我国客户保证金法律归属问题研究兼及客户保证金的信托化存管Word下载.docx
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一是直接在所选定的券商开立资金帐户。
其运作方式是投资者开户存入的资金（是不是有下限额，由券商自行规定）、证券交易后资金的交收及资金余额情形、全数存储在该券商独立的电脑系统中，并反映在资金帐户存折上，投资者资金帐户内的资金，由该券商以活期储蓄的形式代为转存于银行，利息自动划入该帐户；
二是证券投资者直接在券商指定的银行开立通存通兑帐户，由投资者持有磁卡或存折，将想要利用的资金存入活期帐户，然后，客户在券商处开立资金帐户，利用磁卡或存折将活期帐户的资金转入券商的资金帐户。
在证券帐户和资金帐户开立后，投资者就可以够生意证券了。
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如此看来，我国的投资者如若生意证券，必需委托券商进行。
而投资者在发出委托指令时，必需在券商处寄存有必然数量的资金，此项资金就是通常所说的客户保证金。
另外，投资者出售证券所得，而预备用于下一次生意证券的资金，也被称为保证金。
不过在国外和我国香港、台湾地域，证券交易允许利用信用交易的方式，他们所谓的保证金的含义特指客户向券商支付必然数量的资金，作为交易中向券商融资融券的担保。
1998年通过的证券法或许是为了避免我国法上的客户保证金与国外法上的保证金的误解，在表述上采用了“客户交易结算资金”的概念。
本文为了让广大投资者和券商明确在我国此项资金的归属，仍然遵循交易适应，采用客户保证金的表述进行分析。
一、从法律关系的角度分析客户保证金的归属
通过上述的分析，可知保证金是客户寄存在券商处的资金。
虽然客户的保证金存入券商的帐户后，券商对客户开立有帐户，可是，在我国目前的清算体系中，中国证券记录结算有限公司实行法人结算制度，即每一个券商以法人名义申请加入记录公司结算系统，成为结算系统参与人，开立结算帐户后开通资金结算业务。
每一个结算系统参与人以一个净额与记录公司进行资金结算，那么在这一制度下，客户保证金的清算须通过券商的名义进行。
但是在结算环节券商自有资金和客户资金却是混在一路的。
2这时，若是说券商与证券记录结算机构是一个独立外部的法律关系的话，那么，客户与券商之间的这种“内部资金关系”也应该是一个独立的法律关系，那么这种法律关系的性质是什么呢？
在对此作进一步的分析之前，咱们以为需要厘清楚客户与券商之间的法律关系。
关于券商和客户法律关系的熟悉，我国理论界、实践中观点各异，归纳起来主要有三种：
一是代理说；
二是居间说；
三是行纪说。
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1.代理说以为券商与客户之间是一种代理关系，券商为客户的代理人，在代理权限内为客户进行证券生意。
先前公布的《股票发行与交易暂行条例》、《证券公司管理暂行办法》和《关于证券交易营业部管理暂行办法》均持有此观点。
在代理问题上需要说明的是，大陆法系的代理与英美法系的代理制度区别较大。
大陆法系采用的是狭义的代理概念，“代理者，代理人于代理权限内，以本人名义，向第三人为意思表示，或由第三人受意思表示，而直接对于本人发生效劳之行为也（民法第103条、德民第164条、日民第99条、瑞债第32条、俄民第39条）”。
4我国《民法通则》第63条第2款规定：
“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
”而我国证券法上，券商是以自己的名义在证券交易所进行证券交易的，而非以客户的名义进行的，所以“代理说”应不成立。
英美法系的代理并非关心代理人究竟是以自己的名义仍是以本人的名义与第三人为法律行为，它关心的是最终由谁来承担代理人与第三人所为法律行为的后果。
如此看来，英美法系的证券公司受客户委托生意证券最终由客户经受风险的行为就是代理行为。
因我国传统上是大陆法系国家，所以在当前的法律框架下，代理说是站不住脚的。
2.居间说。
居间是一种古老的商业现象，在古希腊时期即已出现。
在我国古代，居间人被成为“互郎”，是指增进两边成交而从中取酬的中间人。
5我国《合同法》第424条规定：
“居间合同是居间人向委托人报告订立合同机缘或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
”在证券交易中，券商不仅向客户提供信息，而且还要通过其本身与交易对方订立证券生意合同来实现客户的委托意旨，故而客户与券商的关系不是居间关系。
3.行纪说。
我国《合同法》第414条对行纪合同进行了界定，“行纪人以自己名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”。
行纪人一般是专门营业人，他们以自己的名义对外发生交易关系，委托人则得以利用其信用、资金、经验及特殊的身份地位，从事交易活动。
行纪人享有报酬请求权、介入权等权利。
从客户与券商之间的交易关系的实质分析，采用行纪说较为妥当。
6第一，券商是专门营业人，具有经营资格和交易席位的交易会员这一特殊地位。
第二，券商是以自己的名义为客户从事证券生意活动，其后果由自己第一承担的。
第三，对交易进程中所发生的一切证券事故，客户只能向同意其委托的券商提出，而不能直接向第三人提出，即便其了解交易对手仍是如此。
第四，券商有权按证券交易所核准的标准收取报酬――佣金，这是券商向客户行使报酬请求权的表现。
第五，券商受客户委托实施证券生意行为时，能够自己的名义介入生意活动，即能够作为两边当事人的受托人别离为生意的行为。
对于作为委托人的客户而言，券商行使了介入权。
由于客户与券商之间的资金关系是二者之间法律关系的一部份，所以客户与券商之间的资金关系的实质亦是行纪关系。
客户是委托人，券商使客户资金的行纪人。
在两边这种行纪法律关系的前提下，咱们来分析客户保证金的法律归属。
有学者以为，“保证金在法律上属于客户的资产，虽然那个资产是种类物，客户不能证明哪一部份货币属于自己，但保证金在总的权利概念上只能属于客户，从有关物权和债权法理的依据和有关证券管理法规的内容来看，保证金的权属归客户，从哪个角度上看都能不归券尚享有或与客户共共享有。
”7此观点值得商议，它没有从有关物权和债权法理的角度指出保证金归客户所有的具体理由。
咱们以为，客户与券商之间委托生意证券的关系为行纪关系，客户将保证金存入券商指定的商业银行或券商处，则客户便向券商履行了交付行为。
依照普遍的民法原理，金钱为种类物，一旦交付，则物之所有权便发生了转移，即由券商享有了保证金的所有权，而客户丧失了金钱的所有权，相应的取得了对于券商的债权，即请求券商向其交付其委托生意的证券及剩余保证金余额的请求权。
在委托卖出证券时，券商因受托卖券所得资金，在未交付给客户之前，其所有权仍归券商所有，也就是券商在卖出证券取得金钱后，并非当即在客户的资金帐户进行记录，客户只拥有请求券商交付资金的债权。
金钱作为种类物的特征，券商并非负有交付所取得的原金钱的义务，只要交付同样数额的金钱即为已足。
由此可见，客户保证金的所有权归券商所有，在所有权下，券商享有对保证金的管理和处分权。
现在，或许有学者会提出疑问，既然客户保证金归券商所有，那么为何《股票发行与交易暂行条例》、《证券法》却又禁止券商挪用客户保证金，且后者又规定客户保证金与券商资金分户管理的制度呢？
券商对于自己的资金尚未自由支配权吗？
这岂不是与所有权的理论相冲突了吗？
这时，咱们需要对于客户与券商之间的行纪关系作进一步的分析。
在客户委托券商买入或卖出证券时，券商应本着与客户的行纪合同，依诚实信用原则，忠实的履行自己作为行纪人的义务，即在客户请求支付保证金和买入证券时，券商应具有支付能力且应为及时、妥当的给付。
但是，在券商挪用客户保证金的情形下，对于客户要求支付保证金的请求，他们往往致自己或迟延给付或部份给付或给付不能。
这时客户对于券商的信用就会产生怀疑，可能会引发挤兑风潮，引发证券市场的萎缩，致使金融秩序的不稳固，严峻的情形下会致使社会的动荡。
因此能够说，客户保证金一方面在法律上归属于券商所有，另一方面，券商又负有诚实信用义务，依照客户的指令谨慎、勤勉的履行履行行纪合同的义务。
那么，券商挪用客户保证金的做法即是为法律所不允了。
二、对客户保证金归券商所有的风险考量
客户保证金的归属问题是证券市场清算制度安排的一项重要内容，现今世界上存在两种作法：
一是将其划归商业银行，由银行负责清算和管理，大部份国家都是如此；
二是把保证金交由券商，由券商组织清算和对保证金进行管理，这种作法为我国所独有。
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决策者之所以设置前述的法律制度，把保证金划归券商，主如果出于分离银行业和证券业的考虑。
为避免银行资金进入证券市场，出现类似美国1930年代的大危机，我国一贯坚持两业分离的原则，而分业中以美国的防火墙制度最为典型，其核心是使银行业与证券业的风险与收益分开，尽力使二者中其一发生危机不致传递到另一行业中去，主要方式是机构内部份离和外部隔开，大体作法就是从资金、财务、人员上将两业分离。
在现实中，虽然券商以年利率0（72（活期存款支付给投资者，可是券商基于对客户保证金享有的所有权，能够从银行处取得按金融机构同业存款利率年（的利息，如此券商即能够取得1（17（的无风险息差收入。
据《经济观察报》的采访，“依照一般的估量，保证金数量大体上在5000亿元左右，即便以3300亿计算，券商的息差收入也在38亿左右。
”9应当说，在我国目前禁止融资融券交易的情形下，息差对于券商在当前资本市场上的生存和进展客观上起了踊跃的支持作用。
（一）客户保证金归券商所有的不利影响
对于客户保证金归券商所有的问题，咱们要辩证的分析，一方面要看到它在证券市场进展初期的踊跃作用，另一方面，也要看到它的消极影响。
咱们以为，对于客户保证金归券商所有，容易产生以下问题：
其一，券商作为客户保证金的所有权人，并未给投资者以充分的对价便获了（的利差收入，使广大投资者的利益受到了损失，对投资者而言这是不公平的。
其二，券商作为客户保证金的所有权人，致使其具有挪用客户保证金的冲动。
最近几年来，出现的“四川证券公司挪用客户保证金案”、“国信证券公司挪用客户保证金案”等案件，券商擅自挪用保证金用于放贷吃息、配股余额包销、自营业务或投资实业。
一方面损害了广大投资者的利益，另一方面在这种违规操作取得可观回报的表象下，券商变得不思进取，传统的投资银行和新的创新业务得不到开拓，从而使得券商的素质与我国证券市场的进展步伐和国有企业的股分制改造进程严峻脱节，更谈不上向发达国家的证券公司看齐了。
其三，券商作为客户保证金的所有权人，客户对券商享有的是对保证金的债权。
在券商破产或发生支付危机时，投资者的债权便处于摇摇欲坠当中。
若是投资者不能收回保证金债权，他们极容易对证券市场失去信心，但是投资者的信心则是证券市场健康进展的基石。
最近几年来股市的持续低迷不振的重要原因就是投资者对于市场的信心不足。
最后，或许是对上述风险的考虑，2004年11月4日，四部委联合发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》①，在第六部份规定：
“收购个人储蓄存款和客户证券交易结算资金的款项全数由中央政府负责”，“中央政府负责筹集的收购资金在存款保险制度及证券投资者补偿机制成立之前，由人民银行用再贷款垫付，承贷主体由人民银行与监管部门协商肯定。
”但是，问题证券公司的客户保证金由央行再贷款解决，这一方案显然不是最优方案，除给中央财政增加负担外，还容易引发道德风险。
据有关媒体报导，2002年8月，鞍山证券被撤销，鞍山证券挪用客户保证金和个人债券余额快要40亿元，关闭鞍山证券总共要动用大约15亿元的央行再贷款，用以垫付客户保证金。
10由中央政府为问题券商买单的方案，或许是现实无奈的悬着，但显然不是咱们改革的方向。
不过，咱们需要进一步的探索和改良。
（二）我国对保证金风险的防范
基于对上述不利影响的熟悉，我国立法在增强对于客户保证金归券商所有的风险控制方面，也在不断的探索和改良当中。
早在1993年国务院发布的《股票发行与交易暂行条例》第71条就规定，对挪用客户保证金的行为，按照不同的情形，能够单处或并处警告、没收非法所得的股票或其他非法所得、罚款；
情节严峻的，限制、暂停其经营证券业务或撤销其经营业务的许可。
我国《证券法》则进一步的把挪用客户保证金的惩罚办法更具体化，包括：
责令更正，没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并责令关闭或吊销责任人员的从业资格证书；
组成犯法的追究其刑事责任。
或许是监管层看到了仅仅有事后的惩罚还不能还好的解决券商挪用客户保证金的问题，2001年5月16日公布的《客户交易结算资金管理办法》便采取了限制资金运动和进行总额监控两个手腕，“在证券公司、存管银行和记录结算公司之间必需成立起一个由备案专户组成的相对封锁的系统，证券公司必需将保证金存入账号，除投资者提现和券商的佣金收入等一些正常的支付行为外，保证金只能在这些通过中国证监会备案的专门账号之间运动”。
另外，证监会于2001年11月发布的《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》，也增强了对证券公司增资扩股所召募资金的监督管理，要求其优先用于归还被挪用的客户保证金和处置不良资产。
如此，事前防范和事后监督惩罚相结合的办法，使得券商挪用客户保证金的比例已经大幅度下降，“按照有关资料显示，1997年券商挪用客户保证金比例曾达到23（，1998年为18（，1999年为16（。
而且绝大多数的券商全数归还了挪用的保证金”。
112003年末，证监会下发《的关于增强证券公司营业部内部控制若干办法的意见》规定证券公司营业部必需将不低于70（的客户保证金上划证券公司总部，这使得证券营业部的领导或其他工作人员很难通过开假账号、支票等方式挪用客户保证金。
这种在券商内部成立独立存管公司的作法，若是认真执行所有制度，只要不发生总公司层面的保证金挪用，客户的保证金应该能够保证安全。
12咱们以为，在证券公司层面成立独立存管公司来存管保证金的做法应该说是指明了改革的方向，即客户保证金应该独立存管，可是，上述证监会的规定可能是担忧改革的力度过大致证券市场的动荡，从而囿于传统的思维，不能从根本上解决客户保证金的安全问题。
在总公司成立独立存管公司的作法，对总公司挪用客户保证金的风险仍然是力所不及。
三、对我国客户保证金归属问题的进一步试探
在客户保证金归券商所有的情形下，虽然监管层在不断的出台各类办法，可是券商挪用客户保证金的风险仍然存在。
更重要的是，在这种归属关系下，很多券商却处于崩溃的边缘，乃至成了“灯草也能压死的瘦骆驼”，咱们对这些券商再予以保证金归其所有的意义究竟有多大？
咱们以为，一方面咱们应该成立独立的证券金融公司，确立客户保证金独立存管的制度，另一方面，引入信托化的存管模式，在信托财产独立性的理论下，确保投资者的利益。
应当讲，我国客户保证金的独立存管及信托化已经具有了生存的土壤，很多的现行规定已经为咱们的改革做好了铺垫。
（一）从弹性的现行规定中寻求客户保证金独立存管的可能
我国证券法第132条第2款规定：
“客户的交易结算资金必需全额存入指定的商业银行，单独立户管理。
严禁挪用客户交易结算资金。
”证券法对于客户保证金的单独立户管理作了明确的规定，可是独立到哪一步却是不明确的。
在我国的证券实务中，券商是以自己名义把客户保证金存入商业银行的，只是在券商自己处有为客户开立的独立的资金账户，而在商业银行处，投资者的账户并非是独立的。
或许监管层发觉了这一漏洞所引发的一系列问题，2002年1月开始的《客户交易结算资金管理办法》规定，在证券公司、存管银行和记录结算公司之间必需成立起一个由备案专户组成的相对封锁的系统，证券公司必需将保证金存入账号，除投资者表现和券商的佣金收入等一些正常的支付行为外，保证金只能在这些通过中国证监会备案的专门账号之间运动。
2004年8月30日，证监会又紧急下发了《关于对证券公司结算备付金账户进行分户管理的通知》，通知规定，证券公司应在中国证券记录结算有限责任公司别离设立自营结算备付金账户和客户结算备付金账户，别离用于自营业务结算和代理业务结算。
并须将其上海、深圳两个交易所的现有席位别离指定为自营业务席位或非自营业务席位，证券公司自营债券现货和回购业务与客户债券现货和回购业务别离安排在自营、客户两个主席位上别离进行结算。
席位和备付金账户分设完成后，证券公司的各类业务均需按自营和客户两类进行严格区分，按相应的席位和备付金账户别离进行交易和结算。
在此规定出台后，有媒体以《肃清券业违规源头、证监会严令券商“分户管理”》为题作了报导，13应当说中国证监会在构建一个独立的专门账户上费了很多心血，可是很难说他已经遏制住了券商违规的源头，治本之策应是成立一个独立的存管客户保证金的证券金融机构。
不过，证监会在为客户保证金的真正的独立、集中存管所做的不断的尽力和铺垫仍是有着重要的意义的。
（二）从独立存管的框架下，构筑客户保证金存管信托化的法律空间
1996年证监会发布的《证券经营机构自营业务管理办法》第27条规定，证券经营机构同时经营自营与代理业务，应当将经营业务的资金账户和人员分开管理，并将客户存入的保证金在2个营业日内存入指定的银行的信托账户，将证券公司的自营资金设立专门账户，单独管理核算。
证监会的上述规定的意旨是很明确的，就是寄望于信托化的方式解决客户保证金的独立存管问题，从而避免客户保证归券商所有所带来的诸多窘境。
但是这里的规定又面临着如下的问题：
第一，在那时将此种账户的性质表述为“信托账户”，不免引来学者的质疑。
在我国尚未一部信托法的情形下，在银行开立信托账户的做法是不是可行？
法律依据是什么？
若是挪用了该账户内的客户交易结算资金，客户是不是能够取得信托法上的保护？
？
银行作为托管人的责任如何？
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第二，证券法第6条规定的证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。
证券公司与银行、信托、保险业务机构别离设立的分业模式下，可否在银行开立信托帐户？
若是开立，则银行已从事信托业务，这显然是与证券法第6条是抵触的。
社会在不断的前进，咱们的立法也在不断的进展，2001年《中华人民共和国信托法》终于取得通过。
信托法确立的所有权与利益分离原则、信托财产的独立性原则、受益人的保护原则及其具体的规定，15为咱们对客户保证金的信托法改造提供了法律基础。
在信托法的规范下，信托帐户便有章可循、切实可行了。
但是，把信托帐户放在哪个机构呢？
分业经营管理的模式使咱们不能在商业银行设置，而独立存管的需要又使咱们不能在券商处内置一个信托帐户。
咱们应该如何作选择呢？
“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”，既然上述两条路都走不通，那么就应当从进展的角度来看问题，法律并无归纳性的规定禁止成立新型的或综合性的机构。
若是成立一个专门用于客户保证金存管的证券金融公司，在法律上并无实质性的障碍。
这时，制度的创新将显示出蓬勃的生机和旺盛的生命力。
在作进一步的分析之前，咱们先了解一下近邻韩国和日本的情形。
（三）韩国、日本的经验
韩国证券金融公司于1995年经韩国财政经济部批准，依公司法的规定设立。
其成立的背景是，那时银行普遍不肯向证券机构提供贷款，需要设立一家融资公司。
为了确保证券公司客户保证金安全、完整，1999年4月1日起，该公司便负责集中管理证券公司和期货公司客户保证金。
依韩国证券与交易管理法第44条的规定，证券公司必需将客户保证金存入证券金融公司，并将客户保证金存款账户与证券公司在证券金融公司存款账户分开。
客户保证金账户能够存款账号形式开立，也能够信托账户形式开立。
据有关媒体报导，截至2003年8月31日，（的客户保证金以信托账户形式存管。
在亚洲金融危机中，少数证券公司破产或被外资收购，但投资者的客户保证金未受损失，这与韩国独立、集中、统一的客户保证金存管制度有专门大的关系。
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在日本，过去关于保管寄放的有价证券大体上是进行个别别离管理，但与信用交易和借贷交易相关的委托保证金、借贷金、期货交易相关的委托证据金、交易证据金等顾客的资产与证券公司的资产混合保管的情形也很多，因此，证券公司出现破产时，产生了顾客的权利保全上的问题。
同时，立法者看到了金钱作为种类物的特殊性，他们在证券公司的内部寄存时，不能给予其顾客的所有物的法律上的性质。
因此，在修改法律时，规定了顾客别离金必需采用在信托银行或兼营信托业的银行以信托的形式保管。
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作为大陆法系国家的韩国、日本，他们的立法者看到了金钱作为种类物的特殊性，即一旦把金钱交付与券商，客户便失去了对于金钱的所有权。
他们一方面规定了客户保证金的独立存管，另一方面规定了必需或能够信托形式来存管客户保证金。
他们的做法对于咱们在保证客户保证金的安全方面的立法改良无疑具有踊跃的借鉴意义
（四）我国在客户保证金存管上的具体设计
鉴于金钱作为种类物的特殊性，为了从法律上切实的保护投资者的权利不受侵犯，保证客户保证金的安全，咱们应当借鉴国外的经验，设立证券金融公司对客户保证金进行独立存管的制度，规定证券金融公司把客户保证金存款账户和券商的存款账户必需严格分开，同时客户保证金账户能够存款账户方式开立，也能够信托账户方式开立。
同时由于我国的证券市场仍不成熟，咱们的许多制度设计还必需留下足够的弹性空间。
一方面明确的规定必需将客户保证金完全存入证券金融公司，保证证券金融公司对于客户保证金的独立存管。
在此制度设计时，能够规定由投资者直接到证券金融公司开立帐户，以避免券商截流资金。
另一方面，规定客户保证金帐户能够存款形式开立，也能够信托帐户开立。
在以存款帐户开立时，证券金融公司须向客户支付合理的利息，但投资者要承担证券金融公司破产时的支付不能的风险。
在以信托帐户开立的情形下，依照信托法原理，若是是投资者亲自到证券金融公司设立信托，投资者则是设立的自益信托，投资者兼具委托人与受益人两种身份；
若是是由券商在证监会的催促下把客户的保证金存入证券金融公司的信托账户，则是券商设立的他益信托，券商为委托人、证券金融公司为受托人、投资者为受益人。
无论是自益信托仍是他益信托，保证金都是独立的信托财产，独立于投资者个人、券商和证券金融公司的财产。
在信托终止时，依照信托文件或信托法的规定，客户保证金归受益人所有，也就是归投资者所有，不受证券金融公司是不是破产的影响。
另外需要指出的是，证券金融公司在设立后，随着证券市场的进展咱们能够通过立法授予它从事融资融券服务的权利。
①融资融券的实现，能够进一步拓宽券商的融资渠道，为活跃我国的证券市场，增进资本市场的进展做出奉献。
结语
可能会有学者指出，无论独立存管仍是信托帐户，
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