反担保措施的注意事项Word下载.docx
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（2）依法登记领取营业执照的联营企业；
（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；
（4）经民政部门核准登记的社会团体；
（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
（二）禁止主体
1、国家机关（《担保法》第8条，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外），包括党委、人大、政协、政府（含乡镇、街道办事处）、法院、检察院在内；
2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，而且无论是公立还是私营，只要登记为公益性的均包括在内；
3、企业法人的职能部门；
4、XX的企业法人的分支机构；
5、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。
虽然法律没有明确规定，但是实际中需要注意以下特殊主体的担保资格：
1、企业法人联合体的担保行为无效
企业集团只是具有一定规模的企业法人联合体，并不拥有独立承担民事责任的资产，不具有法人资格，不具备作为担保主体的资格。
如果其出具最高额保证，则违反了《企业集团登记管理暂行规定》关于“经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，进行经营活动”的规定，该担保行为应认定为无效。
注意：
×
集团公司、×
集团（股份）有限公司的区别
集团公司：
《公司法》中并无集团公司的概念，但是在现实中存在集团公司的概念。
集团公司，在国家有关规范性文件中均称为企业集团，但在工商注册时，一般称为某某集团公司。
企业集团由母公司、子公司、参股公司以及其他成员单位组建而成。
母公司应当是依法登记注册，取得企业法人资格的控股企业。
子公司应当是母公司对其拥有全部股权或者控股权的企业法人；
企业集团的其他成员应当是母公司对其参股或者与母子公司形成生产经营、协作联系的其他企业法人、事业单位法人或者社会团体法人。
集团公司不具有法人资格，注册后工商机关颁发《企业集团证》。
全国级集团公司成立条件：
1、企业集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家控股子公司；
2、母公司与其子公司的注册资本总和在1亿元人民币以上；
3、集团成员单位均具有法人资格。
省级集团公司成立条件：
1、母公司的注册资本为3000万元以上；
2、有三个子公司（即控股企业）；
3、母公司的注册资本与三个子公司的注册资本之和为6000万元以上。
市级集团公司成立条件：
1、母公司的注册资本为1000万元以上；
3、母公司的注册资本与三个子公司的注册资本之和为2000万元以上。
集团有限公司：
没有特殊限制，但是在山东省工商局冠有集团字样的有限公司名称无法得到核准，在济南市工商局可以注册。
集团有限公司属于独立法人，可以独立承担民事责任。
但是其偿债能力一般较弱。
2、村民委员会一般认定具有担保资格。
但是是否必须按照下列方式进行决议存有争议：
《村民委员会组织法》第17条规定：
“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。
”第19条规定：
“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：
……（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。
”
对于村民委员会以集体林地抵押行为效力的答复（最高人民法院【2003】民二他字第28号）
按照《村民委员会》第5-3条“村民委员会依照法律规定，管理本村属于属于村民集体所有的土地和其他财产”的规定和该法第19条所规定的涉及村民利益的法定事项，村委会必须提请村民会议讨论决定，方可办理的精神，该村委会的抵押行为属于无权处分行为。
请示所涉案件现无证据证明该村村委会的抵押行为事后得到了全体村民的追认，因此，按照《合同法》第51条的规定，村委会签订的抵押合同无效。
我国法律明确规定村集体财产的所有权属于全体村民集体享有，任何人均应推定知晓法律的规定，包括债权银行，因此村委会在缔约过程中未提供村民会议决议，银行即与其签订抵押合同，不构成民法中的善意取得，不具有《合同法》第49条、第50条规定的抗辩权。
3、居民委员会
至于与农村村民委员会具有相似地位的城市居民委员会，笔者则以为两者在该问题上并不具有完全意义上的相似地位，后者不具有负担拥有集体土地和组织生产等重要的经济使命，主要职能是以组织居民生活有关的公益性事业，因此不宜赋予担任保证人的资格。
4、经营活动具有一定公共服务性质的企业法人担保行为有效。
如自来水公司等。
保证人领取企业法人营业执照，属于以营利为目的的企业法人，即使其经营活动具有一定的公共服务性质，亦不属于以公益为目的的事业单位，此种性质的法人提供担保有效。
----长乐自来水公司与工行五四支行借款担保纠纷案（最高人民法院【2004】民二终字第262号民事判决书，判决时间：
2005年3月11日，原载于《最高人民法院公报》2005年第9期）
5、县级以上供销合作社联合社自1999年1月28日之后不能为保证人
《最高人民法院研究室关于县级以上供销合作社联合社能否作为保证人问题的复函》
（1999年6月30日法研[1999]10号）
河南省高级人民法院：
你院豫高法〔1998〕152号《关于县级以上供销合作社联合社能否作为保证人的请示》收悉。
经研究，答复如下：
1999年1月28日国务院国发〔1999〕5号《国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知》的规定，全国供销合作总社和省、市（地）级联社“所需经费列入同级财政预算，不再向所办企业提取管理费”；
县级供销合作社的主要任务是对基层社进行指导、监督和协调，在性质、组织、经费等方面不同于一般的企业，还承担国家委托的政策性业务。
因此，1999年1月28日国发〔1999〕5号文件发布后，县级以上供销合作社不符合《担保法》第七条的规定，不能作为保证人。
但1995年2月28日印发的《中共中央、国务院关于深化供销合作社改革的决定》规定：
“各级供销合作社是自主经营、自负盈亏、独立核算、照章纳税、由社员民主管理的群众性经济组织，具有独立法人地位，依法享有独立进行经济、社会活动自主权。
”所以，在1999年1月28日国发〔1999〕5号文件发布前，供销合作社联合社符合《担保法》第七条规定的，可以作担保人。
6、代表处
最高人民法院关于《对外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示的复函》（[2002]民四他字第6号，2003年06月12日）
上海市高级人民法院：
你院2001年12月27日（2000）沪高经终字第587号《关于外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示》收悉。
经本院审判委员会讨论，答复如下：
外国企业派驻我国的代表处，不是该外国企业的分支机构或者职能部门，而是该外国企业的代表机构，对外代表该外国企业。
代表处在我国境内的一切业务活动，应当由其所代表的外国企业承担法律责任。
本案中，南通市对外贸易公司是在大象交易株式会社上海代表处的介绍下与金达莱国际贸易有限公司形成委托代理关系的。
在整个业务活动中，大象交易株式会社上海代表处一直以大象交易株式会社的名义与南通市对外贸易公司商谈、签订买卖合同和提供担保。
该代表处在买卖合同上加盖大象交易株式会社的印章以及在担保书上加盖大象交易株式会社上海代表处的印章的行为，均代表大象交易株式会社本身，应由大象交易株式会社直接承担民事责任。
7、保证人的配偶应否对担保之债承担责任（保证人的配偶不应对担保之债承担责任）
个人承诺承担无限连带责任，配偶是否必须签字？
答：
首先，必须明确无限连带责任的实质。
我国现行《担保法》及其相关司法解释中所确定的典型和非典型担保方式中并没有关于无限连带责任的提法，而一般情况下提供担保的人都会承诺以自己或者夫妻（亦或家庭）的全部财产承担“无限连带责任”，就其实质而言，这种担保更近似于担保中的连带责任保证，应该适用担保法中的“连带责任保证”的规定，对于承诺人而言，此种承诺属于保证债务。
2、其次，因为保证债务不是用于家庭共同生活，所以保证债务不属于夫妻共同债务。
所以自然只能由作出承诺的一方以个人财产或者夫妻共同财产承担，而不能由另一方的财产承担；
而且这里涉及到共同财产的认定问题。
3、再次，此点也极为重要，根据合同相对性原则，诉讼时的被告应该是在承诺书上签字的人（济南现在所有法院，如果配偶没有签字，在列被告时均不允许列配偶；
即使列配偶，也会败诉）。
那么判决书中承担责任的人应该是承诺人，但是在这个判决书中并不会对上述夫妻共同财产进行实体审理，判决书中自然不会有以夫妻共同财产偿还的内容。
这样导致申请执行过程中，各地法院认识不一，大部分法院以“没有对夫妻共同财产实体审理”为由，不予执行在配偶名下的财产。
综上，如果个人承诺承担无限连带责任，想由配偶也承担责任的话，配偶最好签字。
第二节保证合同形式的注意事项
一、以反担保保证人身份在合同上承保的形式
仅以保证人身份签字盖章，即使没有约定保证范围、责任方式、保证期间，也成立保证关系。
我国担保法规定的任意条款不仅严厉，而且完整，可以对保证责任的全部内容进行推定。
二、反担保保证人单方面出具的保证承诺书形式
保证承诺书虽然属于保证人的单方行为，但是如果债权人接受则构成保证合同，就不再是单方法律行为。
三、安慰函（督促函）
安慰函，指发函人给债权人的一种书面陈述，表明当事人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或督促债务人清偿债务等。
安慰函不是保证合同，但是在特殊情况下，安慰函因具备保证合同的内容构成保证担保。
督促函（安慰函）多出现在子公司对外借款时，母公司或上级单位向债权人发函承诺：
"
如果债务人不还款时，我公司会督促该公司还款。
这种情况要仔细分析函件的内容，看当事人是否有担保的意思表示。
如果与合同无关的第三人向债权人出具督促函，但没有明确表示承担保证责任或者代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。
四、担保合同约定，第三人以其自有房产保证主债务的履行，既没有办理抵押登记，也没有约定保证期间，应认定是保证还是抵押？
答：
这种约定既不是保证，也不是抵押，而是一种非典型担保。
当事人是以特定的财产提供保证，不违反法律法规的强行性规定，应尊重当事人意思自治，合同有效，按照约定进行判决。
首先，以上约定不应认定为抵押。
当事人之间没有设定抵押的意思表示，也未办理抵押登记手续，因此不能认定成立抵押，不具有担保物权的效力。
其次，以上约定不是担保法意义上的保证。
法律规定的保证是一种信誉担保，是以自己所有的不特定的财产进行担保，以上约定不是法律规定的保证，不能适用关于保证期间的规定。
说明：
承诺承担连带责任的保证，一般是担保委托人的关联企业，合作伙伴等，而且是银行不接受的保证人。
我们最好别把风险防范的希望寄托在这样的保证人身上，如果接受这样的保证，与其说是认可这种反担保，倒不如说是相信贷款企业自身的信用及还款能力。
实际业务中，如果贷款企业无法还贷，其反担保保证人也无法还贷。
有些保证人的信誉还不如贷款企业自身的信誉，也没有承担连带责任的心理和资金准备。
第三章担保物权的注意事项
第一节法律对担保物权优先受偿权的限制
在法律另有规定的情况下，依法设立了担保物权，担保物权人是否优先受偿，应依法律规定。
之所以法律对担保物权的优先权限制单独作为注意事项，实际上是提醒担保公司在对反担保物的抵押、质押率的确定时予以注意。
纵观我国现有法律的规定，担保物权的优先受偿权主要在以下几种情况下受到限制：
1、在担保物权设定人欠税的情况下，国家的税收权优于担保物权。
2001年5月1日施行的《税收征收管理法》第45条：
“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。
”“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。
”第46条规定：
“纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。
抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。
2、特定情形下未清偿职工债权将优先于担保物权。
《企业破产法》第109条：
对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
《企业破产法》第132条：
本法施行后，破产人在本法公布之日前（2006年8月27日）所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。
3、承租人的优先购买权优于担保物权。
《物权法》第190条：
订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
4、建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权。
《合同法》第286条：
发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。
建筑工程承包人的优先受偿权必须是在建筑工程施工合同有限的情况下才具备，并且只能就该工程拍卖的价款有限受偿，对于拍卖的土地使用权并不优先受偿。
5、船舶、航空器优先权。
《海商法》第22条：
下列各项海事请求具有船舶优先权：
（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；
（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；
（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；
（四）海难救助的救助款项的给付请求；
（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。
载运2000吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（五）项规定的范围。
《海商法》25条：
船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。
《民用航空法》第19条：
下列各项债权具有民用航空器优先权：
（一）援救该民用航空器的报酬；
（二）保管维护该民用航空器的必需费用。
前款规定的各项债权，后发生的先受偿。
22条：
民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。
6、划拨土地使用权出让金收取权。
《担保法》第56条：
拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。
7、被执行人的基本生存权。
《民事诉讼法》第220条:
被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。
但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第7条：
对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。
8、司法费用优先权。
诉讼费、执行费等司法费用属于共益费用，自应优先于担保物权受偿。
《民用航空法》第21条：
为了债权人的共同利益，在执行人民法院判决以及拍卖过程中产生的费用，应当从民用航空器拍卖所得价款中先行拨付。
《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第49条：
委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。
所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分，应当退还被执行人。
第二节抵押的注意事项
一、抵押人的资格：
与保证人的主体资格一致。
这里有一点要注意，在保证中企业法人分支机构对外提供担保必须经过法人书面授权，但是企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。
理由是：
虽然分支机构不具备独立民事主体资格，其对外民事行为应得到企业法人授权，但企业法人将不动产登记在分支机构名下，应当认定为授权行为，根据物权变动的公示原则，分支机构就被推定为房地产的所有权人。
因此分支机构以登记在其名下的房地产为他人债务设定抵押的行为，属于所有权人对房地产的有权处分，而不是无权处分，应认定有效。
二、抵押物的范围
尽管我国现行法律规定，只要是不被法律、行政法规所禁止的财产，均可抵押。
但是在实践中，对于抵押物的范围还是有限定的。
根据我国现行法律法规规定，现将可以抵押与不得抵押的财产作如下归纳：
（一）可以抵押的财产
1、房地产项目，即依法获准尚未建造的建筑。
但是此项尚不能办理抵押登记。
2、预售房屋，即依法获准正在建造的房屋。
按照《城市房地产抵押管理办法》规定，该项的抵押权人只能是贷款银行。
3、建筑物，这里的建筑物主要指房屋，因为我国桥梁、隧道、公路等地上建筑物属于国家所有，因此桥梁等建筑物不得作为抵押物。
山东省目前的登记的部门为房产管理部门。
4、建设用地使用权。
（1）出让：
无需取得土地管理部门的许可；
（2）划拨：
需要取得土地管理部门的许可；
而且签订抵押合同时必须经国有土地管理部门同意，否则签订的抵押合同无效。
（3）说明：
租赁：
租赁取得的国有土地使用权可以设定抵押（山东省高院民二庭的意见）
根据国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》第1条的规定，国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同，并支付租金的行为。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第29条规定：
国有土地有偿使用的方式包括：
（一）国有土地使用权出让；
（二）国有土地租赁；
（三）国有土地使用权作价出资或者入股。
因此，国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是国有土地出让方式的补充。
首先，租赁土地上的房屋等建筑物、构筑物可以依法抵押。
国家土地管理局《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第3条规定，“土地租赁合同经出租方同意后可以转让，签订和转让土地租赁合同应当办理相应的登记手续。
租赁土地上的房屋等建筑物，构筑物可以依法抵押，抵押权实现时，土地租赁合同同时转让。
其次，仅以租赁取得的国有土地使用权设定抵押的，也应认定有效。
国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》第6条规定：
“国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。
承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租，转让或抵押，但必须依法登记。
承租的国有土地上的房屋等建筑物依法抵押的，承租的土地使用权可随之抵押，但承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期估价，抵押权实现时土地租赁合同同时转让。
”根据以上规定，目前我国是允许以承租的国有土地抵押的，但必须满足以下几个条件：
（1）承租人须按规定支付土地租金并完成开发建设；
（2）须经土地行政主管部门同意或有租赁合同的约定；
（3）必须依法向土地管理部门办理抵押登记；
（4）抵押时承租的土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期进行估价；
（5）抵押权实现时，土地租赁合同同时转让给抵押权人。
只以土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。
5、集体土地使用权，其中依法可以抵押的集体土地使用权包括：
第一，荒地使用权，指荒山、荒滩、荒沟、荒丘集体土地的使用权。
荒地使用权必须在国土部门办理抵押登记，因荒地属于农业用地，不能用于非农建设、拍卖、变卖荒地使用权实现抵押权时不能改变其土地用途，因而交换价值不高。
第二，乡镇、村企业占用的集体所有的建设用地（非农用地）使用权，该土地使用权必须随企业厂房等建筑物一并抵押，不能单独抵押。
第5项除需向相关职能部门办理抵押登记外，如果是村民委员会向债权人抵押，还必须经全体村民决议通过，所签订的抵押合同才能有效。
6、林木、林地使用权，林木抵押的范围为“用材林、经济林、碳薪林”；
但是生态公益林、国防林、名胜古迹、革命纪念地、自然保护区的森林和林木，特种用途的母树林、实验林、环境保护林、风景林等森林资源，则不能抵押；
以林木抵押时，其林地使用权必须同时抵押，但是不得改变林地的属性和用途。
其等级部门为县级以上林业主管部门。
7、草地使用权。
其等级主管部门为草原主管部门，且同样不得改变草地的属性和用途。
8、农作物，但是不得以农作物占用的耕地抵押，否则无效。
单独以农作物抵押，无需办理抵押登记。
9、海域使用权、探矿权。
（1）海域使用权
海域属于国家所有。
《海域使用管理法》第19条：
海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；
地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。
海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。
第27条：
海域使用权可以依法转让。
按照物权法的抵押财产必须具有可让与性的原则，海域使用权依法可以抵押。
抵押登记部门：
海洋行政管理部门。
（2）探矿权
《矿产资源法》第6条：
“……探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。
政府地质矿产行政管理部门
10、车辆、船舶和航空器。
登记部门为运输工具的管理部门。
11、一般的动产，如生产设备、原材料、半成品、产品等。
一般动产只有是企业的机器设备时才必须办理抵押登记，登记部门为财产所在地的工商行政管理部门。
（二）不得抵押的财产
1、土地所有权。
2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。
3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。
但是，如果学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，抵押有
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