我国土地用益物权体系的立法构造Word文档格式.docx

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然而,所有制概念的阴影依然笼罩着土地法域。

我国的土地用益物权体系至今依然以所有制概念为逻辑支点,集体土地用益物权尤其如此。

我国的集体土地所有制在本质上是国家控制下的集体土地所有制,[1]（P5）以这种欠缺自主性的土地所有制为逻辑支点的集体土地用益物权必然是残缺的产权。

国家强加给它的各种政策负担使其成为与国有土地用益物权异质的土地权利,从而形成了土地用益物权体系的二元结构。

　　既然土地用益物权体系二元结构的症结在于其逻辑支点,那么要想消解该二元结构就必须重新设定土地用益物权体系的逻辑支点。

笔者认为,应当以私法语境中的土地所有权概念作为我国土地用益物权体系新的逻辑支点。

所有制是一个政治经济学概念,在专业性与独立性都比较强的民法领域不宜使用这个概念。

将集体土地所有权视为私法语境中的所有权,意味着它具备自主性、独立性与完整性,意味着集体土地所有权人可以依据意思自治原则自主的在土地上设立各种用益物权,国家再也不能以“上级所有人（幕后所有人）”的身份对集体土地用益物权的设立进行干预。

现行法律法规关于集体土地用益物权设立与流转的种种限制,都应当被取消。

摆脱这些束缚的集体土地用益物权与国有土地用益物权将由异质走向同质。

　　当然,所有制概念在我国土地法律领域的支配地位已经延续了近半个世纪,所有权概念要想完全取代其位置成为土地用益物权体系的逻辑支点从而解构其二元结构并非短时间内能实现的目标。

这意味着,我国现行土地用益物权体系二元结构的解体是一场长期变革,我们应当采取渐进式变革模式。

笔者认为,我国土地用益物权体系的变革目标应当分为远景目标与近期目标。

其中远景目标即理想型的土地用益物权体系（说它是理想型的并不意味着它是永恒的）,而近期目标则是指有可能在数年之内制定的民法典中的土地用益物权体系。

本文将在第二部分与第三部分探讨理想型土地用益物权体系,然后在第四部分探讨民法典中的土地用益物权体系。

　　二、我国现行土地用益物权体系的整合

　　消解土地用益物权体系二元结构的同时,需要对其进行重新整合。

我国现行土地用益物权体系是以土地所有制性质与土地的用途为双重标准来划分权利类型的。

一旦所有权概念取代所有制概念作为土地用益物权体系的逻辑支点,土地所有制性质这个分类标准将不复存在。

由于所有权是抽象的、平等的,所以土地所有权不能成为新的分类标准。

土地的用途则仍然可以作为土地用益物权的分类标准。

从土地用途的角度看,现行的城镇国有土地使用权、乡村企事业建设用地使用权以及农村宅基地使用权之标的物都是用于建造房屋和其他地上工作物的土地,因此,将来我们可以将其统称为“建筑用地使用权”。

农村土地承包经营权与国有农场土地使用权之标的物都是用于农业生产（广义的农业生产,包括耕作、造林、养殖、栽种果树等）的土地,我们可以将其统称为农业用地使用权,或者干脆简称为农地使用权。

　　将现行的各种土地用益物权整合为建筑用地使用权与农业用地使用权的主要途径是取消现行集体土地用益物权的种种不合理限制,打破城乡地产市场的壁垒,使其成为真正意义上的用益物权,除此以外,国有土地用益物权在某些方面也需要加以完善。

（一）建筑用地使用权的立法构造

　　按照现行法律法规的规定,集体土地不能直接出让给城镇的单位或个人用于非农建设,只能提供给乡村企事业单位与农村居民使用、或者先征为国有土地再由政府出让给城镇的单位或个人使用。

乡村企业与农村居民取得集体土地使用权后也不能直接将其转让给城镇单位或个人。

这些限制性规定体现了公权力对集体土地所有权与用益物权的干涉。

将来这些违背市场准则的限制性规定都应当被取消。

集体土地的所有权与用益物权作为产权的完整性应当得到尊重,这是促进土地资源优化配置、维护广大农民切身利益所必需的。

　　至于现行集体土地物权所背负的增加国家财政收入,保护耕地等政策目标可以通过其他途径来实现。

对于耕地保护,实际上我国目前已经有相应的法律措施。

现行土地管理法中有关土地规划、基本农田保护、土地“农转非”审批事项的规定绝大部分都可以保留。

这些规定足以达到保护耕地的目的,我们没必要对城乡之间土地物权的流转施加额外的限制。

取消此类限制意味着国家丧失城乡地产流转的垄断地位,从而失去一个重要的财政来源,这笔损失在一定程度上可以通过税收得到弥补:

农村集体土地用益物权出让和转让给城镇单位或个人,一般都有较大的增值,应当由出让人或转让人向国家缴纳一定的税款。

国家可以将所征收的土地增值税款用于城市基础设施建设,此外还可以借助税收手段调节土地的利用。

　　需要特别说明的是农村宅基地使用权。

目前,农村宅基地是由集体按照一定标准无偿分配给本集体经济组织成员无限期使用的,这种使用带有浓厚的福利色彩。

既如此,那么农村宅基地使用权能否像其他建筑用地使用权一样自由地流转?

笔者认为,任何一项财产,无论来源如何,只要它在法律上确定地归属于某个人,这个人就可以自由地处分它,除非该处分行为有害于社会公共利益,或者设定这项财产权时当事人对其处分作了限制性约定。

农村宅基地使用权在设立方面固然有其特殊之处,但它一经设立,就成为农村居民的私权,可以被自由处分,因为其处分对社会公共利益并无损害。

世界上不存在“福利分配的东西不得自由处分”这条定律。

当然,要想让农村宅基地使用权具备充分的处分权能,必须在立法上做一个技术处理:

将农村宅基地使用权由无期限改为有期限,同时规定,期限届满时,如果宅基地使用权人依然是本集体经济组织成员,其使用权自动续期。

这样可以防止“外人”永久性地占有、使用集体土地———从某种意义上看,这片土地是集体成员共同的祖传财产。

此外,农村居民一旦将其宅基地使用权转让给他人,那么在该使用权存续期间内,他就不能再无偿获得另一块宅基地。

这方面规定可以纳入独立的《农村集体自治法》或《村社自治法》中。

（二）农地使用权的立法构造

　　农地使用权由现行的农村土地承包经营权与国有农场土地使用权改造、整合而成。

现行的农村土地承包经营权因受到法律与政策的重重束缚而成为残缺的产权。

变革的路向是取消这些不必要的束缚。

首先应当取消的是关于工商企业与城镇居民租赁或转包农户承包地以及集体经济组织对农地实行“反租倒包”的限制。

这些限制来源于中共中央2002年发布的《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》。

允许城镇工商企业与居民到农村转包或租赁农户承包地,有利于促使城镇雄厚的资金、发达的技术以及先进的经营理念与农村土地资源相结合,从而加快我国农业现代化步伐。

“反租倒包”也无不妥之处。

尽管现行法律允许农户将其承包地转包,但农户在市场信息、交往范围以及谈判能力等方面都有所欠缺,因此,他们短时间内不容易找到经营能力强、能支付较高转包费的转承包人。

而“反租倒包”则可以借助集体经济组织信息灵通、交往范围广、谈判能力强等优势条件,促使分散经营的农地顺利地集中到某些农业经营能手的手中,从而实现农业经营的规模效应。

　　现行《农村土地承包法》要求以家庭承包方式取得的土地承包经营权转让时,受让方必须是农户,而且转让方必须具有稳定的非农职业或有稳定的收入来源。

这些限制也是不适当的。

“受让方必须是农户”意味着农村土地承包经营权不能转让给企业与城镇居民,其弊端与现行政策对城镇工商企业或个人租赁、转包农户承包地进行限制的弊端相类似。

既然受让人愿意受让农村土地承包经营权,说明其打算在这块农地上经营农业,立法者又何必在乎其先前的身份是否农民呢?

至于转让人是否具有稳定的非农职业或有稳定的收入来源,一方面属于其私人事务,国家不宜干预;

另一方面也难以客观地判断,给集体经济组织太大的权力发挥空间,容易滋生寻租活动———集体经济组织可能会以转让人不具备上述条件为借口,不同意农村土地承包经营权转让,从而迫使当事人向其提供“好处”。

在经济文化发展程度较低而且欠缺完备的政治———法律机制的乡土社会,这种可能性是相当大的。

　　在取消农村土地承包经营权流转的限制之同时,应当逐步构建完备的农村社会保障机制,以取代农地这种传统的农村生活保障手段。

这是世界各国实现农村城市化与现代化的普遍经验,中国当然也不能例外。

　　近年来,有关农村土地承包经营权的研究成果颇为丰富。

相形之下,国有农场土地使用权立法问题却几乎无人问津。

国有农场的土地属于国家所有,国有农场本身作为独立于国家的企业法人（农业企业）并非以所有权人的身份而是以他物权人的身份使用农场土地,据此可以断定国有农场对其占用范围内的农地享有使用权。

这种土地使用权在过去一直受到忽视,直到2001年《国务院办公厅转发国土资源部、农业部关于依法保护国有农场土地合法权益意见的通知》才明确提及它。

将来应当把国有农场土地使用权纳入统一的农地使用权范畴之中,为实现这个目标,必须对其适当加以改造。

改造应当从两个方面着手:

其一,将国有农场土地使用权由无期限改为有期限,其最长期限应与农村土地承包经营权一致。

其二,将国有农场土地使用权由无偿变为有偿。

目前国有农场土地使用权大都是依据当初主管部门关于组建国有农场的批文而确定的,并且都是无偿使用,这是计划经济时代做法的延续。

当前,国有农场的经营普遍陷入困境,有些甚至濒临倒闭,迫切需要改革。

笔者认为,改革的一个重要环节是由土地管理部门代表国家与国有农场签订农地使用权出让合同,并由国有农场向国家缴纳土地使用费,就象国有企业使用城镇国有建设用地那样。

这样一则可以确保国家获得其作为土地所有权人应得的土地收益,二则可以借此给国有农场施加一定的压力,激励它们增产增收。

当然,国有农场要想彻底摆脱困境,还需要对其实行股份制改造。

一旦将国有农场改造为股份制农业企业,让其缴纳农地使用费就更加顺理成章了。

　　三、我国土地用益物权体系的拓展

　　对我国现行土地用益物权体系进行改造、整合的结果是形成建筑用地使用权与农地使用权这两种基本的土地用益物权。

笔者认为,除此以外,我国未来理想型的土地用益物权体系还应当包括地役权与土地租用权。

建筑用地使用权与农业用地使用权在学理上可称为基础性土地用益物权。

因为在现实生活中这两种权利占土地用益物权的绝大多数,而且其他土地用益物权要么是由它们派生出来的,要么是为它们服务的。

土地租用权是由建筑用地使用权与农业用地使用权派生出来的,在这两种权利存续期间,权利人将其权利出租给他人从而产生土地租用权,据此可将土地租用权称为派生性土地用益物权。

地役权是指为一块土地之便利而使用另一块土地的权利,该权利从属于需役地所有权人或用益物权人,对需役地所有权或用益物权的有效行使起辅助作用,所以在学理上可称之为辅助性土地用益物权。

（一）派生性土地用益物权

　　派生性土地用益物权即土地租用权,严格地说,应该称之为土地使用权的租用权,因为租赁的标的物并非土地本身,而是已经设立的建筑用地使用权或农地使用权,鉴于“土地使用权的租用权”这一称法过于拗口,况且在租赁关系成立后,承租人确实是在使用土地而非土地使用权,所以干脆将其简称为土地租用权。

这种简称也更容易为普通民众所接受。

　　我国的土地租用权最早见于1990年的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。

该条例的第四章对城镇国有土地使用权的出租作了专门规定。

此后的《农村土地承包法》也规定农村土地承包经营权可以出租、转包,其中的转包实际上与出租并无本质区别,因此也可以将其理解为出租。

上述两个法律文件都没有对土地租用权的性质予以界定。

　　在罗马法中,租赁权被定性为一种债权。

承租人仅享有对人诉权,不享有对物诉权。

[2]（P465）在租赁关系存续期间,如果出租人将租赁物所有权转让给第三人,依据“物权优先于债权”、“买卖破坏租赁”原则,第三人可以行使物权的追及权,驱逐承租人从而夺回标的物。

承租人只能向出租人请求损害赔偿。

到古罗马后期,戴克里先皇帝颁布一道敕令,规定凡租赁物买卖契约中附有维持租赁契约效力条款的,买受人即有遵守租约的义务。

“买卖破坏租赁”的原则由此受到限制。

[3]（P723）然而,承租人得以向买受人主张租赁权,并非因为租赁权本身具备了对世性,而是因为出租人将其义务移转给买受人承担———租赁物买卖契约中包含了一项债务承担合意,租赁权本身依然是一项债权。

　　近代大陆法系各国大都承袭罗马法观念,将租赁权界定为债权,由债法予以规范。

但另一方面,承租人的权益开始得到立法者的更多关注,租赁权的效力一直呈强化的趋势。

颁布于1804年的拿破仑民法典第1743条规定:

“出租人如出卖租赁物,买受人不得辞退经公证作成或有确定日期的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋的承租人。

”买卖不破租赁的原则自此得以确立,不动产租赁权具备了对第三人的对抗力。

该条规定在欧陆民法学界引发了一场关于租赁权性质的争议,某些学者认为租赁权是一种物权,至少是具备一定物权性因素的权利。

[4]（P45）到十九世纪晚期,在大陆法系各国民法学界,租赁权具备物权性因素这一观点已经得到广泛接受。

耶林、基尔克以及后来的雷赫宁等人极力主张租赁权的物权化。

　　受租赁权物权化理论的影响,十九世纪晚期以来大陆法系各国制定的民法典以及民事特别法普遍赋予租赁权一定的物权效力。

依《德国民法典》第571条、577条及580条的规定,出租人的土地或房屋在交付于承租人后,由出租人让与第三人或为第三人设定其他权利的,受让人代替出租人取得在其所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。

《瑞士债务法》第259条第2项、第260条以及第281条也赋予不动产租赁权对抗租赁物受让人的效力。

值得注意的是日本。

《日本民法典》第605条规定:

“不动产租赁实行登记后,对以后就该不动产取得物权者,亦发生效力。

”为了进一步强化不动产租赁权的效力,日本于1909年制定建物保护法,并于1921年分别制定了借地法与借家法。

按照建物保护法的有关规定,在他人土地上所有建筑物者,不管其与地主设立了地上权还是承租权,也不管这种权利是否经过登记,均可对抗第三人。

借地法则将以所有建筑物为目的的土地租赁权与地上权合称为借地权,赋予二者同等的效力。

借家法则赋予未登记的建筑物租赁权以对抗受让人的效力,前提是建筑物尚未交付给受让人。

　　显然,在现代大陆法系民法中,不动产租赁权普遍出现物权化的趋势。

尽管如此,将不动产租赁权定性为债权依然是当代大陆法系民法学界的主流观点。

与此不同,在英美法系,不动产租赁一直都被视为财产法（大致相当于大陆法系的物权法）中的问题。

[5]（P174）“在罗马法中,租用无非就是合同。

然而,在英国法中,租用的含义就比合同广泛得多。

”“租赁创立了一种定期租赁权,即所谓的租赁保有地产权。

”[6]（P148）租赁保有地产权是一种具有对世效力的财产权或者说对物权（rightinrem）,它可以对抗从出租人那里获得地产的人。

[7]（P21）英美法系源于古日耳曼法。

日耳曼法通常依据事务的外观决定权利的性格,在外观上对于物进行占有支配的权利被认定为物权,租赁权就是如此。

[8]（P60）由此可见,在英美法系,租赁权被纳入财产法是有其历史依据的。

　　实际上,在罗马法中,地上权、永佃权等用益物权与土地租赁也有很深的渊源。

永佃权起源于古罗马中期的赋税田出租制度。

罗马的扩张使得大片土地被划入罗马版图。

其中一部分土地被分配给罗马市民或者被出卖,未被分配、出卖的土地则被长期出租给个人,承租人每年向国家纳税以维持土地租用关系。

到古罗马后期,赋税田出租制度被永佃权（iusemphyteuticum,周木丹译为“永租权”）和永久权（iusperpetuum周木丹译为“永佃权”）所取代,税金也变成了租金。

公元四世纪未,这两种权利被合并为永佃权。

[9]（P265）地上权也是由土地租赁演化而来的。

在古罗马前期,房屋被视为土地的从物,按照添附原则,租用他人土地建造房屋的,房屋所有权被土地所有权吸收,归属于出租人。

至罗马共和国末期,裁判官法强化了土地承租人的权利,规定长期租用他人土地建造房屋的不适用添附原则,地上权由此产生。

　　毋庸置疑,罗马法中的永佃权与地上权这两种用益物权均脱胎于土地租用权,甚至可以说,它们在某种程度上就是土地租用权———效力被强化了的土地租用权。

②在土地租用权尚不具备对抗第三人的效力时,罗马法律家将其定性为一种债权,而在社会经济发展导致某些类型的土地租用权具备对抗第三人的效力之后,罗马法律家则将这些特殊的土地租用权视为对物权,并冠之以新的名称———地上权与永佃权。

　　罗马法的经验表明,土地租用权与土地用益物权这两类权利并非各自封闭、完全隔绝的,它们之间存在一条通道。

借助这条通道,某些土地租用权在具备一定条件后可以加入土地用益物权的行列。

笔者认为,现代民法中的土地租用权已经具备了用益物权的基本属性,在逻辑上应当被纳入用益物权体系。

物权具有直接支配性、对世性、追及性等特性。

[10]（P25—27）土地租用权同样也具有这些属性:

土地交付给承租人后,承租人可以对土地直接进行占有、使用、收益、基本上不需要借助于出租人的行为;

在租赁期间,承租人有权排除任何人对其土地利用的妨害、干涉,在法国与日本,承租人对加害人享有直接的诉权;

出租人将租赁物转让给第三人或为第三人设定其他权利,承租人可以向第三人主张租用权。

尽管由于在当代民法理论中,债权的不可侵性已获得普遍承认,[11]（P115）所以土地租用权具备不可侵性尚不足以使其成为物权,直接支配性似乎也不是物权的专利（借用人也可以直接支配标的物,但借用权却是债权）,然而,追及性却是物权专有的。

土地租用权具备追及力这一事实让我们有充分的理由将其纳入用益物权范畴。

　　本文所研究的我国土地租用权与其他国家的土地租用权有所区别,它是以建筑用地使用权或农地使用权而非土地本身为标的的,但这点区别并非实质性的。

在土地公有这一特殊背景下,我国的建筑用地使用权与农地使用权在某种程度上发挥着土地所有权的作用。

国外民法中的土地处分在我国往往只能以处分土地用益物权的方式来实现———土地用益物权取代土地成为处分的对象,土地租用就是如此。

因此,我国的土地使用权租赁实际上相当于国外的土地租赁,此种租赁所产生的土地租用权自然也可以定性为一种物权———派生性土地用益物权。

　　将土地租用权纳入我国未来土地用益物权体系涉及两个基本问题:

土地租用权如何公示?

土地租用权可否处分?

对于第一个问题,笔者认为,土地租用权应当实行登记对抗要件主义,亦即,土地用益物权租赁合同签订后,当事人应当办理土地租用权登记,未经登记的,不得对抗第三人,但第三人知道存在租赁关系的除外。

之所以实行登记对抗要件主义,是因为土地租用权既可能是长期的,也可能是短期的。

对于长期租赁,当事人往往能比较自觉地办理登记手续。

对于短期租赁,当事人可能不愿意办理登记手续,如果因其未登记就径直认定土地租用权不生效力,显然违背私法自治原则;

而如果一律认定其有效,则有可能使从出租人那里受让土地用益物权的善意第三人遭受不测之损害。

为兼顾私法自治与交易安全,采折衷主义做法———登记对抗要件主义———实为上策。

　　对于第二个问题,笔者认为土地租用权可以处分。

与其他租赁不同,土地使用权租赁的标的物在用途、使用方式等方面已经被类型化、模式化,使用者的个人情况对于土地的使用一般不能产生实质性影响,土地由谁使用对于出租人而言并不重要。

真正重要的是出租人能顺利地收取租金。

既然如此,在立法上没有理由不允许承租人处分其土地租用权,包括转让、抵押、转租等。

当然,如果当事人事先达成不得处分土地租用权之特约,且该特约经过登记,那么,土地租用权就不能处分。

应当强调一点,土地租用权的处分属于物权变动,作为土地租用权产生原因的租赁合同不受其影响,土地租用权被处分后,原承租人（处分人）仍然应当履行租赁合同债务,主要是支付租金义务。

为了确保出租人的利益不因土地租用权的处分而受到影响,应当规定,承租人不支付租金达到一定金额的,出租人有权撤销土地租用权,不论该租用权流转到何人手中。

这样,土地租用权实际上对租金债权起到一定的担保作用。

（二）辅助性土地用益物权

　　辅助性土地用益物权即地役权。

地役权的基本功能在于调节相邻不动产的利用,以便更好地发挥不动产的效用,在这一点上,它与相邻关系相同。

[12]（P221）我国《民法通则》第83条已经对相邻关系作了简要规定。

那么,我国将来是否应当在相邻关系制度之外,构建独立的地役权制度?

对于这个问题,近年来我国民法学界争论颇多。

部分学者认为我国没有必要构建独立的地役权制度,只要对我国现行的相邻关系制度进行完善,强化相邻权的效力,扩张其适用范围就可以解决相邻不动产利用的调节问题,亦即我国应当采取以相邻关系吸收地役权的立法模式。

[13]（P147）而多数学者认为,我国应当在相邻关系制度之外构建独立的地役权制度。

笔者赞同这种观点。

　　尽管地役权与相邻关系都以调节相邻不动产的利用为目的,地役权仍然有其存在价值。

相邻关系是法定的。

相邻不动产物权在行使的过程中,往往彼此会发生冲突,一项物权的行使可能会妨害另一项物权的行使,或者一项物权的行使需要另一项物权的权利人提供便利,为了确保相邻不动产都能正常发挥其效用,民法就规定不动产物权人应当相互克制或者相互提供便利,其物权在行使过程中时而扩张,时而限缩,互为通融,相得益彰。

然而,法律对于相邻不动产物权所为的限制或扩张必然有一定的限度,超过这个限度将会导致某项不动产物权遭受实质性损害,丧失完整性与自主性,从而违背公平正义法理。

因此,相邻关系对于相邻不动产的利用只能进行最低限度的调节。

如果相邻权不能满足当事人行使其物权的需要,当事人就应当与相邻不动产物权人协商,支付一定的对价,在相邻不动产上设立一项地役权,该权利对相邻不动产物权施加更大的限制。

显然,地役权与相邻权对相邻不动产利用的调节程度是不同的,这一点决定了它们是不能互相替代的。

　　四、我国民法典中土地用益物权体系的立法构造

　　理想型的土地用益物权体系是我国土地产权变革的远期目标,实现这个目标也许需要二