国际法院管辖权面临的挑战Word格式.docx

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其后的国际海洋法法庭管辖权体系的确立基本上按照国际法院管辖权体系进行安排，而基于国际法院的实践经验，国际刑事法院在管辖权的确立上引入了补充性管辖权，这一管辖权的确立很大程度上为处理国际司法机构管辖权与主权管辖关系开辟了一个新视角；

WTO的争端解决机构DSB则在一定条件下在管辖权体系中确立了强制管辖权。

二、国际法院管辖权的具体挑战

（一）国际法院管辖权面临挑战——程序性之不出庭

《国际法院规约》第53条规定：

1、当事国一方不到法院或不辩护其主张时，他方得请求法院对自己主张为有利之裁判。

2、法院于前项请求前，应查明不特依第36条及第37条法院对本案有管辖权，且请求人之主张在事实及法律上均有根据。

《规约》该条规定避免了争端国在争端解决过程中不出庭对法院诉讼及判决带来的不利影响，并且，根据该条第二款之规定，当事国的不出庭和法院管辖权的确立显然是两个问题，但现实是，当事国的不出庭事实上对国际法院管辖权的权威提出了挑战，同时对诉讼的公正性和合理性，以及判决的可执行性都产生了巨大的影响。

在国际法院的司法实践中，经常出现的情况是，当宣告判决时，原告国拥有着庞大的代理人和律师团，而被告国往往无律师、无代理人消极不出庭，被告席空无一人。

在渔业管辖权、核试验案，爱琴海大陆架案，美国在伊朗外交和领事人员案中，被告国在诉讼程序的任何阶段都未出庭。

而在英伊石油公司案中伊朗在国际法院采取了临时措施时不出庭；

科孚海峡案中阿尔巴尼亚则是在评估赔偿的数额阶段拒绝出庭；

诺特波姆案中危地马拉在国际法院的初步反对意见阶段不出庭应诉；

尼加拉瓜案的实质审理和赔偿阶段美国拒绝出庭应诉。

尽管上述国际行为并没有违反《国际法院规约》的相关规定，但事实上造成了对国际法院管辖权的挑战，严重削弱了法院的公信力与权威。

当事国选择不出庭主要是表达它们的某种不满，例如对法院法官组成的不满或对法院可能适用法律不满，但绝大多数情况下是因为对法院确立管辖权的不满。

尽管应对当事国的不出庭有《国际法院规约》的规定为依据，但国际法院司法实践中，它已然事实上成为了挑战法院管辖权确立的方式之一，至少是国家表达其对法院管辖权不满的途径之一，而这种表达当然地减损了法院管辖权的权威与公信。

（二）国际法院管辖权面临挑战——程序性之临时措施

《国际法院规约》第41条规定：

“法院如认为情形有必要时，有权指示当事国应行遵守以保全彼此权利之临时办法。

”这是国际法院临时措施的合法性来源，但这一规定同时也挑起了国际法院管辖权与临时措施之间的争论。

国际法院对于具体争端实质问题的管辖权确定是一个综合复杂的过程，往往需要经历一个较为长期的过程，而这与临时措施的紧迫性显然产生了本质的冲突，如若国际法院对实质问题的管辖权还未作出最终决断之时，临时措施的合法性来源在哪？

根据《规约》的规定，临时措施的办法势必会对争端当事国产生拘束力，从另一意义上理解，这是对当事国争端管辖权的一种延伸，但如果当事国对法院的管辖提出初步反对意义之时，这种临时措施显然未获得国家之一致同意，在这种情况下，临时措施与管辖权之间的关系问题成为争论的焦点。

莫诺佐夫法官在爱琴海大陆架案发表的个别意见中认为，如果法院的实质性管辖面临着反对意见，法院就不能依据《规约》第41条行使其指示临时措施的权力，因为法院只能对它明确享有管辖权的争端行使这一权力；

而在巴基斯坦战俘审判案中法官的赞同意见则表达了另一种观点，指示临时措施是基于法院规约第41条，而所有规约当事国在签署法院规约时，已表达了对该条款的同意，所以法院临时措施的指示完全受《规约》第41条的约束，该条款为当事国提供了一个“独立的同意法院管辖的基础”。

以上的两种观点，都试图对临时措施与管辖权之间的关系给出一个明确的答案。

但从国际法院的司法实践来看，法院并未显现出在两者关系上非此即彼的倾向，在英伊石油公司案，渔业管辖权案、国际工商业投资公司案中法院似乎在实质性管辖权和临时措施指示权力两者关系寻求着某种策略性上的考虑。

正如劳特派特所言：

“一方面，法院依规约第41条采取临时措施，绝不预示着法院已判定它对案件的实质具有管辖权，而法院在这一阶段也不需要确定它对案件实质具有管辖权，甚至不需要确定它有可能具有管辖权。

……在法院还没有初步确定它对案件实质享有合理的，可能的管辖权时，就指示临时措施，规约当事国一旦接受这些的话，他们会面临困惑，麻烦和损失，其结果会挫伤规约当事国已承担的，或继续承担司法解决国际争端的信念。

”这种阐述显示这样一种理念，即法院在争端紧迫性，临时措施极其必要之情况下应毫不犹豫地作出此种指示，但同时，在作出临时措施时又应当是极其谨慎地，对存在明显证据表明法院对一争端实质问题不具有管辖权时，则不能行使此种权力。

在当事国对管辖权的争夺如此激烈的情况下，国际法院要准确把握这种“毫不犹豫”和“谨慎”是相当困难的。

“毫不犹豫”体现的是国际法院作为联合国主要司法机构的责任，同时也是作为国际司法体系权威与公信的责任；

“谨慎”体现的是国际法院对国家同意原则的尊重，同时也是对国际社会平行体系的严格遵守。

对这两者尺度的拿捏势必分散国际法院在管辖权确立阶段的精力，一旦临时措施采取不当，很可能会导致在管辖权确立阶段，甚至是以后的诉讼阶段争端当事国矛盾更加激化。

（三）国际法院管辖权面临挑战——程序性之初步反对主张

《国际法院规则》第四节第二小节具体规定了法院的初步反对程序，即对法院管辖权提出异议，挑战法院对争端实质问题或争端可受理性（admissibility）作裁定的权力。

一般情况下，在初步反对主张中将存在两个不同层次的问题，但并不必然同时存在这两个层次：

一是对争端管辖权的反对主张，二是对争端可受理性的反对主张，前者不必多言，就后者提及的可受理性一词的通用意义而言，是指某案应为法院收受，某案可为法院接纳，某人应准予出庭发言，某主张应在特定时间受考虑，或某物可于某时为法院收受，是对案件性质，人员身份，意见主张和物品文件等等的作用而说的，不是指法院有没有管辖权。

由于二者在性质上的差异，在具体程序中出现的时间可能有所差别，通常只有在假定有管辖权时才可能着手处理可受理性问题。

案件可能经过依次涉及对管辖权的初步反对，对可受理性的初步反对和案件的根本实质问题的三个不同程序阶段。

初步反对程序（preliminaryobjections）的核心是确立的管辖权，在诉讼中若一国不愿意通过法院解决争端，往往提出初步反对主张，从而阻止法院对争端的实质部分进行审理，最终予以撤案。

在法院实践中，截止到2008年4月15日，国际法院受理的138个案件中，在其中36个案件中，争端当事国提出了对管辖权的初步反对，在18个案件中作出对可受理性的初步反对（不包括临时措施的指示），占法院审理案件的39.13%。

这些案件中，即使初步反对申请被法院最终驳回，但案件也可能已被拖延1年以上，这极大地降低了法院的诉讼效率，使法官的大量精力都耗费在管辖权的确定上，从另一意义来看，这也事实上降低了法院管辖权的权威性。

2000年12月5日，国际法院对《国际法院规则》进行了修订，针对初步反对程序在司法实践中暴露出的问题，对该程序作了相应的调整。

《规则》第79条第一款规定当事国应尽快并在不迟于书状送达后的3个月内提交初步反对主张，这可以加快案件审理的速度，同时第二款和第三款强化了法院对管辖权确定的主动性，法院可以裁定管辖权和可受理性的任何问题应单独决定，法院也可要求请求国提出有关管辖权问题的主张，这有利于案件管辖权的早日明晰与确定。

第九款规定法院可以做出不同的有关初步反对的结论，可以宣布一项反对在案件的具体情形下不具有完全的初步性质，从而并入实质审理阶段，这无疑加强了法院在管辖权确定上的自主性和灵活性，使法院有可能在现有的管辖权基础上，具有较为充分的规则保障来实现其管辖权。

但针对初步反对程序的修正并未完全解决问题，在国际法院的司法实践中，经常出现的情况是，尽管法院对提出初步反对程序的时间作出了硬性规定，以期缩短案件的审理时间，但申请国却从初步反对的内容上寻找突破口，往往申请国在反对的申请中会列中多个反对理由，多个反对理由之间可能是并列的，也有可能是互补的，有可能是相关的，也有可能是完全不相关的，不论出于何种目的，事实上，由于法院需要去排除每一个反对理由成立的依据，从而确认自身的管辖权，所以法院并未能够缩短在初步反对程序上耗费的时间。

如在喀麦隆和尼日利亚间陆地和海洋疆界案中，针对喀麦隆的诉讼请求，尼日利亚提交了针对国际法院管辖权和案件可受理性的初步反对主张，该反对主张中共包括了八项不同的反对理由。

同时，“用尽当地求济”原则越来越多地出现的当事国的反对理由中，该原则在国际投资担保领域争端解决中被广泛地应用，当未用尽当地救济手段时，相应的争端解决机构将不予受理当事人所提交的争端，在国际法院的司法实践中，这一原则的适用也越来越受到关注和重视。

（四）国际法院管辖权面临挑战——实体性之机制冲突（法院与安理会之间关系）

国际法院是联合国的主要司法机构，对国际社会有着极其重要的意义，而在联合国体系中，还存在着另一个在国际争端解决中发挥重要作用的机构――安全理事会。

按照《联合国宪章》的规定，国际法院和安全理事会并没有权力层级上的区分，两者应该是处于一种平行的机制，即国际法院和安全理事会在满足一定条件时对国际争端都有管辖权，而当同一争端同时在国际法院和安理会同时管辖下时，由于宪章对此并没有作明文规定，所以两者在管辖权关系的处理即成为了国际社会所关注的问题，这个问题如果处理不好，对国际法院管辖权的影响是显而易见的。

《联合国宪章》中有关国际法院和安理会关系的规定共有四条，其中对管辖权关系有重要意义的有两条规定：

第36条第三款规定，“安理会在建议和平解决某一争端时，同时理应注意凡具有法律性质之争端，在原则上，理应由当事国依国际法院规约之规定提交国际法院”；

另第94条第一款，“联合国每一会员国为任何案件之当事国者，遵守国际法院之判决”，该条意味着安理会对国际法院判决的一个保障作用，如果当事国不履行相应判决，安理会认为有必要时，可以做出建议或决定采取实质措施，执行法院判决。

以上条款，深刻地体现出联合国的创立者们希望国际法院和安理会共同合作解决国际争端的良好愿望，但良好的愿望对现实中国际法院和安理会可能出现的管辖权矛盾是苍白无力的。

在爱琴海大陆架案和美国在伊朗外交和领事人员案中，国际法院和安理会同时受理了同一争端，庆幸的是，国际法院和安理会都在自身的职权范围内行使着权力，而且最终争端解决的结果也是相似的。

但在适用防止及惩治灭绝各族罪公约案、尼加拉瓜案和洛克比空难案中，问题开始显现，两者对争端的处理意见不统

这就说明国际法院和安理会在管辖事项和范围上很难以“法律”和“政治”严格地区分开来。

所以，既然无法避免同一争端同时受到两个机构的管辖，那么就必须设计一种机制，使得两个机构之间形成相互制衡地关系，保证最后争端解决结果的一致性。

《宪章》明确了安理会对国际法院判决的执行保障功能，这个机制事实上可以成为安理会对国际法院的一种制约，一旦国际法院的判决出现的偏差，安理会可以用判决执行过程中的不作为来实现对国际法院的制约，但另一方面，国际法院对安理会决议的司法审查权《宪章》中并未明示，但我们从洛克比空难案可以看到国际法院在这个问题上的发展，基本上形成了对这种司法审查权的默认，但仅凭这一个案例，显然还没有在司法审查上发展出一套严格的程序及标准，所以，在将来很长一段时间内，国际法院对安理会的制约会存在一定的难度，这也可能导致国际法院在某些案件的管辖权确立过程中可能会更多地被安理会因素所左右。

（五）国际法院管辖权面临挑战——实体性之条约和公约管辖权条款

条约作为国际法的主要渊源，也是国际法院管辖权来源的重要组成部分，从1933年至2003年一共有295个条约定有相应的管辖权条款，将国际法院作为其争端解决可选择的途径，其中包括130个多边条约，165个双边条约，同时只要争端当事方同意，国际法院当然也不放弃对未有此类管辖权条款条约争端的管辖。

而从当今国际争端的现状来看，大量的争端都与条约的解释、实施履行相关，迄今为止国际法院审理或正在审理的136个案件中，由条约最终确定管辖的约有120个左右，从这一意义上说，条约管辖权条款已成为国际法院管辖权基础的最重要来源。

但在这种数量上的优势并不能掩盖在条约管辖权确定中法院的困惑。

在伊朗诉美国的石油平台案中，法院即面临着对美伊《友好、经济关系和领事权利条约》的管辖权条款的解释，尽管法院根据该条约第22条第2款最终确定自己拥有管辖权，但该判决也遭到了部分法官的强烈反对，小田兹法官认为，法院不应该解释某些条款以寻求管辖权。

该案是第一个原告只以管辖权条款为基础的案件，而这些管辖权条款都须经双方同意才能向法院提交请求受理，但美国没有这样的意愿，所以法院获得管辖权的基础并不存在。

在法院众多的判例中，我们可以发现，法院在确定管辖权阶段，都会涉及对条约本身管辖条款的解释，这就使得管辖权是否最终确定还得取决于条约的解释，这种状况似乎可能导致国际法院管辖权的当然成立，但问题在于，对于条约管辖权条款的解释或者说条约的解释规则，在法院内部并没有形成一个统一的认识，所以此种“当然性”并不能成立。

尽管对于条约的解释有规可循，《维也纳条约法公约》第31条详细规定了条约的解释原则问题，公约强调，在对条约进行解释的时候，应以文本为主进行善意解释，必要时可以参考与条约有关的材料，包括嗣后协定、惯例。

但正如史久镛法官指出的，如果在任何情况下不加区别地依赖这一解释规则（指文本解释规则），则其并不总是有利于确认缔约方的真实意图，各种方法应得到综合应用，这样可以防止对文件进行误读。

但正如在实践中看到的，法官对于如何将各种原则良好的结合还存有疑问，应该更注重文本本身的内容，还是应当更多地考虑当事国的本意，还是应更广泛地考察当事国其他行为或官方文件所表达的意图？

而当这些还未形成统一的认识之前，势必导致管辖权条款解释过程中产生冲突，法官们既想通过条约的管辖权条款来更广泛地确立法院的管辖，但又担心对条款的不当解释会导致肆意扩大管辖之嫌，如何把握两者之间平衡，如何尽早形成统一的规则，这是法院的法官们还在实践中继续摸索的。

可以预见的是，如果条约当事国对条约中的管辖权条款提出保留，那么国际法院基于条约或公约管辖权条款取得的管辖权将得而复失，从统计数据上看，可能有相当数量的条约将管辖权赋予了国际法院，但在争端出现时，我们发现，因为当事国的保留，国际法院的管辖权落空了。

笔者的疑问在于，条约中的管辖权条款是否属于禁止保留的项目？

条约管辖权条款对条约的重要性是不言而喻的，是现代条约法发展的重要内容之一，这也是为什么学者如此重视管辖权条款的独立性问题。

笔者认为，管辖权条款对条约的履行和条约权利义务的实现起着重要的保障作用，而国际法主体之间缔结条约之根本目的即在于通过条约形成相应的权利义务关系，维护国际法主体的利益，促进国际法主体的发展，从这一意义上说，管辖权条款显然影响着条约目的和宗旨的实现，那么，对它的保留是应该给予限制的。

但国际实践对此还未形成共识，所以，条约和公约管辖权条款的保留对国际法院管辖权确立的影响是现实的，在严格遵守国家同意原则的条件下，国际法院来源于条约和公约的管辖权在数量和质量上都将受到影响。

六、国际法院管辖权面临挑战——实体性之任择性强制管辖权声明的保留

任择性强制管辖权条款的基础在于以原告单方面适用为基础的一种真正强制管辖权制度与建立在独立缔结条约基础上的管辖权之间的一种折衷，旨在进一步加强国际法院管辖权的主动性与强制性。

但无论如何，此种管辖权仍然要建立在国家同意基础上，主权国家考虑到一旦接受法院的此种管辖，国家将面临法院就所声明之争端事项的强制管辖权。

为了避免国家处于此种“危险”境地，国家在提交任择性强制管辖声明时纷纷作出保留，以此来限制任择性强制管辖给国家带来的可能的不利益。

国家在同意接受国际法院任意强制管辖的声明中作出保留，这反映了国家对国际法院的态度，国家在表示同意接受法院管辖权的同时，作出一定限制或附以一定条件，正是国家主权让渡过程的具体反映。

早在常设国际法院时期，任意强制管辖权的保留问题就曾备受争论，然而鉴于各国在接受《法院规约》时已然作出大量保留的现实，国际联盟大会考虑到任意强制管辖制度的进一步发展，分别于1924年与1928年通过了允许保留的决议，而在国际法院成立之后，继续延续着其前身的这一做法，1985年尼加拉瓜军事、准军事行动案中，法院也明确表示：

各国在接受任意强制管辖条款时，始终保有无条件、无期限接受或附条件或保留接受的自由。

在国际法院实践中，国家对任择性强制管辖的保留大致分为以下几种情况：

其一，国内管辖事项的保留。

该种保留将决定争端是否属于国内管辖范围之内事项的权力留给了声明国，这是国家在接受管辖时的自由意志的体现，但这种自由的尺度或者说底线到底如何界定？

正如韦列谢京法官在渔业管辖权案判决的异议意见中所阐述的，一国作出保留和条件的自由不是绝对的，一般来说，保留和条件必须不能破坏任意强制管辖制度存在的价值。

而在司法实践中，某些国家的保留对法院任意强制管辖权基础形成了极大的挑战，集中体现在“主观保留（subjectivereservation）,又称“自动保留”（automaticreservation）。

声明国基于此种保留将把争端事项判定为国内管辖事项，从而阻却国际法院对具体争端的管辖权。

此种保留发端于1946年美国政府接受国际法院管辖权之声明中的保留条款，其中保留了“由美国决定的，在本质上属于美国国内管辖事项的争端”，因该条款由美国议员康纳利提出，又被称为康纳利修正案（ConnallyAmendment）。

以此为发端，后又约有11个国家在声明中曾采用了类似自动保留条款。

这一保留本身与《法院规约》第36条第6款显然是存有矛盾的，该款规定：

关于法院有无管辖权的争端，由法院裁决之。

这说明法院对管辖权的确定有自主性权利，但在“主观保留”的场合，声明国事实上通过将某一争端解释为国内管辖事项而根本上使国际法院丧失了确定其管辖权的可能性，实际上架空了法院对于管辖权争端的自我裁决权。

贝德贾维法官在渔业管辖案发表的异议意见中作了如下论述：

依据法国民法的一句格言“你不能同时合法地给予和拿走”，一国不能在将其认为正确的行为提交国际法院裁决以表示对国际正义的尊敬，同时又将其认为合法性存在疑问的行为避开国际正义的审查。

但国际法院的司法实践同样显示，主观保留并不能绝对地给声明国带来管辖权上的优势，在某些情况下，主观保留同样也能够成为对方当事国逃避法院管辖的工具，这种情况的出现主要是由于《国际法院规约》规定任择性强制管辖声明必须遵循对等原则。

基于对等原则，这一主观保留同样可以被对方援引来抗辩声明国，一旦声明国作为原告起诉，被告当事国当然也有权援引原告当事国的主观保留来反对国际法院的管辖权，从而达到避免争端被国际法院诉讼约束的目的。

在空中事件案中，保加利亚援引了原告国美国声明中的主观保留条款，提出了初步反对意见，不同意将争端提交国际法院进行诉讼解决；

同样在挪威公债案中，挪威也援引了原告国法国声明中的自动保留条款提出初步反对意见，反对法院对具体争端行使管辖权。

其二，时间范围的保留。

通过时间的界限来将某些争端事项排除在法院的管辖之外，而用时间排除的事项大致可以分为时间点排除和时间期限排除：

（1）限定于某一日期以后所发生的争端，排除国际法院对此时间点之前的所有争端的管辖权。

1956年荷兰的声明中即将限于1921年之前发生的争端排除在外，1957年瑞典的声明中也规定，“上述义务只适用于1947年以后发生的争端和情势”；

（2）限定于一定的时间阶段，将时间阶段人发生的争端排除在国际法院管辖之外，以色列任择管辖权声明保留中即规定，排除1948年5月15日至1949年7月20日独立战争期间所发生事件引起的争端。

其三，声明期限的保留。

声明是国家同意主权让渡的一种表达方式，那么此种同意即也有可能撤销，通过期限是撤销表示的一种方式，当接受国的声明期限界满时，即可能发生声明的终止问题。

终止的具体时间可能根据各国的具体规定不同而不同，有的规定在终止的通知发出后6个月后终止，有的则规定当通知到达联合国秘书长时声明终止。

此种保留产生效果之一：

国际法院在受理某项争端时，根据任择性强制管辖权声明而享有管辖权，但在诉讼进行过程中，此任择强制管辖权声明期满终止，此时法院的管辖权基础如何判断。

国际法院的司法实践表明，当国际法院根据在申请时有效的接受声明受理了一个案件，其中一个争端当事方的授受声明承受后到期也不影响国际法院对该案的管辖权。

此种保留产生效果之二：

可能通过声明达到的期限来排除某些争端当事国。

法国1959年在其声明中增加了一种类似保留，即排除与下列国家之间发生的争端：

引起争端的事实或情势发生之日尚未接受法院强制管辖的国家，或接受强制管辖不满三年者。

而1957年英国的类似保留则排除了与下列国家之间发生的争端：

“该另一方当事国接受强制管辖的声明交存或批准后尚不足十二个月就向国际法院提起诉讼。

”

七、国际法院管辖权面临挑战——实体性之管辖权冲突

管辖权冲