的各种力量及其互动关系,讨论我国民事诉讼法的主要生成机制,以法的实践理性为分析工具,探索民事诉讼制度修改的进路。
而发现和分析影响程序运作诸变量的最好视角是观察程序的非正常运作,即与法律规定不符或不完全符合的程序运作,包括对法定制度的变通（正式制度的非正式运作）、法定制度以外经常发挥作用的做法（非正式制度）、法律没有规定,属于法官自创发明的做法（制度创造）等。
二、程序的非正常运作
（一）正式制度的非正式运作
所谓正式制度属于组织结构中的正式结构（formalstructure）的范畴,是指导组织成员活动的一套明确陈述的规定、纪律和程序,包括规章、法规、内部细则、命令和达成目标的时间表等等。
[7]对诉讼活动而言,正式制度不言而喻就是诉讼法规定的程序制度。
鉴于司法解释在事实上成为法院审判时的又一个法律渊源,为论述方便,这里的法定制度也包括各种以司法解释形式出现的,具有普遍适用性的程序制度。
民事诉讼法对审判与执行程序的各个阶段——从立案受理、审前准备、开庭审理、合议庭评议到宣判、送达生效到裁判文书的执行,都有规定。
加上最高人民法院为解决实践中的操作性问题、总结审判经验而制定的大量司法解释,民事诉讼程序的正式制度愈发细化。
比如有关立案工作的司法解释规定就有二十五条,该规定还授权各地方高级法院制定实施细则。
[8]但是,如果观察法官实际上是如何来实践这些程序的,我们会发现一些在“纸面上”的法律所看不到的东西。
那就是,法官在审判具体案件过程中,并非总是严格按照法律的规定进行操作,常常有“不规范”的做法,对正式制度加以变通,我把这些做法称为“正式制度的非正式运作”。
1.立案的非正式运作。
主要表现为:
附加起诉条件或者通过自行解释主管范围（人民法院受理民事案件范围）拒绝受理某些案件。
被拒之门外的通常是那些无法用法律“格式化”的纠纷,或者法院自感无力解决或者不愿解决的纠纷。
[9]
[个案]贾某诉刘某返还书证原件纠纷案
贾某到G市法院起诉,请求判令刘某“返还书证原件”。
原来在贾、刘为原、被告的另一起债权纠纷案件中,贾某提出能够证明其债权存在的关键的一份书证原件被刘某抢走,而因其不能提供原件法院可能不采信他的证据,于是贾某提起这个诉讼,要求刘某“返还书证原件”。
立案庭庭长说此前从未遇到过这种诉讼请求。
让他感到为难的是:
（1）最高法院确定的“案由”里没有这种案件的案由,如果给他立案,案由该怎么确定？
（2）没有相关法律规定可以作为判决依据,立案后怎么审？
（3）由于标的物比较特殊,法律没有规定相应的执行方法,审判后怎么执行？
他说:
“案由立错了算错案,而且案立得不好,审判员、执行员都会抱怨的。
”最后,法院以“不属于法院主管的民事案件范围”为由告知贾某不予受理。
对于类似案件,为了避免因当事人上诉带来的后续问题,法院通常不制定书面的裁定,只是口头告知起诉人。
2.撤诉的非正式运作。
法官利用撤诉制度“抹掉”那些不好处理的案件。
比如当事人证据不够,案件事实可能查不清的；
当事人主张的事项法律没有明文规定的；
裁判结果可能触发群体性诉讼的；
当事人矛盾可能激化的；
等等。
法官通过分别“做工作”,利用当事人趋利避害的心理,以“很可能败诉”的暗示给双方当事人施加压力,劝说被告“自愿”满足原告的部分要求,让原告以撤诉作为回报,促使当事人选择和解。
这样,撤诉制度被开发出法律规定以外的功能:
避免就某类纠纷作出法律上的判断,化解错案风险,预防矛盾在法院范围内激化等等。
3.开庭的非正式运作。
这就是王亚新称之为“非正式开庭”的现象:
[10]审判人员采取某种简单的方式,在法庭或法庭以外的地方,召集双方当事人调查事实、进行调解等处理案件的方式。
这种开庭通知当事人到庭的文书不是开庭传票,而是“询问”通知书,或者采取打电话等简便的办法；
有的时候传唤当事人本人,有的时候只是让双方律师到场；
场所可以在法庭也可以是法官办公室,甚或法院外的某个地方；
合议庭审理的案件由承办法官一人出面；
法官不着正式服装、不用法槌、不明确宣布开庭、闭庭等；
但开庭的步骤几乎与正式开庭没有区别:
从当事人陈述、举证质证、法庭辩论到当事人最后陈述等环节一个都不少；
这些开庭一般都有书记员做记录,但笔录名称不叫“开庭笔录”而是“询问笔录”、“调查笔录”、“质证笔录”、“谈话笔录”,“对帐笔录”、“调解笔录”,等等。
尽管笔录中体现的不是“开庭”,但是这些过程实际上具有开庭的效果,其记录的内容完全可能成为法官判决的依据。
4.证据规则的变通运作。
包括:
某些案件“不片面强调当事人举证”,承办人亲自调查取证,并不因当事人没有提供证据而适用举证责任分配规则判其败诉；
不严格执行举证时限,对逾期提交的证据酌情决定是否“证据失权”；
根据需要确定证据交换次数、时间,证据交换不一定导致举证期限届满；
当事人逾期变更、增加诉讼请求、提起反诉的,酌情决定是否许可；
对证人证言的不信任甚至敬而远之,以至于对这种证据不敏感,证人证言书面化,或者用“调查证人”代替对证人证言的质证等等。
[11]
5.期限的变通运作。
尽管审限是实施流程管理的关键性控制指标,各地法院对审限的强调有越来越严格的趋势,但是法院内部对某些特殊的案件的审限仍然可以开绿灯。
有些案件宜速战速决,如有的法院对“农民工讨薪案”开辟“快立（案）、快审（判）、快执（行）、快结（案）”的“绿色通道”,不要求严格执行有关立案、送达、答辩期、以及审理期限的有关规定,只要双方当事人愿意,法官就可以缩短某些期限,以达到“四快”目的。
相反,有的案件因双方当事人对立情绪太大,判决可能“激化矛盾”或者引发恶性后果时,需“冷”处理的案件,或者法官认为疑难复杂的案件,法院往往延长审限。
6.执行程序的非正式运作。
“执行难”是所有法院面临的问题。
每年的人民代表评议都是对执行问题提出批评,这对法院工作的社会评价带来直接影响。
为了督促执行员积极工作,也是为了在人大会上有一个好看的报告,法院把执行终结率（执结率）作为执行员工作评价的首要指标。
[12]执行员的尴尬在于:
执行不到,申请人埋怨；
采取强制措施执行成功,被执行人怨恨；
遇到被执行人有政府背景的“涉府案件”,还不能得罪政府。
执行员就像在高空走钢丝,平衡感不好就会踏空。
法院接待的来信、来访中,大多数是关于执行案件的。
调查发现,几乎所有的执行员都被投诉过。
有的信件由党委、政府部门或者有关领导转来。
执行员采取各种策略“安全”结案——既能结案又不引发当事人对法院和执行员的不满——成为执行员日常工作的目标。
执行程序中的非正式运作表现很多,几乎贯穿执行程序各个环节,限于篇幅,以下仅举三个较为突出的例子:
（1）“以拘代执”。
所谓“以拘代执”,就是在执行中用拘留被执行人代替强制执行。
一些执行案件的被执行人确无履行能力,而申请人花了诉讼费、申请执行费、路费和付出大量的精力与时间,债权却不能实现,心理难免不平衡。
对这样一些实在无法执行的案件,法官在做好被执行人思想工作的前提下对其实施拘留,一方面是让申请人获得平衡感,另一方面也是向申请人表明:
我们已经尽力了,执行不到不是我们的责任,从而化解申请人的不满。
（2）变相调解。
法院在执行程序中不能调解,因为调解意味着让权利人放弃一些权利,其结果就是改变判决内容,损害判决的权威。
对于被执行人确有困难,无力履行的案件,应当裁定中止执行。
但是,中止执行案件多了不仅影响承办人的“执结率”,而且容易引发申请人的不满及社会的批评。
此外,执行中止意味着执行的“暂时停止”,将来任何时候,只要被执行人有了履行能力,法院就有责任继续执行。
通常的做法是,谁承办的中止案件谁负责继续执行。
因为原来的案件已经结案,继续执行对于执行员来说无疑是增加工作量而不增加结案数,所以不到万不得已执行员是不愿中止执行的。
对于无法执行的案件,执行员称之为“死案”。
有的执行员会动脑筋把“死案”变成“活案”,最常用的办法是劝说申请人放弃部分甚至全部权利。
在接近年终的时候,如果申请人经“调解”同意被执行人延期履行义务,导致案件中止执行或暂缓执行的,却可能影响执行员的结案率。
[13]这时,执行员会说服申请人撤回申请,从而“抹掉”这个案件。
[14]
（3）暂缓执行的非正式运作。
民事诉讼法规定,在被执行人提供担保,申请人同意延期履行的情况下,可以决定暂缓执行。
暂缓执行制度的本意是给被执行人一个恢复履行能力的机会和时间,但在实践中,执行员同意甚至“怂恿”被执行人提供担保人的目的在于将来可以转而执行有履行能力的担保人,提高执行的成功率。
（4）“先斩后奏”。
民事诉讼法规定,执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。
这意味着在送达执行通知书后采取执行措施之前有一段时间差,其初衷是给再被执行人一个自动履行的机会。
但对某些被执行人来说,执行通知书无异于“逃跑通知书”,如果不及时采取措施,可能错过最佳执行时机。
因此,有的时候执行员会在指定期限届满前就采取措施,有的就在送达执行通知书的同时采取措施。
但这些在案卷上不能显露,执行员的策略是在送达执行通知书时空下送达日期不填,事后补上。
类似的还有拘留,特别是临时决定拘留的,合议庭的合议及决定书的制作与签发往往是事后的补上的。
此外,正式制度的非正式运作还有许多其他的表现形式。
比如审判委员会讨论被法官当作分担风险的工具,选定代表人诉讼的“分别立案,合并开庭,分案调解”,普通程序被当作应付审限不足或者规避举证时限的手段,等等。
这些变通操作在笔录和卷宗里并不会显示出来。
法官甚至练就一套熟练的“案卷制作术”,包括制作笔录时“不该记的不记”,装订卷宗时“补齐材料”等等,避免不规范的操作行为在卷宗里留下痕迹。
（二）非正式制度的运用
非正式制度属于在组织结构中的非正式结构（informalstructure）。
[15]在这里,非正式制度是指不属于法律或司法解释规定的程序制度,但在审判实践中经常对案件处理起作用的方法或者机制。
协调,是最典型的非正式制度。
协调在某些方面与调解很相似,法官扮演的都是信息沟通和斡旋者的角色,在技巧上也差不多。
与调解不同的是,协调的手段和过程不受正式制度的约束,是一种程序外的案件处理方式。
法院采取分别与各方当事人单独磋商的方式,形成案件处理方案,不做任何记录。
而政府的支持与配合往往成为协调成功的关键因素。
协调的结果往往是以原告撤回起诉,对方给予补偿而告终。
法院无需对争议问题适用法律作出判断,而冲突至少在当前得以平息。
【个案】罗某等十二名学生诉G市技工学校教育培训合同纠纷案
2002年2月,罗某等12名学生推选诉讼代表人起诉G市建工专科学校市教育局联合设立的G市技工学校,请求判令被告退还两年的学费,并分别赔偿损失1万元。
理由是被告没有履行招生时许诺的义务,包括开设国家规定的课程,保证师资,提供毕业实习,毕业后负责安排工作单位等等。
被告辩称履行了相关义务,不存在违约问题,拒绝承担赔偿责任。
原告提供了招生简章、所在专业两年来的课程表,学费收费凭证、证人证言（证明学校提供的实习条件恶劣,根本无法保证学生的实习,大多数学生不得不中途返回）等等。
被告没有提供证据。
案件受理后,法院院长很快接到市教育局局长的电话。
局长表示:
此案的影响面较大。
如果判学校败诉,其他在校生可能群起效仿,影响到学校的教学秩序。
请法院“从维护社会稳定考虑,妥善处理”。
院长嘱咐庭长慎重处理。
法院以每个原告主张的标的额不同为由,将此案拆分为12个独立的案件。
在召集所有当事人开了一次庭后,此案被提交审委会讨论。
合议庭提出了三种处理方案:
一是支持原告的诉讼请求；
二是以证据不足驳回原告诉讼请求；
三是以该纠纷不属于法院的主管为由,裁定驳回原告的起诉。
审委会采纳了第三种意见。
裁定书尚未制作,恰逢党的十六大召开。
为避免当事人的矛盾在此期间激化,院长指示承办人暂缓向当事人发出裁定。
11月12日,就在十六大召开期间,这12名学生的家长一起到市政府上访。
市委书记责成法院立即处理。
分管副院长亲自督办此案,带领庭长、承办人与被告“谈判”。
后来此案以原告撤诉、学校用“困难补助”名义退还原告部分学费告终。
需要协调的案件一般是院长“督办”或者其他机构“交办”的案件,常见的有群体诉讼案件、有“涉府”因素的执行案件、行政诉讼案件、适用破产还债程序的案件等等。
其中群体诉讼常见的如:
企业改制引发的劳资争议案件、农村土地征用补偿纠纷案件、城镇房屋拆迁补偿纠纷案件、环境污染侵权纠纷案件、教育培训合同纠纷案件、种子质量问题纠纷案件等等。
这些案件共同的特征是当事人双方力量对比悬殊,力量弱小一方在正式制度中明显无力与对方抗衡。
但是,弱者在走投无路的情况下会运用“最后的武器”:
信访、上访,甚至自杀。
在群体诉讼的情形,集体上访、静坐,还易引发集群性情绪激动。
通常这样的案件如果按照正式制度处理或者是受到权力的干预而处理不下去,或者是处理结果诱发新的社会问题,或者导致矛盾激化,出现自杀事件、当事人集体围攻法院、政府等等,最后矛盾势必集中到法院头上来。
这些是促使法院采取制度以外的手段处理案件的主要原因。
（三）制度创造
尽管民事诉讼法规定了基本的民事诉讼程序,司法解释又补充作了大量程序规定及其操作办法,但是法官在审判实践中还是感觉程序“没有规定”、“可操作性不强”、“不实用”。
为解决实际问题,法官在法律规定之外自行创造新程序。
一位法官说,90年代初他刚开始独立办案的时候,为了多办案、快办案,自己动脑筋想出了一些提高效率的办法:
我自制一个本子,把受理的案件登记在上面。
因为当时是立案、审理、执行一条龙,我自己审查起诉,自己立案,在立案的同时就安排好开庭时间。
为了节约时间,我事先打印好当事人权利义务告知书,连同诉状副本、传票一起送达当事人。
我把同类案件安排到一天开庭,有时一天安排开八个庭。
可以要求当事人在第一时间到庭,召集他们一并交代权利义务、解释回避等程序知识；
后开庭的人可以旁听前面的庭审。
这样当事人很快适应了,开庭时就很配合,效率比较高。
晚上可以安排执行⋯⋯
事实证明他的这些创造是很有成效的,他也因办案数量遥遥领先而被树为榜样,他的做法在法官中推广。
从他的做法中可以看到现在各法院通行的“排期开庭”制度的雏形。
在审判方式改革运动的大背景下,各种批评正式制度和鼓吹改革的话语为法官程序创造提供了舆论环境,法院内部也用奖励调研文章和学术论文发表、肯定改革成果、组织改革经验交流与推广等编织成的激励机制刺激法官改革创新,法官的程序创造因此获得空前合法性。
以下资料在某种意义上为我们展现了审判方式改革初期,一步到庭、大立案、简化程序、审判长选任等程序制度创造的图景:
[16]
安徽省高院“直接开庭”的经验:
民事诉讼法实施后,我省一些法院（主要是基层法院）在审理民事案件时已经开始试行直接开庭的做法。
⋯⋯具体做法是:
⋯⋯适用直接开庭的目的是为了采用简便、灵活的方式通过庭审直接查明案件事实。
因此在庭审程序上可以不受民事诉讼法第124条、126条的限制。
如:
灵壁县法院在直接开庭时,庭审按下列顺序进行:
（1）由当事人陈述并举出相应的证据；
（2）当事人之间当庭质证；
（3）审判人员当庭认证；
（4）在质证、认证后当庭调解；
（5）调解不成的,对于事实清楚、权利义务明确的当庭宣判。
广东省番禺市法院针对实践中存在的“先结后立”、“以结代立”、“不结不立”的现象,进行“立审分离”:
由于我院下设法庭较多,且法庭大多分布在边远乡镇,所以,为了方便当事人诉讼,就地解决纠纷,方便审判,我们采取了统一立案和分散立案相结合的方式。
除了法庭审理的案件外,其余案件均由专门的立案室立案。
并在立案室中配备了较强的审判干部,统一负责管理全院的立案工作。
⋯⋯立案室建立了统一的立案登记、审批制度。
所有案件起诉均由内勤人员登记,由庭长审批立案。
凡登记的诉状,要求做到事事有去向、件件有着落。
南京市玄武区法院针对需要开庭的案件先经审委会讨论,导致“开庭走过程”、“判审分离”的做法进行改革,强化合议庭职能,首创“审判员负责制”:
合议庭、独任审判的审判员负责制,即合议庭、审判员有权审理案件,亦有权作出处理决定。
对案件实体上的判决,程序上的裁定均有权作出决定,形成法律文书,有审判长或独任审判的审判员签发即可打印送达。
实践中,我们将审判员新、老、强、弱均衡搭配,组成相对固定的合议庭。
审判员分片收案,谁收审的案件谁担任合议庭的审判长。
合议庭成员均要阅卷,审核证据,共同审,共同判,共同对案件负责。
⋯⋯合议庭意见不一致,不能形成判决意见的,提交庭长、分管院长,庭长、分管院长只提出处理案件的建议,仍由合议庭拍板定案。
如出现错案,仍由合议庭负责；
如不接受庭长、分管院长建议的,提交审委会讨论决定。
出现错案由审委会共同负责。
此后的强化开庭审理、变“询问式”审判为“辩论式”审判、审判长选任、错案追究制、流程管理、速裁法庭、执行局、审判长选任、法官与法官助理制度、书记员集中管理等等各种改革措施就是这样在各个法院诞生和推广。
法官扮演了制度创新者的角色,诉讼过程成为新制度的“试验田”,各种新制度在这里成熟一个推广一个。
[17]目前这样的程序创造还在继续,比如小额诉讼程序、审前准备程序、再审启动程序、第三人异议之诉等等是当前各地法院探索创造的热点。
三、程序的流动性
而程序在操作层面的五花八门透露出程序本身的可变通性或者流动性。
至少在法官的观念中,“严格执行程序法”的意识经常可以让位于其他考虑。
这些考虑主要包括:
是否有利于具体案件处理、是否有助于提高审判效率、是否可能带来错案风险和政治风险、是否足以应付单位的考核等等。
法官行为并非严格遵循程序的结果,而是根据案件的局部情况,根据场景条件,结合自己的经验,依赖自身的“永无止境”的努力完成的。
法官对程序的变通操作在法院内部是公开的秘密,甚至是通行做法。
尽管在主流话语层面无法获得支持,但是只要没有造成明显的违法和当事人的不满,法院内部管理层基本上睁一眼闭一眼,采取默认的态度。
加上卷宗制作技术的运用,大大减少了程序流动的风险。
对程序流动的过程分析有助于我们透视影响程序运作诸力量,特别是需要通过非正式制度来解决案件的时候,极有可能是各种力量交汇博弈的过程。
这时,法律（正式制度）不一定是诉讼过程的权威依据,换句话说,诉讼案件处理程序不存在“限定的合法性声称系统”。
[18]法院、当事人、党委、人大、地方政府、其他行政机关、社会团体等等都有可能对案件处理施加影响。
他们的意见所代表的规则都有象征性的合法性地位。
当这些意见发生冲突时,就只能通过力量竞争解决问题。
因为不同个案各方力量对比存在差异,导致程序的运作出现流动性。
力量竞争形成规则与法律过程不同的是:
利益的衡量不是通过规则,而是通过力量竞争。
这使法律纠纷的性质朝向政治性转化:
为纠纷解决结果标示正当性的不是程序的合法与非法,而是多数同意的、（政治上）可以接受的处理方式。
在实践中,案件的处理不单纯追求用来法律判断,而是寻求妥协,防止引起大范围异议的“案结事了”结局。
[19]当妥协出现时,这一过程不是典型意义上的诉讼过程,而是一种政治过程；
纠纷的处理不纯粹是法律判决,而掺杂着政治协商；
它遵循的是利益政治逻辑。
不过,如果跟审判方式改革之前的诉讼过程比较,我们可以发现程序运作的一个微妙但又是戏剧性的变化:
行政权力不再是影响程序运作的唯一因素,或者说程序的运作机制不单纯是权力的自上而下的渗透过程,而交织着审判权和诉权的交往互动。
即便行政权力在程序运作中出现,程序主体的选择依然可能发挥作用——程序体现了一定程度的自主性。
一个重要的例子就是群体诉讼的实践。
群体诉讼因人数众多而容易引发集群行动,往往伴随集体无意识和强烈的情绪带入；
推选代表进行诉讼的方式虽然有降低当事人诉讼成本、增强一方当事人讨价还价的能力、避免矛盾判决等正功能,但其负功能也是明显的:
首先是给查明案件事实和确定权利义务带来障碍；
其次为集群行为中的“搭便车”现象和“浑水摸鱼”行为提供方便；
加上当事人对信访制度的利用甚至滥用,群体诉讼容易转变为政治问题,权力的介入在这类诉讼中几乎成为必然。
实践中,的确有部分案件的裁判成为政治博弈的产物,其中不乏以损害对方当事人合法利益
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