本科毕业设计试论探望权制度的完善.docx

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本科毕业设计试论探望权制度的完善

Abstract

Visitationisthedivorceofherparents,thepartydoesnotdirectlyraisetheirchildrentovisittheirchildrenregularlyorirregularly,andtherightcontactswiththeirchildren.RightnowtheestablishmentofvisitingourcountrytoprotectchildrenandthelegitimaterightsofdivorcedparentshaveaveryimportantsignificanceIt'ssetupisconducivetothehealthygrowthofyoungchildren,butalsoconducivetotheharmoniousdevelopmentofsociety,inlinewiththedevelopmentofmodernnationaltrendsinmarriageandfamilylegislation.AndtheexistingrightsregimeinChinatovisitthecontentisnotclear,therighttovisitthemainistoonarrowtosuspendthesubjectisnotclear,theimplementationofrelativelylargedegreeofdifficulty,fortheprotectionofminorchildrenremainedinadequate.Theexampleofsomeforeignlegislativeexperience,fromthesystemanalysisandcomparisononthelevelthatChina'scurrentvisitationsystemneedstoimprovethefollowingareas:

Establishtheprincipleofbestinterestsofchildrenasaguidingprinciple；appropriateadjustmentstotherightofthemainvisitingarea；contentofclearregulations；aclearcaseofsuspensionofvisitation；increasevisitationreliefeffortstoprotecttherighttovisitthelegitimaterightsandinterestsoflegalrelations.Inshort,China'sfuturelegislativeprocesstoimplement,inordertomaximizetheinterestsofminorchildren,thelegislativepurpose,theestablishmentofalegislative-basedconceptofthechildrenintotheparent-childlaw,andthecontentsofacomprehensive,specific,easytooperatesystemfortheimplementationofthevisitationright,trulyprotecttheinterestsofminorchildren.

Keywords:

VisitaionRights；ThebestInterestofChild；Perfect

试论探望权制度的完善

探望权在国外被称为探视权或交往权，主要是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方定期或不定期看望子女并与子女交往的权利。

该权利主要是维护未与子女共同生活的一方与子女之间的交往，保障父母与子女的感情联络。

探望权制度源于英美法系，为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，后来逐渐被各国立法所接受和引用。

而我国新修正的《婚姻法》第38条规定：

“离婚后，不直接抚养子女一方的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成的，由人民法院依法判决。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

”

婚姻法的修改弥补了父母对子女的探望权在立法上的空白。

但是该条款对于未成年子女利益的保护力度仍然存在不足，在实践中还会存在大量阻扰那些没有与子女共同生活一方的父或母和子女见面、借探望子女之名骚扰子女和新的家庭正常生活、因探望权得不到实现而拒绝支付抚养费、怠于行使探望权等现象。

一、完善探望权制度的意义

（一）保障未成年子女和离婚父（母）的合法权益

父母的离婚使原有的家庭模式发生变化，离婚后与子女分居的一方父或母要履行法定的抚养、教育子女的义务，除了承担抚养费用之外，探望子女就成为其基本途径。

如果离婚后不享有这一项基本权利，要求其履行其相关的法定义务有一定的难度。

父母的离异对未成年子女的打击是很大的，他们得不到正常的亲情，成为了父母离异的牺牲品，处于弱势的地位。

探望权制度通过维系离婚后不与子女共同生活的父母与未成年子女之间的交往，有利于离婚父母一方监护权的行使，强化了父母抚养教育子女的法律责任，保障了未成年子女获得父母双方关爱的权益，保护了未成年子女的身心健康成长。

我国《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》中就规定了：

在有利于保护子女利益前提下，父母双方可以协议轮流抚养子女。

但从实际效果来看，由于受到户口、入学及住房等实际条件的制约，轮流抚养不断改变子女的生活环境，使其经常处于不稳定的状态中，给子女的学习、生活和身心健康都造成了不利的影响。

而探望权制度为离婚后的父母探望、关心子女提供了法律保障，从而使他们消除了顾虑，有利于解决“夺子”纠纷的，也有效避免了轮流抚养带来的弊端，维护了子女的最大利益。

（二）符合现代婚姻家庭立法发展趋势

目前，从世界各国的立法来看，对于探望权的内容，一般都有比较明确的规定。

例如：

《法国民法典》第288条规定：

“不照管子女的夫妻一方保留有监督子女的抚养及教育的权利……，非有重要的原因，不得拒绝该方探望及接待子女的权利。

”《美国统一结婚离婚法》第407条规定：

“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，可授予无子女监护权的父母一方合理的探视权（即行使探视权的程度和方式的安排应符合子女的利益，而不仅仅是符合有监护权或无监护权的父母一方的利益）。

”我国香港《未成年监护条例》规定了，父母离婚可以确定未成年子女归哪一方监护。

一方监护不影响另一方履行抚养义务和享有探视的权利。

总之，现在的很多国家和地区的立法都明确具体规定了，离婚后与子女分居的或者未行使亲权的父母一方，有权同子女来往或有权探视子女；有的还进一步规定该方有参与子女教育的义务，有的则规定有监督子女的抚养及教育的权利、为子女的利益管理子女的财产（全部或部分）的权利、以及请求告知子女个人情况的权利等等。

为了保证该方或者子女交往的限制条件必须符合子女的利益；有的则规定与子女共同生活的一方不得阻扰另一方行使对子女的交往、教育权，另一方不得滥用子女交往权，损害子女利益，否则将被法院依法剥夺权利。

可见，多数发达国家和我国港澳台地区都十分重视离异父母与子女的探望权问题，在法律中予以明确规定，甚至制定了较为详尽具体的法则，并在实践中日臻完善。

因此，探望权制度在我国的确立与完善既符合世界各国的立法精神，也便于我国法律与世界各国法律制度相接轨。

二、我国探望权制度存在的不足

（一）对探望权主体的规定存在缺陷

根据我国《婚姻法》第38条规定，探望权的主体只能是离婚后不直接抚养子女的父或者母一方，另一方有协助的义务，而子女仅仅成为探望权的客体。

我国在亲权的层面上设定的探望权，其主体和客体都受到探望权的限制。

民法上的亲权一般是指父母对未成年子女以教养保护为目的，在人身和财产上是权利与义务的统一。

所以，子女是否享有探望权以及父母死亡或父母不能行使亲权的未成年子女，当其监护人为祖父母或外祖父母时，如果在监护期间祖父母或外祖父母又离婚，离婚后未行使监护权的祖父母一方或外祖父母一方是否享有探望权，法律没有明确规定。

在亲权的层面上设置探望权有很大的局限性，其表现在：

1.只规定父或母有探望子女，而没有规定子女有权探望父或母，不利于保护子女的健康成长，有违探望权的立法本意。

子女只是客体而非主体，那这样子女就不能要求行使探望权的父或母行使探望权，甚至在实践中，法院在确定探望权的时候可以不用听取未成年子女的意见，不利于未成年子女的身心健康。

2.祖父母、外祖父母没有探望孙子女、外孙子女，其实也有违人伦情理。

婚姻法中只规定了父母的探望权，并未涉及祖父母、外祖父母的探望权。

在父母的离婚判决中苦了孩子，也苦了上一辈的父母。

3.继父母和养父母在司法解释中也没有被列入到享有探望权的主体当中。

虽然在现实生活中涉及的案例比较少，但我们不能因此而否认其存在的真实性，而且在婚姻法的解释中，父母通常包括生父母、养父母和形成抚养关系的继父母。

（二）探望权规定内容不明确

《婚姻法》修改后虽然给予了权利人探望子女的权利。

但是对于探望权涉及的内容仅仅在第38条第2款以简单规定了“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”，但并没有作出具体规定和操作，给实际带来很大的难度。

在法院作出探望权的判决并没有明确的法律依据，容易导致判决执行过程中双方矛盾的产生和激化，而且在探望权遭到侵害或当事人双方对于探望权范围的理解出现分歧时，法院也会因为没有明确的法律依据而难以作出正确的判断。

各国立法一般都会对探望权的权利范围作出比较明确的规定。

比如《法国民法典》第288条就规定了，不行使亲权的父、母一方，保留对子女的抚养与教育进行监视的权利，因此，对涉及子女生活的重大选择，均应通知该方。

不行使亲权的父、母一方，对子女的抚养与教育，应视其本人于另一方的财力情况，按比例分担费用。

仅在重大理由的情况下，始能拒绝该方探视与留宿子女的权利。

比如德国，子女有权与父母的任何一方交往，父母的任何一方有义务和权利与子女交往，父母应当不作任何有损子女对另一方父母的关系或使教育产生困难的行为。

法院在必要的时候会根据情况对交往权或对以前关于交往权的裁决的执行予以限制或排除。

有的人认为，探望权应该像国外一样包括以下内容：

知情权，会面权，交往权，暂住权，变更权。

可是有的人却认为应该把探望权的权利范围扩大，把对子女的管教权和部分的财产保管权也囊括进去。

探望权的权利范围在人们的讨论中分歧越来越大，难以达成一致。

从我国婚姻理论和相关的条文规定来看，父母离异，对于子女的监护问题采取了共同监护原则。

共同监护原则，即父或母对于子女的探望除了相互交往之外还包括对子女人身方面和财产方面的照顾和保护。

但是，实际上，在探望权的内容里，享有探望权的当事人是否能参与子女的教育权利。

是否能有监督子女抚养子女的权利，是否在必要时能为子女的利益进行管理子女财产或部分的权利等等，都没有在第36条里规定出来。

法律对探望权内容规定上的不明确自然会造成适应的混乱。

所以总会出现父母离婚后