中国政法大学考研法理学讲义Word下载.docx
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强调法的内容正确，即不违背人的自然本性、人的理性，不违背上帝或神的启示
2．实证分析法学派：
强调法的形式合理，即创制主体、创制程序合法，规范具有体系性
3．社会法学派：
强调法的实施、生效的手段以及法与其他控制手段的联系；
从社会中现实的法的事实角度来考查法律的存在和运行。
这三大流派要解决的任务都是“什么是法？
”，在理解的基础上进行记忆，一般选择题会涉及；
另外，本书中所讲的法，采第二种观点
二、法的特征
1.规范性：
法是调整人们的行为和社会关系的规范
（为什么说法是一种特殊的规范？
）
①在法规范内容上具有更大的确定性；
②法律规范语句具有更强的命令性；
③法律规范作为裁判标准具有权威性和独断性；
④法律规范语句具有实证性
2．国家意志性：
法是国家制定或认可的；
体现国家意志的
3．国家强制性：
法是国家以暴力做后盾的
4．法的效力普遍性：
法的主体、对象是普遍的；
法可以反复、重复使用
5．程序性：
法在本质上要求实现程序化，程序的性质和功能保障法的确定性和公正性
6．可诉性：
具有可争讼性和可裁判性（可适用性）。
每一特征部分下的分述都可能出选择题，另外整体还可能出案例分析，例如分析法律和道德调整人们行为的区别。
这时，需要用法的这些外在特征与道德对比回答
三、法的作用
（一）规范作用（对人的作用）
1．指引：
用法律规范、指引人的行为
2．评价：
以法的规范作为标准对他人的行为进行判断和衡量
3．预测：
以法律规范来估计当事人双方将如何行为及行为的法律后果
4．教育：
正面教育、消极教育
5．强制：
运用国家强制力制裁、惩罚违法行为
（二）社会作用
1．维护社会秩序与和平
2．推进社会变迁
3．保障社会整合
4．控制和解决社会纠纷和争端
5．促进社会价值目标的实现
四、法的作用的局限性（法不是万能的）
1.法律调整人们的行为仅仅是一种方略，一种手段，需要其他社会手段的配合
2.法的作用范围是有限的，它仅调整一部分人类行为和社会关系
3.法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的
4.法自身具有局限性：
人的理性有限会导致“立法空白”；
法具有滞后性和僵硬性
5.法分为良法和恶法，即使良法，如果执法人员的素质不高，也会影响法的作用。
第二章法的内容和形式
一、法的内容与形式★
（一）法的内容
法律规范及其核心要素（权利与义务），具体可分为三个层次：
1．法律规范，包括法律规则和法律原则
2．法律部门，即部门法
3．法律体系，一个国家现行所有部门法所形成的有机联系的整体
以上三个层次是逐级构成，即法律规范→法律部门→法律体系
（二）法的形式
法的内容的表现形式。
如法典、判例法、习惯法。
就成文法而言，与法的内容相对应，也可分三个层次：
1．法律条文
2．规范性法律文件
3．规范性法律文件体系
以上层次也为逐级构成；
法的内容和形式中的六个概念，当出现时要明确分清它属于哪一范畴。
法律规范和法律条文的关系：
两者不是一一对应关系，即一个法律规范可能需要多个法律条文来表述，而一个法律条文也可能表述多个法律规范
二、权利和义务的重要性（为什么说权利与义务是法的核心内容和要素？
1．从法律制度看，权利和义务是一切法律规范、法律部门的核心内容。
法律规范的核心是行为模式，而行为模式就是规定权利与义务，而法律部门和法律体系以法律规范为基础，同样以权利、义务为中心。
2．从法律关系看，法律关系就是法律主体间的权利义务关系。
3．从法的运行看，立法、执法、司法、守法和法律监督都是围绕权利和义务展开的：
确认权利的界限、合理分配权利义务、处理权利义务的冲突、保障权利义务的实现等。
4．从法学理论看，法学就是从权利与义务这对基本范畴出发，推演各个层次的法学概念和原则，并形成法学逻辑体系。
三、权利和义务的相互关系
1．从结构看，二者是紧密联系、不可分割的，“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”，两者的存在与发展互为条件
2．从数量上看，二者的总量是相等的，就像数轴的正负两端
3．从产生发展看，二者经历了由浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
原始社会，权利和义务是不分的；
在剥削阶级法律中，统治者只享受权利，把义务强加给被统治者；
社会主义法律实行“权利和义务相一致”原则
4．从价值上看，二者代表了不同的法律精神。
古代社会倾向义务本位、现代社会倾向权利本位，法律发展规律之一是由义务本位向权利本位演进。
四、成文法与不成文法
划分标准为法律是否以规范化的条文形式存在
1．成文法：
又称制定法，由国家立法机关依特定程序创制，并具有规范化的条文形式
2．不成文法：
又称非制定法，由国家有权机关认可、不具有文字形式或虽有文字但却不具有规范化条文形式，包括习惯法和判例法。
其中，判例法虽有文字记载，但并非由立法机关制定且无规范化条文。
五、民法法系（大陆法系）和英美法系（普通法系）的区别（了解两大法系的由来）
1．法的渊源不同：
制定法/判例法和制定法
2．法典编纂不同：
法典编纂形式/单行法律、法规
3．适用法律技术不同：
先考虑制定法，即规则法律观念，运用演绎推理/先考虑判例，运用归纳和类比推理
4．法的分类不同：
公法和私法/普通法和衡平法
5．诉讼制度不同：
以法官为中心的职权主义/实行当事人主义的对抗制模式
第三章法的渊源与法的分类
一、法的渊源
1．含义：
法的渊源，是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义，并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。
2．与法的形式的区别（此处是法大法理学与法理学界通说不同的地方，应当注意）：
①法的形式是与“法的内容”相对应的概念，而法的渊源有其独特的含义（如上）
②法的形式是一个静态描述式的概念，而要理解法的渊源必要在法的运行的动态过程中
③宪法、法律、行政法规等规范性文件既是（国）法的形式，又是法官寻找的正式法源，但不能说二者就是等同的
二、当代中国的正式法源
（一）宪法
由全国人民代表大会制定和修改（注意：
没有常委会）；
其修改须由人大常委会或1/5以上全国人大代表提议，并由全国人大全体代表的2/3以上多数通过。
（二）法律
法律包括基本法律（全国人大制定和修改）和基本法律以外的其他法律（全国人大常委会制定和修改）；
全国人大及常委所作出的决议和决定，如果其内容属于规范性的规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也应该视为法律。
（三）行政法规
首先，应当注意与“作为部门法之一的行政法”区别
其次，国务院根据全国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不属于行政法规，而是授权立法，其效力应当与全国人大制定的法律相同。
注意：
国务院部门规章和地方政府规章在法院审理案件中起参照作用
（四）地方性法规
主要掌握制定的主体：
省、自治区、直辖市人民政府（省级）所在地的市、经国务院批准的较大的市、以及经济特区所在市的人大及常委。
（五）民族自治地方的自治条例、单行条例
民族自治地方的人大有权制定自治条例和单行条例，但应报上一级人大常委批准后生效。
民族自治地方包括，自治区、自治州、自治县；
自治乡、镇在宪法上不属于民族自治地方。
（六）特别行政区的法律
特别行政区基本法属于法律当中的基本法律，在全国生效，但仅在特别行政区适用。
关于生效和适用见第四章第三节“法的空间效力”部分中有叙述。
（七）经济特区的规范性文件
经济特区的规范性文件具有很强的特殊性，表现在：
①可以和国务院的行政法规不一致，其效力级别相当于法律；
②适用的范围具有特殊性。
（八）国际条约
国际条约是国际法的主要渊源，不属于我国国内法范畴，但若是我国缔结或参加的国际条约，则属于国内法的渊源之一。
三、法律位阶的冲突规则
1．上位法优于下位法：
适用于不同位阶的法之间的冲突
2．后法优于前法：
适用于同一位阶的法之间的冲突
3．特别法优于普通法：
同2
4．位阶交叉的法律之间的冲突依据《立法法》：
地方法规与部门规章冲突，由国务院提出意见；
部门规章之间及部门规章与地方政府规章之间冲突，由国务院裁决；
授权制定的法规与法律不一致，由人大常委会裁决。
上述原则针对不同位阶的法律渊源在适用时发生冲突；
若不同位阶的法律在适用时不存在冲突，则遵循“下位法优先于上位法”的原则
四、当代中国的非正式法源
1．习惯：
在我国，只有法律承认有效的习惯才能作为补充制定法的渊源。
公认的国际习惯或国际惯例应该是我国的一类法源，部分民族习惯也是我国的一类法源
2．判例：
中国没有判例法，但最高法院及各高院定期发布的经典案例对法官的裁判具有指导作用
3．政策：
政策作为法律渊源在我国主要表现在民事法律领域，如《民法通则》第6条“……法律没有规定的，应该遵守国家政策。
”其中，政策应当为国家政策而非党的政策
非正式法源与正式法源的区别，①不具有成文法的形式；
②对法官裁判案件没有直接的约束力。
五、法的分类
（一）法的一般分类
1．国内法和国际法：
标准是法的创制和适用主体不同
2．根本法和普通法：
标准是法律效力、内容和制定程序不同
3．一般法和特别法：
标准是适用的范围不同
4．实体法和程序法：
标准是法律规定的内容不同
（二）法的特殊分类
1．公法和私法：
民法法系的分类
2．普通法和衡平法：
英美法系的分类
3．联邦法和联邦成员法：
联邦制国家的分类，单一制国家没有
第四章法的效力
一、法律溯及力的原则★
通常适用“不溯及既往”原则；
但若有溯及力，遵循的原则有以下几种：
1．从新原则：
新法有溯及力
2．从旧原则：
新法无溯及力
3．从新兼从轻原则：
新法“原则上允许，例外时禁止”
4．从旧兼从轻原则（多数国家采用，我国亦是）：
新法“原则上禁止，例外时禁允许”
①绝对禁止溯及既往：
法律如果给予人们损害或利益时，若是刑事法律、因刑法实行罪行法定原则，所以不得有溯及既往的规定；
②可以溯及既往：
A、经立法者的衡量，有溯及既往的必要时，可以加以规定；
B、如果法律授予利益时，不论属于何种类别的法律，都可以溯及既往。
二、法对人效力的原则
1.属人主义：
以国籍为标准
2.属地主义：
不管是哪里人，只以属地性管辖
3.保护主义：
维护国家利益
4.折中主义：
以属地为主，以属人、保护为辅
属地主义的优点与不足：
（优点）①能够有效地约束生活在本国领域的外国人，更好地维护本国及公民的合法权益；
②是对别国属地管辖的尊重，避免双重管辖，切实、可行。
（不足）①对身处外国的本国人，缺乏有效的保护手段；
②对发生在外国侵犯本国利益的行为，缺乏有效的约束。
三、我国法律对人的效力（折中主义）
（一）对我国公民的效力
1、对境内的中国公民的效力——一律适用
2、对中国境外的中国公民——原则上按属地原则，适用所在国法
（二）对外国公民的效力
1、对中国境内的外国人——原则上适用中国法律
2、对中国境外的外国人——原则上不适用中国法
提示：
外国人在外国对中国人的侵害：
有期徒刑三年以上的，适用中国法律，外国法有特别规定的，适用特别规定。
第五章法律规范
一、法律规则的逻辑结构（熟悉书中的例子）
1．假定：
适用该规则的条件或情况；
可以省略
2．行为模式：
设定具体的权利义务，不可省略。
分为三种模式：
可为模式、应为模式、勿为模式（结合“法律规则的分类”理解）
3．法律后果：
是法律规则对人们行为的态度，是人们遵守或违反法律规则中规定的行为模式所产生的后果。
法律后果使规范具有有效性；
否定性的后果不可省略，肯定性的可以。
二、法律规则的分类
（一）授权性规则和义务性规则：
根据法律规则的行为模式的内容不同而划分
授权性规则的行为模式部分一般是“可为模式”，具体包括可为或不可为一定行为，还包括要求他人为或不为一定行为，一般说来任意性规则都是授权规则，它包括如下用语：
有权……、享有……、可以……
义务性规则的行为模式部分一般是“勿为模式”和“应为模式”，有两种情况：
（1）命令性规则，即必须为一定行为（应当、必须）；
（2）禁止性规则，即不得或不准为一定行为（禁止、不准）。
（二）确定性规则、委任性规则和准用性规则
确定性规则即明确规定了行为模式的内容，可直接作为诉讼中的裁判依据。
所有的义务性规则都是确定性规则。
委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容，只是规定了某种概括性的指示，授权或委托其它机构加以具体规定。
如：
“……的资格，由国务院另行规定”。
准用性规则，法条中有“参照”、“援用”或“依据”等字样。
（三）强行性规则和任意性规则
按照是否允许人们根据自己的意志来适用法律规则而划分
三、法律原则和法律规则的区别
1．性质不同：
原则只是规定了较笼统、模糊的概括性要求，只能在法律和事实的可能范围内得到最大程度的实现，是“最佳化命令”；
规则设定了明确具体的假定条件、行为模式和法律后果，是“确定性命令”。
2．适用范围不同：
原则适用于某一部门法甚至整个法律体系；
规则只适用于某一类行为。
故原则的适用范围大于规则。
3．初始性（初显性）特征不同：
原则开始具有可行性，但其后因其它理由，能使这种可行性被推翻，即初始性特征；
规则具有确定性特征。
4．冲突的解决方式及后果不同：
规则冲突采“规则——例外”或形式准则（如“上位法优于下位法等）的方式解决，一个规则有效意味着与之冲突的无效；
原则竞争要衡量原则在特定情况下的分量或优先性，适用一个原则并不表示与之冲突的原则无效。
四、法律原则的适用条件和方式★
（一）适用条件
1．穷尽法律规则，方得适用法律原则
2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
（二）适用方式
规则的适用方式是涵摄，可以简化理解为“司法三段论”的方式；
原则的适用方式是衡量
第六章法律体系——一国现行所有部门法所形成的有机联系的整体
一、法律体系与法系、立法体系和法学体系的区别
（一）与法系的区别
1．空间性不同：
法律体系反映一个国家的法律状况；
法系反映若干国家或地区的法律状况
2．时间性不同：
法律体系反映一国现行的法律状况；
法系还反映历史上曾经存在的法律状况
3．划分标准不同：
法律体系是法律的调整对象和方法；
法系是法律的共性或共同历史传统
（二）与立法体系的区别
1．组成要素不同：
立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式，它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系：
而法律体系的组成要素是法律部门。
2．划分标准不同：
立法体系是以各种立法机关在整个国家法律创制中的地位及等级不同而分；
法律体系则是按照法律部门调整的不同对象和方法而分。
3．侧重点不同：
立法体系侧重于法的外在形式，而法律体系侧重于法的内在内容。
立法体系包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等；
法律体系包括刑法、民法、经济法、行政法等。
（三）与法学体系的区别
1．划分标准不同：
法律体系的基本单位是法律部门；
法学体系以法律研究的对象和范围不同而分，基本单位是法学分支学科。
2．反映内容不同：
一国现行的全部法律规范的状况/古今中外各国的法律现象
3．范畴属性不同：
法律体系的中心是法律部门的划分，属于制度范畴；
法学体系的中心是法学分支学科的分类，属于理论范畴。
二、当代中国的主要法律部门
1．宪法及宪法相关法部门：
宪法≠宪法法律部门，后者包容前者
2．民法商法部门
3．行政法部门：
作为部门法的“行政法”与作为法律渊源的“行政法规”是两个不同的概念，在二者在内容上有交叉关系，前者包容后者
4．经济法部门
5．社会法部门，如《劳动法》、《未成年人保护法》等
6．刑法部门
7．诉讼与非诉讼程序法部门：
非讼程序包括仲裁、人民调解等
第七章法律行为与法律意识
一、法律行为的含义与特征★
含义：
法律行为是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法的效果的行为。
法理学中法律行为是来自于民法，但又不同于民法中的含义（民法中的法律行为指合法的表意行为），法理中包括违法行为。
特征：
1．法律行为是具有社会意义的行为，又称交涉性
2．具有法律性，法律行为由法律规定、受法律调整、能够产生法的效果
3．法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性。
第八章法律关系★
一、法律关系的定义与特征
定义：
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
1．法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。
①法律规范是法律关系产生的前提；
②法律关系≠法律规范所调整和保护的社会关系本身；
③法律关系是法律规范的实现形式，是法的实现状态之一。
2．法律关系是体现意志性的特种社会关系。
包括国家的意志和当事人的意志
3．法律关系是特定主体之间的权利和义务关系。
法律关系将抽象的权利义务现实化
二、法律关系的种类
（一）调整性法律关系和保护性法律关系
划分标准：
按照法律关系产生的依据（行为合法与否）、执行的职能（调整性还是保护性）、实现法律规则的内容（行为模式还是否定性后果）而分。
调整性法律关系是法的实现的正常形式，不需要适用法的制裁。
保护性法律关系是法的实现的非正常形式。
记住以下原则：
法律关系双方主体是平等的，没有制裁的情况是调整性法律关系。
如民事法律关系，行政合同关系等。
法律关系双方主体是不平等的，有制裁的情况是保护性法律关系。
如刑事法律关系。
（二）纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。
（三）单向、双向和多向法律关系
单向法律关系仅有一种——不附条件的赠与关系，其他都为双向或多向
（四）第一性法律关系和第二性法律关系
三、法律关系的客体的种类
法律关系的客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。
种类包括：
（一）物
物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备的条件：
①应得到法律的认可；
②应为人类所认识和控制；
③能够带来物质利益；
④须有独立性
有三种物不能成为私人法律关系的客体：
①人类共有之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；
②军事设施、武器；
③危害人类之物
（二）人身（生理器官的某个部分）
人身成为法律关系客体的条件：
①活人的整个身体不能视为法律上之物；
②权利人对自己的人身不得进行违法或者有伤风化的活动；
③对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的范围
（三）精神产品：
与人身关系相联系的非物质财富
（四）行为结果
分为两种：
一是物化结果，即义务人的行为凝结于一定的物上；
二是非物化结果，行为没有转化为一定的物化实体，例如，演员的表演行为的过程。
第九章法律责任与法律制裁
一、法律责任的含义
法律责任是行为主体因违法或违约行为、即没有履行义务，或仅由法律规定而应承担某种不利的法律后果。
产生法律责任的原因有三：
①违法行为②违约行为③法律规定。
法理学中的法律责任不包括法律义务，这里的义务是承担责任的前提。
法律规则的逻辑结构为：
假定条件+行为模式+法律后果
↓↓
义务→责任
1、责任和义务分属于法律规则的不同领域
2、责任是以义务规定为前提的，无义务的人不可能承担责任
3、责任和义务是相互关联的，在义务被违反的情况下存在责任。
责任是某人在没有遵守行为模式中的义务而应承担的不利法律后果。
二、责任竞合与责任聚合的区别★
法律责任竞合可以发生在同一法律部门内部，也可以发生在不同法律部门之间。
同一部门的不同法律责任的并存和相互冲突，称为狭义的责任竞合；
责任的承担由受害者任选一种，选择了一种，另一种责任就消失。
责任聚合又称广义的责任竞合，是指不同法律部门之间多种法律责任并存的现象。
不同责任并存，可以同时追究。
所以，责任聚合是责任竞合的一种。
第二编法的运行
第十章立法
一、立法的含义
立法是有权机关依照法定权限和程序制定法律的活动。
其中“制定”包括创制新法和立法认可，以及规范性文件的补充、修改和废止。
立法认可是指国家立法机关通过特定的形式承认并赋予某些行为规范以法律上的效力，使之具有国家强制性。
通常包括对习惯、判例、法理、政策等的认可。
二、立法的原则
1．位阶原则：
下位立法不能违反上位立法，所有立法不能违反宪法
2．明确性原则：
立法的内容应该肯定、明确，不能含混或模棱两可
3．稳定性原则：
立法不宜频繁变动，应保持一定程度的稳定
4．一致性原则：
法律规范之间不能有矛盾或相互抵触的规定
5．公开性原则：
立法活动必须公开进行，不能由少数人私下操作。
三、我国现行立法体制
立法体制是有关立法权限的划分所
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