从全球经济危机反思现代商法的制度价值1.docx

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从全球经济危机反思现代商法的制度价值1

从全球经济危机反思现代商法的制度价值

（1）

摘要：

商法作为推动现代经济发展的制度动力，其价值理念将对经济发展产生重大而深远的影响。

判例商法和成文商法国家的制度特性差异，决定了两种完全不同的经济发展格局，积极创新与相对保守的理念给不同的国家带来了不同的经济命运。

通过对美国次贷经济危机的研究，认为商法的价值理念将直接影响经济发展观念，对安全和效率两大价值的抉择便是对一个国家经济发展观念的选择。

反思中国商法的价值误区，认为中国商法应当在安全和效益两大价值中作出科学抉择。

防止在过分追求安全价值中丧失创新利益和金融主权。

　　关键词：

经济危机；效益；安全；金融监管；制度价值 

　　全球经济危机爆发以来，人们较多地从经济、金融和公共道德层面对经济危机中的现象进行评述，很少从法律制度，尤其商法制度的角度探寻引发经济危机的制度根源。

其实，在现代法制相当完备的状态下，如果没有制度安排上的机会和漏洞，社会经济行为的异常是很难持续和久远存在的。

眼下由美国引发，波及全球的经济危机的产生，有着商法制度安排的历史偶然和必然。

本文力图通过对不同商法法系司法原则、方法、价值观念等差异的分析，研究现代商法制度对社会经济的安全和社会经济的发展的重要影响。

　　一、商法：

推动现代经济发展的制度动力 

　　中世纪地中海沿岸城市的兴起，促进了商事贸易繁荣、商品经济的发达和社会关系的变化。

商业的复兴使西部欧洲改变了传统的建立在人和土地关系基础之上的社会组织，动摇了欧洲社会的静止状态，商业与工业不再处于从属于农业的地位。

在多元化力量的竞争中，商人的地位得到提高，商人队伍不断壮大。

他们利用在工商业城市中所占据的地位，争取城市自治权，导致了以商人革命为实质内容的近代资产阶级革命。

在这场革命中，商人为了保护自身利益制定了相对便捷和公平的商事习惯，创造了商事法院，并进一步促使商事习惯由商人的自治自律上升为由政权强制保障实施的法律，商事习惯转变为商法规范。

现代商法制度由此得以建立。

　　随着商事活动的不断创新和发展，商事法律规范的成文化得到了有力推动。

地中海沿岸各国和欧洲一些内陆国家都先后制定了成文商法，涉及商号、商标、公司、银行、仓储、寄托、营利保险等诸多领域。

这些商事法律规范实现了社会经济生活从无序走向有序、从偶然调整到一般调整的转变，并在世界范围内形成了法国商法法系、德国商法法系和英美商法法系。

商法的成文化和体系化充分显示了商法的发达，为“平等”、“权利”、“自由”等价值观念在“尘世”的落实奠定和提供了经济上的制度基础和法律依据，保障了现代经济活动的可行性、有序性、安全性和规范性，并直接或间接地对社会经济体制的运转、民族和国家的统一产生了具有深远意义的作用。

　　作为调整经济活动的主要法律制度，商法的目的在于保障经济活动朝着健康的方向发展，提高资源的配置效率，降低市场总的交易成本，并维护市场的公正。

从全球经济发展历史看，任何一个国家的经济发展都是有其经济发展周期的。

经济学家一般将经济周期划分为繁荣、衰退、萧条、复苏四个阶段。

在不同的经济阶段，商法发挥的作用不尽相同。

经济周期的演变，在商法中便表现为商法价值理念的演变，以及商法规范性质的调整。

　　经济繁荣在一定程度上得益于商法规范对“效益”这一价值理念的追求。

20世纪20年代以前，美国政府为了创建和维持一个高效率的金融体系，竭力推崇商法的“效益”和“效率”理念，鼓励自由竞争，“存贷业务与证券业务相互渗透，商业银行与投资银行都同时从事证券投资业务与商业银行业务”。

由于该阶段，在商事立法和司法的整个理念中，人们忽视对商行为中“安全”的关注，导致了经济泡沫愈演愈烈。

当隐藏在繁荣经济背后的不安全因素积累到一定程度，社会经济便开始出现衰退。

经济危机的出现，充分暴露出当时商事法律制度的不足和问题，于是商法的价值理念便开始有所调整，“安全”这一价值的地位骤然上升，一批新的商事制度或商法规则得以诞生。

1929～1933年经济危机后，美国颁布了《1933年格拉斯一斯蒂格尔法》、《1933年联邦存款保险法》等一大批商事法律，加强了对商行为绝对自由的适度干预，这在一定程度上缓解了经济危机的压力。

当然，对“安全”的追求只能阻止不安全因素的继续涌现，却不可能挽救急剧下滑的经济衰退，不可避免经济萧条。

于是，在追求“安全”价值的同时，商法仍然不可能放弃对“效益”的追求，只是开始力求在“安全”和“效益”之间寻求两者的完美集合。

在反复的博弈之中，商法的“效益”与“安全”理念得到了有效配合，社会经济开始出现复苏迹象，并再次达到了繁荣状态。

不幸的是，面对经济繁荣时期巨大的利益诱惑，政府和商事主体再次被经济泡沫冲昏了头脑，在追求“效益”的时候又忽视“安全”的维护，于是社会经济再次出现波动，并不断循环。

由此可见，商法在经济周期的演变中发挥了重要作用，同时经济周期的演变也推动了商事法律制度的调整和变革，一大批新的商事法律制度得以创立和完善。

　　二、成文法与判例法下的商法制度差异与经济发展的得与失 

　　近一百年来，全球经挤现象表明，英美国家经济发展快，商行为创新多。

原因在于英美国家的商事法律制度存在大量的判例法，有利于商事活动的创新，在这些国家往往由商主体先创造商行为，然后通过判例界定其合法性和公正性，并寻求制度的规范。

尽管美国也存在诸多商事领域的独立法案，如《美国统一商法典》，然而它仅仅“在某种意义上是法典，不是真正意义上的大陆法系法典……，它是向各州的立法机关推荐的一个建议性法律文件。

”因此，美国的商事法律本质上仍未脱离判例法的特点，在美国的商事法律实践中，只有判例法规范才被视为正规的法。

　　20世纪以来，美国在经济创新方面引领全球，无论在公共基础建设，如20世纪初的铁路全国化、化工、电子、能源、计算机等产业的创新方面，还是在金融、证券市场的创新方面都创造了经济奇迹，这与商法制度中商行为规则的开放性不无关系。

以金融、证券领域为例，在判例法开放式的法律环境下，资产证券化得以在美国萌发并获得蓬勃发展。

一开始。

为了解决长期贷款和短期存款，即资产和负债期限结构不对称这一矛盾，美国创造了住房抵押贷款证券化。

此后，这种金融创新产品一发不可收拾，证券化的资产范围不断扩大，从一般性的信贷资产到信用卡信贷，再从信贷资产到非信贷资产，包括应收账款、收费权等也都成为证券化的对象，近年来，连知识产权也被纳入证券化的资产范围之中。

“证券化的资产之所以能够不断扩大，不仅因为许多资产具有可预见的现金流，还因为用这种方式融资，能够满足投融资各方对于信用安全、投资收益、融资成本等方面的要求”。

除此以外，美国的证券类金融产品创新不断，权证、可转换公司债券、金融互换交易、结构化的金融衍 生产品等层出不穷。

尤为值得一提的是，为了解决美国投资者买卖国外优良证券时地域上不方便的问题，摩根创设了美国存托凭证，这样持有外国某股票的投资者就可以把外国股票交给摩根指定的在美国和该外国都有分支机构的一家银行，再由这家银行发给各投资者美国存托凭证，这种存托凭证可以在美国证券市场流通，原来持有外国股票的投资者就不必再跑到国外去抛售股票，而需要投资该外国股票的投资者也不必再跑到国外去购买该股票，而可以直接在美国证券交易所购买该股票的存托凭证。

美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》对存托凭证予以认可和规范，并将之划分为无担保存托凭证、一级有担保存托凭证、二级有担保存托凭证、三级有担保存托凭证和144A私募存托凭证，足见美国法律对金融创新的支持。

　　但是，在此种创新不断的环境中，经济波动幅度也相对较大。

英美等国家每隔几十年就要经历一次影响广泛的惨重经济危机。

1929～1933年的大萧条已经成为近百年中损失最为惨重的经济危机之一；20年后的50年代，美国出现了商品滞销、投资过剩、出口竞争力下降；1973～1975年出现美元贬值、GDP下降、固定投资缩减、企业和银行倒闭、失业率上升、通货膨胀；80年代末90年代初，美国经济又一次面临惨重的危机；直至XX年开始，美国爆发的次贷危机更是被称为百年不遇的金融危机。

每一次经济危机都给美国乃至全世界造成了巨大损失。

　　相比较而言，大陆法系国家的经济发展要相对平稳，商行为创新相对较少。

金融领域的诸多创新产品大多都不是从大陆法系国家产生。

其原因在于大陆法系的商事法律采成文法形式，商主体是否可以从事某种商行为以及如何从事该种商行为，一般都需要在商法上先行加以规范，在商法没有明确规范之前，商行为的操作方式及其法律效力都处于不明确的状态，法律风险较大。

以中国这个成文商法国家为例，对于商事领域的新鲜事物便采取了十分谨慎的态度。

近年来诸如管理层收购、资产证券化、董事责任保险、证券私募发行、金融控股公司、私募股权投资等国外出现的、新鲜而先进的商事实践括动，尽管引起了商法实务界和学术界的热情关注，但是对于这些全新的领域，我国商事立法始终保持着十分谨慎的态度。

以资产证券化为例，从1992年有学者首次在国内介绍美国的资产证券化业务，到1996年中国人民银行组织的一次房地产金融制度研讨会上实践工作部门开始了解资产证券化概念，再到XX年根据国家开发银行和中国建设银行的强烈要求，并经中国人民银行和中国银监会的联合请示，国务院同意这两家银行进行信贷资产证券化试点，直至XX年5月底，共有八家金融机构发行了343亿元信贷资产支持证券，我国的资产证券化研究历经十余载，实践中基本还是局限于信贷资产的证券化，对于其他资产的证券化问题还没有较为广泛的实践。

究其原因，在于我国尚未有法律法规较为全面详细地规范资产证券化问题。

目前，我国规范资产证券化的规范性文件主要局限于《信贷资产证券化试点管理办法》、《财政部、国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》、《资产支持证券信息披露规则》、中国人民银行[XX]第15号、[XX]第16号、[XX]第21号公告、《中国银监会办公厅关于进一步加强信贷资产证券化业务管理工作的通知》，尚不存在有关资产证券化的法律法规。

　　在成文商法国家相对封闭的法律环境中，商行为的实施受到很强的约束，商主体习惯于采取保守稳妥的交易行为，缺乏创新的动力和激情。

于是，在大陆法系国家不太可能爆发因大胆尝试新鲜事务而产生的经济风险，经济发展相对比较平稳。

尽管在美国暴发经济危机的同阶段，大陆法系国家的经济同样会出现危机和波动，但相对美国而言，无论从波动幅度、波及范围和领域，还是损失大小来看，大陆法系国家的危机程度都要小一些。

　　三、商法制度的价值理念与经济发展观念的取舍 

　　现代商法的价值理念：

效益与安全 

　　传统法律尤其是民法所遵循的价值理念是公平公正、机会均等和契约自由。

梁慧星先生在《从近代民法到现代民法》一文中指出“近代民法的理念是形式正义，追求法的安定性。

现代民法的理念是实质正义，追求法的妥当性。

”随着商品经济的发展，基于商事活动的营利和营业特性，法律对商事活动的调整逐渐区别于传统民事活动。

商事活动作为以营利为目的的营业活动，其目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金及商品的流转频率与其所获得的效益成正比，商主体在利益的驱动下力求频繁的交易活动和加速运转资金，整个社会经济也希望在高速运转的经济关系中不断快速发展和繁荣。

于是时间成为资产，速度成为效益。

但是，在利益驱动下便会产生过度的利己行为，伴随着商事活动的高速性和频繁性，诸多不安全的因素便会渗透到商业活动中来，追逐的利润越高，危险越大。

随着社会分工越来越细，商事主体之间的联系越来越紧密，彼此间的依赖日趋增强，社会化的生产迫切需要一个安全的交易环境。

因此，“效益”和“安全”这两个理念便成为了商法应当具有的价值。

在“效益”这一价值理念的指引下，商法遵循商事自由和商事便捷的原则，并运用大量的任意性规范来激发商事主体的创造力，以适应现代市场经济的创新性要求，为社会经济发展注入新的活力。

而在“安全”这一价值理念的指引下，商法遵循法定强制和公示外观的原则，并