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”李春雷认为。
此案的第一个关键点是洪磊是否“以营利为目的”。
李春雷分析说，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：
以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第217条规定的以营利为目的情形。
而番茄花园通过捆绑插件获利，其营利目的显而易见。
另一个争议焦点在于，洪磊提供“修改”了的WindowsXP行为，是否属于刑法意义上的“复制发行”行为？
“对于复制发行，不少人狭隘地理解为诸如图书的盗版印刷。
”李春雷认为，对于任何计算机软件来说，源程序代码都是其最核心的内容。
从技术角度看，尽管番茄花园与微软XP的界面外观、局部功能有所不同，但后台核心程序基本相同，其与原版软件功能并无实质差别，不具有原创性，实质仍是对原作品的复制。
李春雷表示，在对知识产权刑事保护呼声日益高涨的形势下，即使对复制发行适用较为宽泛的标准，对洪磊的定罪量刑也完全符合刑事政策的内在逻辑性，并不存在所谓的法无明文规定问题。
保护知识产权是国际性准则
番茄花园事件发生后，在某门户网站的调查中，持有“番茄花园WindowsXP让用户更实惠、方便，我很遗憾”态度者占参与调查总人数的72.73%，同时认同“事件没有那么严重，我反对”的人数比也达到18.32%。
不少网民对微软公司的行为颇有微词，指责“他们是放水养鱼，鱼大收网”。
“即使这些是事实，也不能成为鼓励盗版的理由。
”李春雷说，任何一种商业行为，都必须合法，但却未必合情、合理。
软性的“情”和“理”可以影响并逐步推动已有法律的完善，但绝不能阻碍现有法律的刚性落实。
“在经济全球化的今天，保护知识产权已成为一种国际性的准则。
”李春雷说。
事实上，番茄花园事件为许多类似网站提供了一个灰色的样本。
李春雷表示，无论是企业还是个人，做盗版侵权生意风险巨大，合法经营才是正道。
对于这一点，番茄花园显然已经认识到了“骨髓”。
记者在番茄花园首页看到这样一行宣言：
番茄将在正途上艰难前行⋯⋯
微软“黑屏”疑似“以暴制暴”
继“番茄花园事件”后，微软又行动了！
而这次针对的是软件个人最终用户，媒体哗然，用户惊恐。
微软已自10月20日起投放新一轮正版增值计划通知，包括Windows正版增值计划通知（“WGA通知”）和Office正版增值计划通知（“OGA通知”）。
根据这项计划，如果WindowsXP用户没有通过WGA验证，将被“黑屏”（桌面背景将变为纯黑色，用户可以重设背景，但每隔1小时将再度黑屏），并在屏幕右下方出现一个永久通知和持续提醒的对话框，显示“您可能是软件盗版的受害者”；
如果Office用户没有通过OGA验证，将在验证失败后的第30天后被添加“不是正版”的视觉标记。
微软称，此举“只是为了帮助用户识别自己电脑中的软件是不是正版”，是“善意的提醒”。
我们完全赞同并支持微软打击盗版维护版权的举措，微软软件高价不应是使用盗版的理由。
我国的知识产权法已为权利人提供了强有力的行政救济和司法救济途径，微软完全可以通过行政举报或民事诉讼途径制止侵权行为，维护其合法利益。
颇有意思的是，微软在采取“善意的提醒”手段的同时，明确表示“不会提起诉讼”。
同时，我国法律也允许知识产权权利人以合法的技术手段进行一定的“自力救济”，我国《计算机软件保护条例》第24条的规定，“未经软件著作权人许可”，“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”行为属“侵权行为”。
可见，微软“黑屏”合法性的关键在于：
该手段是否属于法律界定的“技术措施”？
如果属于“技术措施”，是否应受到一定的限制？
首先，受法律保护的技术措施必须是“为保护其软件著作权而采取的技术措施”。
微软的正版验证通知通过对软件用户的验证，达到“帮助用户识别自己电脑中的软件是不是正版”的“善意的提醒”的目的。
如果以该直接目的评判，正版验证通知难于界定为受法律保护的“技术措施”。
当然，其“善意的提醒”的最终目的是“为保护其软件著作权”，就此最终目的，正版验证通知或许属于“技术措施”。
可见，微软的正版验证通知是否为合法的“技术措施”还有待明确。
其次，即使是一项属于法律界定的“技术措施”，其实施也应受到一定的限制。
任何权利的行使都有一定的界限，否则就会造成权利滥用的不良后果。
当技术保护措施给软件著作权人带来方便的同时，也可能对社会公共利益造成威胁。
合法技术措施的实施不得危害计算机信息系统安全，不得侵犯用户的合法使用权，不得损害消费者合法权益、侵犯商业秘密和公民的隐私权、名誉权，不得利用技术措施进行垄断和不正当竞争；
技术措施还应当为公众保留合理使用的余地。
微软的“黑屏”行为给用户带来了恐慌和不便，甚至影响用户计算机中的其他合法软件的正常使用，涉嫌侵害用户对其合法财产的使用权。
微软的正版验证程序收集、监控、跟踪用户的数据甚至进行一些操作，使用户的个人隐私和商业秘密处于不安全的状态，涉嫌侵害用户的隐私权、商业秘密权。
微软仅凭自己的正版验证而未经行政执法部门或司法部门的认定，就对用户进行黑屏和加注盗版标记，未经裁判自行“执法”，涉嫌滥用权利并侵犯用户的名誉权。
微软黑屏行为不能不让人想起1997年江民公司KV300++软件“逻辑炸弹”案。
江民公司为制止盗版，在其软件中加入了具有高智能化逻辑判断的“逻辑锁”程序，可准确识别盗版盘，并锁死盗版者的电脑硬盘。
最后，“逻辑锁”程序被北京市公安局认定为属于故意输入有害数据危害计算机系统安全的行为，处以罚款和责令消除“逻辑锁”了事。
软件技术措施不能超出版权保护的必要界限，不应演变为对软件个人最终用户的自行报复和惩罚，不能与“任何人不得自任法官”的法律理念相悖。
软件版权应当并且必须得到切实保护，这不仅是微软的利益诉求，也是我国软件业发展的保障。
但权利的行使应当通过合法的途径和采取合法的手段，超出法律允许的必要界限，微软黑屏之类的手段就可能演化为“版权暴力”，陷入“以暴制暴”的窘境。
在此，呼吁我国应尽快完善技术措施保护以及个人数据保护立法，明确技术措施的法律界限。
“番茄花园事件”中的“法意”与“民意”（完整版）
近日，媒体披露的番茄花园版WindowsXP作者洪磊被拘留审查的消息，在软件网络业界及知识产权界引发了轩然大波。
随后，微软公司高调承认因其向国家版权局和公安部投诉导致了番茄花园版WindowsXP作者洪磊被拘。
针对“番茄花园事件”，新浪科技作出了专题报道和分析，并进行了专题调查，截止8月22日晚9点30分，共有77190人参加调查。
结果显示：
67.7%的受调查者正在使用番茄花园或类似的修改版操作系统，23.73%曾经使用过，仅8.57%从未使用；
78.98%的受调查者支持番茄花园，仅有5％的受调查者支持微软原版。
这一调查结果一定程度上反映了我国个人软件用户使用操作系统软件的现状以及对“番茄花园事件”的公众意见。
番茄花园版XP不仅对微软WindowsXP进行主题、桌面、按钮等外观美化，也取消了微软的正版验证程序，同时对微软原版操作系统中一些不常用功能进行了关闭或卸载，加快了运行速度，并通过网站提供免费下载。
番茄花园版XP已成为个人电脑用户的装机必备软件，有业内人士估测，番茄花园版WindowsXP的装机量可能超过千万。
根据我国著作权法和计算机软件保护条例的规定，番茄花园版XP作者对微软XP的外观美化和某些功能关闭或卸载，是对微软XP软件的修改，侵犯了微软的修改权；
取消微软XP的正版验证程序，侵犯了微软的技术保护措施权利；
通过网站提供修改版XP下载，侵犯了微软的信息网络传播权。
因此，番茄花园版XP作者的行为已违反我国著作权法和计算机软件保护条例的规定，构成侵犯著作权，应承担相应的停止侵权、赔偿损失的民事责任。
然而，依据“不告不理”的民事司法原则，作为权利人的微软未向法院提起民事诉讼，法院不会主动追究侵权者的责任。
但是，根据我国刑法以及2004年由最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释的规定，番茄花园版XP作者的信息网络传播行为可视为复制发行行为，因此，可能构成侵犯著作权罪（而非有关媒体所说的“利用互联网侵犯知识产权牟利罪”）而被追究刑事责任。
番茄花园版XP作者正是被微软举报而由公安机关立案，作为犯罪嫌疑人而被刑事拘留。
当然，根据“罪刑法定”和“无罪推定”的刑事司法原则，现在不能说番茄花园版XP作者已构成犯罪，是“罪有应得”，而有待公安机关的侦察、检察机关的公诉和法院的最终宣判。
但是，番茄花园版XP作者未经微软的许可，修改软件、破解技术措施、提供网络下载的行为已经侵犯微软的著作权，严重损害了微软的合法利益，这是毫无疑问的。
这是“番茄花园事件”的“法意”。
因此，在法律层面上，有关人士提出“破解系统之路已走到尽头”和“警示软件作者别重蹈覆辙”，也就不难理解。
然而，广大网民对“番茄花园事件”的反应和态度却与此形成了极大的反差。
这当然与我国公众的知识产权保护意识薄弱有相当的关系，但却不应是唯一的原因。
不应否认，网民对微软已形成一种态度上的“抵触”情绪，其根源是微软产品上的高价、事实上的垄断和可能的知识产权滥用，以及其一贯采用的“放水养鱼、鱼大收网”伎俩。
这种“抵触”情绪下的“民意”必然是失真和夸大的。
8月1日，千呼万唤的我国反垄断法终于实施。
中国人期待着微软也会与其在欧盟所遭受的反垄断审查一样受到中国反垄断机构的审查而成为中国“反垄断第一案”，盼望反垄断法能够校正知识产权保护机制并消除知识产权强保护的种种副作用，用户渴望能获得价格合理的软件和享有应有的选择权，软件企业希望能有公平竞争的空间。
微软公司在这敏感时期一改过去只针对企业盗版者的做法，将“知识产权大棒”砸向个人盗版者，其意图值得探究。
有关专家已指出“番茄花园事件”与微软成为反垄断被告有关，微软想以此“转移视线”并证明其正版软件并未“占有市场支配地位”，“转被动为主动”。
微软的真实意图我们不得而知，但我们绝对相信微软具有应对反垄断审查的丰富经验和高超技巧。
网民失真夸大的“民意”和公安机关的侦查结果会成为微软应对反垄断审查的证据吗？
我们拭目以待。
知识产权制度不仅仅是“一花独放”的“保护”制度，而是“保护”和“反滥用”并重的“百花争艳”制度。
但愿清除了“违法番茄”的“花园”会成为一个“百花争艳的知识产权花园”。
“番茄花园”盗版案的台前幕后
一度被热议的“番茄花园”盗版案前不久在江苏省苏州市虎丘区人民法院作出一审判决，洪磊等4名被告分别构成侵犯著作权罪，被判处有期徒刑2年到3年6个月不等，并处以巨额罚金，被告单位成都共软网络科技有限公司（下称成都共软公司）因侵犯著作权被处罚金877万元，罚金总数超过1100万元。
有关专家指出，此案的判决，进一步表明了我国保护知识产权的力度，具有十分典型的意义，同时也给业界带来警示与启迪。
不平静的“番茄花园”
“对于这次一审判决的结果，量刑比较恰当，被告还是比较认可的。
”被告代理律师之一、江苏兴吴律师事务所律师李旭在接受中国知识产权报记者采访时表示，此案无论对于被告还是国内IT业界，在软件著作权保护方面都有启示，值得认真思考。
据了解，曾在业界具有一定知名度的“番茄花园”工作室成立于2003年。
2006年12月起，该工作室负责人洪磊与成都共软公司合作，以营利为目的，未经微软公司的许可，复制微软WindowsXP计算机软件后，制作多款“番茄花园”版软件，并以修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑其他公司软件等形式，在“番茄花园”版软件中分别加载多家网络公司的商业插件，通过“番茄花园”网站、“热度”网站等发布并供公众下载。
一年前，洪磊等人被刑事拘留曾在业界引起轩然大波。
2008年6月，以微软等国外商业巨头为主要成员的商业软件联盟（BSA），代表微软向国家版权局和公安部投诉“番茄花园”版WindowsXP涉嫌侵犯微软的著作权。
在有关部门高度重视下，犯罪嫌疑人洪磊等相继落网。
当时，国内某知名门户网站有针对性地进行了专题调查，甚至有网民认为，洪磊侵犯微软著作权不容置疑，但不至于被追究刑事责任。
而国家版权局有关负责人认为，不管洪磊有没有从盗版软件中获利，其修改微软操作系统的行为本身已经构成了侵权。
中国社会科学院知识产权中心副主任李顺德在接受中国知识产权报记者采访时认为，此案中的被告的侵权行为有商业目的，并且从中获利。
大多数人对此案还是有这样一个基本一致的认识。
8月24日，英国《金融时报》就此案发表文章称，这是中国的反盗版行动取得的一个里程碑式的胜利。
盈利模式引起重视
8月20日一审判决的当天，微软全球副总法律顾问、大中华区副总裁刘凤鸣向记者表示：
“本案的判决证明了执法机关打击网络盗版犯罪的决心和能力，展现了中国政府在知识产权保护方面的切实有效的措施。
”微软同时称，“番茄花园”案揭示了一个新的盗版盈利模式，即盗版者向公众免费提供盗版软件、通过广告收益获取巨额利润，这已引起政府执法机关和相关权利人的高度重视。
关于这种盈利模式，有媒体报道，“番茄花园”的主人洪磊在3年前与别人聊天时曾经描述过，“番茄花园”的盈利模式有3种，一是“番茄花园”网站的点击广告；
二是洪磊通过自己的网站提供包括“番茄花园”版WindowsXP美化包在内的软件下载，这些软件中捆绑了流氓软件，洪磊因此每月获利2万元到3万元；
三是通过预装在“番茄花园”版WindowsXP中的流氓软件，为广告客户带去流量或注册用户，每月由此获利10余万元。
微软方面称，截止案发时，“番茄花园”版WindowsXP软件的网络下载量累计达１０多万次，仅由相关网站支付给成都共软公司的广告费就超过290余万元。
“此案起到了敲山震虎的作用，类似的盗版行为将随‘番茄花园’消失，但这种盈利模式却值得思考，为什么像微软这样的公司不将这种模式用于正版软件的推广呢？
”在某门户网站的论坛上，一名自称“FLANSH”的网友如此表示。
被告代理律师之一、北京盛峰律师事务所律师于国富在接受中国知识产权报记者采访时表示，此案也提醒IT领域的从业者，在构建自己的经营模式、业务类型之前，应主动考虑是否存在民事侵权和刑事责任的法律风险，避免类似情况的出现。
如果注意规避法律风险，合法运用经营模式，才有可能走上一条健康发展的道路。
在“番茄花园”的身后
针对此案与我国软件著作权保护的关系，李顺德表示，著作权保护，保护了计算机软件国内外企业。
实际上，虽然与国外企业还有差距，但我国的软件产业正处于发展之中，更需要保护。
如果不保护软件著作权，国内的企业就无法生存。
而对于国外企业来说，即使在我国市场遭受部分损失，也不会影响到其全球的其他市场。
因此，保护软件著作权首先是对我国的软件产业有利。
但是不管对国内还是国外企业，应该一视同仁地提供有效的保护。
据悉，为了净化国内软件知识产权保护环境，近年来，中国在打击盗版、推进正版化的道路上一直在不懈努力。
2001年10月，国务院办公厅发出了《关于政府机关要带头使用正版软件清理盗版软件的通知》，通过各部门的共同努力，国务院各部门和各直属机构于2002年4月全部实现了通用软件正版化的工作目标。
2004年5月，国务院办公厅发出了《关于地方人民政府使用正版软件的通知》，于2007年年底完成了政府部门软件正版化目标。
同时，积极推进企业正版化工作，2008年，被列入企业软件正版化名单的近7600家企业中，完成检查验收的企业占80%以上。
中国工程院院士、著名计算机专家倪光南在接受中国知识产权报记者采访时认为，中国是一个发展中的大国，中国现阶段对软件版权的保护力度，基本上是适应中国经济发展水平的。
世界各国也都根据自身的经济发展阶段，执行不同的知识产权制度。
如美国1790年的版权法规定，外国作品不受保护，直到1891年，美国的著作权保护仍仅限于美国公民。
美国到1989年才加入《伯尔尼公约》，其间用了２００年时间。
相比之下，中国知识产权保护水平的提高比当初的美国快了许多。
“吸取‘番茄花园’案的教训，还应重视国产软件正版化问题。
”倪光南为记者举例说，2006年，多家部委为预装Windows操作系统，就付给微软巨额资金，如果采用国产软件，其代价估计只有外国软件的1/10左右。
因此，应当加速推进国产软件的正版化，通过软件正版化提高中国的国际地位并带动本国软件产业的发展。
对此，李顺德也表示赞同。
他表示，对于软件著作权的保护，在打击盗版、进行普法宣传的同时，要进一步加强自主创新，研发具有自主知识产权的、适合我国国情的软件产品。
上海大学知识产权学院副院长许春明在接受中国知识产权报记者采访时指出，知识产权制度不应是“一花独放”的保护制度，而是保护和反滥用并重的“百花争艳”制度。
但愿清除了“违法番茄”的“花园”会成为一个百花争艳的“知识产权花园”。
解读花旗银行“抢注”专利事件
前不久，当“花旗银行抢注专利事件”见诸报端时，在金融业界激起千层浪。
这是因为国际银行业的巨头所出的“新招”涉及到了专利界一个全新的领域——“商业方法专利”。
在国际上，长久以来，商业方法专利都被认为是一种“自然产物”而不能给予专利保护。
但随着世界商业的快速发展，这种传统观念正受到挑战。
商业方法是否具有“获专利保护的可能性”，同生物基因专利一并成为目前业界最为关注的话题。
目前，我国银行申请的专利主要集中于货币打捆、硬币分类、点钞机和验钞机等内容，只有很少几个商业方法专利，且这些专利的申请无论在内容还是形式上都非常不规范。
由此看来，十分重要的是学习国外先进的理念——
截止到2003年3月，美国花旗银行在中国共申请专利19项，这一专利“抢注”行为被业界称为“花旗专利抢注事件”。
不久前，座居美国银行头把交椅的大通银行也已经不动声色地以6项专利申请初探中国专利市场。
从统一的国际专利分类号上看，花旗、大通所申请的专利有11项集中在G06F17／60，有4项属于G07F7／08，其他的10项分别有各自的类别。
总的来说，它们都类似传统的电子设备专利，看似与应用于工业中的专利差别并不大，那么何以会引起如业界如此巨大的关注呢？
大量信息显示，这是因为国际银行业的巨头所出的“新”招涉及到中国知识产权界从未有过先例的领域：
“商业方法专利”（BusinessMethodPatent）。
亚马逊书店诠释“商业方法专利”
在20世纪末，随着“StateStreetBank”与“Amazon．com”等几个举世瞩目的商业服务方法发明专利申请的成功，及澳大利亚法院2001年5月对“WelcomeReal—Time”的一项类似中国民航“知音卡”的服务方式发明的认定，被传统知识产权理论绝对排除在“可专利性”之外的“服务方法”，几乎不可阻挡地进入了专利领域。
亚马逊书店是全球著名的电子商务公司，它所推出的电子商务模式与方法，确立了自己的商业地位。
亚马逊书店的成功，有人认为是它能设计出最体贴消费者的购书机制。
当然，最知名的莫过于网站上的One－Click机制。
这一商业方法发明，1999年9月28日成功获得美国专利商标局认可，又称411号专利。
该发明涉及的是一套电子商务系统，它提供的方法和系统可以减少购货人与客户机系统间的行为及客户机系统与服务器系统间的数据传送量，从而使电子交易更加安全快捷。
1999年10月21日，Amazon．com向美国法院递交诉状，以Barnesandnoble．com公司的“TheExpressLane”网上购物原理与其411专利技术（即“一次点击”购物技术）相同为由，起诉该公司侵权。
法院确认其确实是一项具有实用性的发明，把专利权授予Amazon．com公司。
法院同时颁发了一个临时禁令，公司和个人不得继续对411专利实施侵权活动。
虽然这项临时禁令于2001年2月被废除，但这并不代表法院认为商业方法不可以被授予专利，而是考虑到One－Click专利的生效所带来的过度保护问题。
事实上，在过去数年间，美国法院屡屡认为授予商业方法专利不存在任何难度，而且在它们的有效性受到挑战的时候总是能维护其权益。
相对美国专利商标局而言，欧洲专利局对待商业方法专利要严格得多。
根据欧洲专利公约，商业方法和计算机程序一起是被排除在专利保护范围之外的。
但欧洲专利局于2001年11月2日发布新的审查指南又指出，一项有技术特性的产品或者方法，即使主张专利的主题定义了或至少包括有一项商业方法，仍然具有可专利性，从而确认了欧洲专利局近年在计算机软件和商业方法上的扩大保护政策。
按照新的审查指南，计算机软件和商业方法的可专利性已不存在能否属于专利保护对象的问题，而更多的是对创造性的判断。
如果在一项专利申请中，商业方法特征对同领域的技术人员来说是非显而易见的，但技术特征是显而易见的，则认为权利要求缺乏创造性。
可以说，欧洲专利局强调的是技术构思而且考虑更多的是发明的创造性。
再看日本专利局，日本的法律规定要求可授予专利的发明应该是“一种利用自然规律，源于技术构思的高度创造性工作”。
1999年颁布的商业方法审查指南进一步强调了这一点。
该指南称，对单纯的商业方法不应授予专利，而应该将专利授予有“技术构思”的商业方法。
简而言之，利用网络或计算机的商业方法可以在日本获得保护，但比在美国获得保护要难。
反观我国，由于《审查指南》规定“组织、生产、商业实施和经济管理的方法及制度”属于智力活动的规则和方法，不能被授予专利权。
我国的专利查审部门虽谨慎地仍旧在“考虑、研究”，但随着世贸组织的加入，对自身国际化的要求，不可能不受上述国家及其判例的影响。
花旗、大通打造“商业方法专利”
长久以来，国内银行间保持着“市场蛋糕大家分”的格局。
一旦我国给予商业方法专利保护，先行一步的花旗、大通这些外资银行将首先获利，这是对国内金融市场最有力的抢占。
届时国内银行不仅会受到外资银行对商业方法发明合法垄断的排斥，甚至还可能背上高额赔偿的包袱。
事实上，中国目前的电子系统开发能力并不落后，只要有了商业方法的思想流程，开发一套商业系统只是时间长短的问题。
是否确定开发决策关键取决于市场的接纳
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