经济法与社会法关系考辨一.docx
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经济法与社会法关系考辨一
经济法与社会法关系考辨一
摘要：
经济法与社会法关系的研究是一个重大的理论课题，当下学界对二者的关系也存在不同的看法。
但有的社会法学者对已有的经济法理论成果存在着重大的误读，本文对此作出了必要的回应，并指出经济法与社会法是有殊别的，二者在发展中不会达到归并与融合，社会法不是经济法发展的终极进路。
经济法与社会法的界域划分问题是近几年来经济法学界与社会法学界探讨较甚的一个问题。
在经济法学界，有相当一部分学者认为经济法是社会法法域下的一个法部门现象;而在社会法学界，有学者从社会法视角对经济法之本质与存在进行了检视，此以董保华先生为代表，他在其著作《社会法原论》（中国政法大学出版社2001年版）和论文《论经济法的国家观-从社会法的视角探索经济法的理论问题》（《法律科学》2003年第2期）中以其社会法的视野阐述了他所理解的经济法观点。
在这种阐述过程中，我们惊讶地发现董先生对李昌麒教授的经济法观点“需要国家干预论”产生了许多重大的误解，与此相适应，他所提出的有关社会法的立论也是建立在对经济法理论的误读的基础上的。
我们是赞成学术批评乃至批判的，因为真理总是愈辩愈明的，但是我们又认为，学术批评应当建立在对被批评者的观点的真正的理解基础之上的，如果离开了被批评者的观点的原意，这种批评往往达不到有的放矢的目的，反而还会引起一些学术混乱。
因此我们在讨论经济法与社会法的关系的时候，也有必要对董保华先生的批评作出相应的回应，无非是为了更好地开展讨论。
一、社会法学者对经济法的误读
董保华先生的研究成果中，对经济法的误读倾向极为浓烈，其基本分析立场是国家干预不具有任何合法性基础。
对于这种误读，我们觉得有必要从理论上加以廓清。
董保华先生的误读主要表现为以下三个方面：
（一）将经济法的控权观误读为滥权观
董保华先生指出：
现代行政法的本质是控权法，而现有经济法理论所总结的经济法既不是也无须是控权法，经济法理论对作为经济法主体的行政机关制定经济政策的行为进行控制是荒谬的;经济法将其调整对象概括为“国家需要干预的社会经济关系”，是为了给政府一个随心所欲的空间;他进而总结出经济法存在着理论危害，这种危害性表现为要让政府权力摆脱控制，使经济法脱离行政法。
董保华先生的上述论点是对经济法理论研究中所明确提出的“国家有限理性假设”与“控权观”视而不见的情况所作出的误读结论。
事实上，“需要国家干预说”经济法理论是建构在以下两个基本立论的基础之上的：
（1）国家的有限理性假设。
“需要国家干预说”对经济法的哲学认识论基础进行了专门研究，认为传统经济法理论是以对政府的完全的理性假设为立论基础的。
完全理性假设认为，人的理性具有至高无上的地位，由此导致传统经济法认为，由一批具备完全理性的人类精英所组成的政府是可以无所不能的，而这个无所不能的政府又是有能力左右社会发展的过去、现在和未来，从而主张国家应当全面干预经济。
于是，传统经济法呈现出强烈的扩权趋势。
而现代经济法理论是以对政府的有限理性假设为前提的。
有限理性认为个人理性在认识社会生活方面，存在着很大的局限性，从而认为，人是不可能完全洞察并精确计算社会发展的各种变数的。
这一方面表明政府不可能是无所不能的，因而不应当全面干预经济;另一方面也表明，即使是一个“好政府”，也会出现某种失灵。
而“需要国家干预说”正是基于对政府失灵的普遍性的考虑而提出来的。
承认有限理性就意味着认同国家不可能完全代替市场并成为资源配制的主宰性力量，也就是说国家的干预是适度的干预，政府的权力应当被控制，而并非像董保华所描述的是一种滥权观。
（2）经济法是一种控权观。
对于国家权力的认识，经济法理论从来没有认为国家权力应当不受限制，相反早就认识到国家权力可以从促进、破坏或者阻碍三个方面对经济发展产生影响。
“需要国家干预说”认为国家权力从它诞生的那一天起就具有促进和破坏经济发展的“二重性”。
国家权力对经济的促进作用，通常是在国家权力的行使符合客观经济规律或者有利于调动作为生产力最活跃的因素人的积极性的时候才发生的，反之，则对经济的发展起阻碍或者破坏作用。
另外基于有限理性的假设，“需要国家干预说”早就指出了政府失灵也是一个普遍现象，如决策失误、运行效率低下、提供信息不完全等失灵现象，从而认为经济法作为国家干预经济的基本法律形式在调整社会关系时必须体现“政府干预”和“干预政府”的辩证统一。
该说在批判了那种人们在谈论经济法是政府干预经济的基本法律的形式时，更多的是着眼于“政府如何干预”，而很少论及“怎样干预政府”的倾向，同时还指出了我国现行的涉及政府干预经济的立法也存在着这种倾向，进而认为“政府干预”与“干预政府”是我国经济法必须正确处理的一个问题的两个方面，偏向任何一个方面，都会影响经济法应当具备的功能的全面发挥。
（二）将经济法的“需要国家干预说”的“有限干预观”和“适度干预观”误读为“全面干预观”和“随意干预观”
董保华先生认为“需要国家干预说”在于模糊政府责任，没有科学性可言，并认为“需要国家干预说”为了给这种理论找到根据，不惜将一部人类发展史描绘成一部国家干预史。
在董保华看来，“需要”两字是用来故意模糊干预的范围和条件的，以便为全面干预和随意干预找到理由。
并且董保华先生还认为现今的经济法理论是以国家为本位的，强调国家可以对经济生活随意干预。
董保华先生的上述论点是对“需要国家干预说”的科学性的严重歪曲，表现在对“需要”两字的任意解释和对“需要国家干预说”的“有限干预观”与“适度干预观”的曲解。
⑴对“需要”所蕴涵的合理性的曲解。
董保华先生认为“需要国家干预说”所言的“需要”反映出了经济法干预的随意性。
在这里我们看到了董保华先生对“需要”一词的过分简单和肤浅的认识。
在我们看来，人类发展的历史从根本上来说是人们对需要的不断提高和满足的历史。
“需要”从表面上看是模糊的，但实质上它是确定的，事实上，“国家需要干预说”中的“需要”二字正是基于对市场经济规律的尊重和对政府能力并非全能的客观认识所作出的科学界定。
正如有学者评论的那样，“需要国家干预说”的特殊价值就在于：
第一，有准确的切入点导入干预（市场缺陷理论）并运用了“需要”两字加以配合，这就使得该论十分得体;第二，由于市场缺陷出现的逐步性、阶段性、市场缺陷的相对性以及不同性质的市场缺陷的存在，导致在不同时期市场对国家干预的需求在质和量上有差异;第三，由于干预成本、干预能力及经济法的功能局限等因素，使干预的范围不可能一成不变，而“需要干预”的概念则能反映出经济关系的动态发展及干预环境的复杂性，有助于我们动态地把握市场和国家的职能边界，最终达到国家和市场之间的和谐。
具体而言，“需要国家干预说”又从三方面界定了国家干预的范围：
其一，市场失灵的范围就是国家干预的范围，市场失灵决定了国家运作的空间范围;其二，并不是所有的市场失灵都可由国家干预，当干预成本过高或干预能力过弱时，国家对市场的干预范围就要受到限制;其三，与法治手段相比，道德也有克服市场失灵的优势，在一定范围内，法治不能替代道德。
⑵对有限、适度干预观的曲解。
“需要国家干预说”认为国家干预作为国家对经济的一种介入状态，在不同体制下应当有不同的表现：
在计划经济条件下，国家对经济的干预是全面的，它近乎于排斥经济民主的“经济专制”;而在市场经济条件下的干预是一种有限干预。
同时“需要国家干预说”还认为适度干预是指国家在经济自主和国家统制的边界条件或者临界点上所作的一种介入状态，是体现经济法本质特征的原则。
在我国，社会主义市场经济体制确立后，一方面表明国家不能再像过去那样对经济生活进行过多的干预;另一方面也表明国家不能完全放弃对经济生活的适度干预。
这里所指的适度，既包括干预范围的适度，又包括干预手段的适度。
衡量干预是否适度的根本标准是要看这种干预是促进还是阻碍经济的发展。
可见“需要国家干预说”绝非如董保华先生所认为的是全面干预和随意干预，相反“需要国家干预说”认为经济法的干预只能是有限的和适度的。
这里我们似乎觉得董保华先生并未了解“需要国家干预论”的全部论据，甚至极不严肃地“篡改”了（当然我们并不希望是篡改，而是笔误）李昌麒教授关于对国家运用经济法形式干预经济的五个阶段的概括。
李教授在其《论经济法干预经济的历史》一文中，将经济法干预经济的历史概括为原始干预阶段、消极干预阶段、全面干预阶段和混合干预阶段等五个阶段，然而在董保华先生的《社会法原论》中，“混合干预”被“笔误”为“全面干预”。
这一“笔误”非同小可，读过李教授上述文章知道其观点的读者也就罢了，未曾读过上述文章的读者还真以为李昌麒是一个极其顽固的“全面干预论”者。
如果我们全面了解了“需要国家干预论”所持的立论基础，我们就会发现，该论是有其科学性的，正如有学者所评价的那样：
“需要国家干预说”内含均衡干预、有效干预、被干预者对干预者进行干预、经济民主、经济法权威的理念，可以克服“单纯干预论”的不足，并有助于确定国家干预范围，建立国家和市场的良性关系;有助于及时进行制度变迁，克服政府惯性行为;有助于促进中国的政府体制改革和有助于改变国家完全理性之假设。
（三）将经济法的社会本位观误读为国家本位观
董保华先生认为：
经济法是虚置的“社会本位”，实质上是“国家本位”;经济法所遵循的本位思想，是一种不受限制的国家本位观;经济法理论归根结底是要给国家以更大的“自由裁量权”;经济法学是以维护所谓的社会公共利益为目的，使国家（政府）摆脱社会的监督，通过“暗渡陈仓”的方式，使“国家本位”与“管制经济”联手。
这些论点无疑也是对经济法社会本位观的一种误读。
首先，从经济法理论的基本分析立场而言，“需要国家干预论”所认为的法律部门的本位思想是指体现在这个法律部门中的解决社会矛盾的基本立场，调整社会经济关系的法律部门的本位思想可以分为三种情况：
一是“国家本位”，这是以国家利益为主导的行政法的本位思想;二是“个体本位”，这是以当事人利益为主导的民法的本位思想;三是“社会本位”，这是以维护社会公共利益为出发点的经济法的本位思想。
董保华先生在论述中引用了“需要国家干预说”理论中的一句话：
“就国家利益和社会公共利益而言，有时很难找出它们的区别，因为在我国社会主义条件下，国家利益和社会公共利益从根本上来讲是一致的。
”据此就批评“需要国家干预说”所称的社会利益和国家利益是一致的，社会本位实质上就是国家本位。
如果我们把与这句话紧接的前一句话和后几句话完整地引用出来，大家就会清楚地看到董先生是怎样的断章取义。
这一句话的前句是“国家利益、社会公共利益和个人利益是三个既有密切联系，又有严格区别的不同范畴，它们彼此相辅相成，但又不能相互代替。
”后句是：
“但是，它们之间也不是没有矛盾。
在有的情况下，如果从国家利益出发，就会妨碍社会公共利益。
比如扩大积累、增加货币发行、加重赋税等，可能暂时对国家有利，但是，却对社会公共利益有损。
”这表明“需要国家干预说”的社会本位与国家本位是有区别的，其所主张的社会公共利益不局限于国家与个体，而是强调公共与整体，强调利益分享机会的公众性。
在这里我们还不得不指出，董保华先生实际上是机械的认为社会利益是绝对独立于国家利益和个人利益的。
事实上，利益的划分只能是相对的，不同的利益可能相互沟通和转化，甚至同一种主张可以以不同的名义提出，庞德早就指出了“国家利益包括国家作为法人的利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益两个部分，”谁也无法否定政府在大多数时候是在提供社会利益，同时它所提供的社会利益又是符合国家利益的。
所以如果客观和辨证地看待问题，我们就应当承认利益独立的相对性，相对独立的利益范畴并不影响作为法学研究的范式，相反在此基础上建构的法部门理论就会少几分霸气而多几分科学性。
其次，如前引文中所表明的那样，董保华先生对“管制经济”是持完全否定的态度的。
我们不知道他是从何种意义上谈管制经济的，如果说管制经济是指把所有的经济都纳入管制的范围，那么对这种管制我们也是持反对态度的。
然而管制可能是一个见仁见智的概念，在这里我们觉得至关重要的是要对“管制”本身有一个正确的理解。
对于管制究竟是什么，经济学界和法学界都有一些界定。
与管制相对应的英文为“Regulation”，对此有的将其译为“规制”，有的将其译为“管制”，这两种译法如果从语言学和文体学上去考察，它们并无多大差异。
《布莱克法律大辞典》将管制解释为某种规则或限制所支配的控制性行为或过程，或者由行政机构或地方政府颁布的具有法律效力的规则或命令。
这大体上揭示了管制的内涵。
如果从这个意义上讲，我们不应当一般地去反对管制。
管制是一个内容比较广泛的概念，包括政治管制、经济管制、社会管制等，但是人们通常是把管制一词使用在公用事业上，称为公用事业管制。
董保华先生反对经济法与管制联手，而在我们看来，公用事业管制恰恰是经济法研究中不可回避的一个问题。
围绕着公用事业管制，曾经出现了各种学说，比较典型的有公共利益说、自然垄断说、管制俘获理论说、管制经济说、公共选择说、新制度经济学等。
综观这些学说，它们都不是一般地反对管制，它们都在力图构建一种社会控制机制，所不同的仅仅在于管制的价值取向、管制的方式以及管制的范围。
考察管制的发展历史，可以得出这样一个结论，管制绝非万能，管制也绝非有害。
现在各国所追求的并不是取消管制，而是改革和完善管制，其基本目标是通过管制寻求一种利益平衡。
现在我们姑且不说历史上曾经出现过的因过度管制而造成的对经济的阻碍以及因适度管制而产生的经济奇迹，而只说911事件之后各国政府对管制的态度的变化。
资料显示，在不到一年的时间里，仅美国空军应航管机构的要求出动战机为可疑民航飞机警戒护航的费用就高达3.78亿美元;美国安然公司、世通公司财务造假丑闻出现之后，美国政府为防止金融欺诈行为采取了若干加强管制的措施;美加大停电之后，在美国国内掀起了电力管制利弊之争，越来越多的美国人指责大停电的重要原因是电力行业解除管制而造成电网的不稳定。
就我国目前而言，面临着美日等国要求人民币升值的压力，在这种情况下，我国政府仍然保持了对人民币汇率的管制。
以上旨在表明，根据“需要”进行某种管制是必要的，或者说，经济法与管制是必须联手的。
二、经济法与社会法的殊别
当下学界对于经济法与社会法关系的认识非常混乱，主要表现为对社会法与经济法的关系认识上，两者是包容关系，还是等同关系，或是差别关系，存在着各不相同的看法。
我们认为经济法与社会法是同属于第三法域下的两个并行的法部门，二者是有区别的。
（一）经济法与社会法存在着经济性与社会性的区别
经济法是国家干预经济的基本法律形式，经济法调整的范围是需要国家干预的经济关系，经济性是经济法的一个重要的特征。
而“在社会法理论和实践相对发达的德国，一般理论认为，社会法的产生是福利国家推行的政策，保护社会中处于弱者地位的社会主体的结果。
”我国有学者将社会法的调整范围归纳为：
社会保障关系、弱势权益保护关系、公益事业举办社会关系和教育权利保障社会关系，并明确指出这种新质社会关系不能由经济法来调整。
虽然对于社会法的界定和调整范围还有待深入的研究，但我们基本认同此种观点。
我们认为经济法与社会法的特征是不同的，前者具有经济性，而后者具有社会性。
1、经济法的经济性
经济性是经济法的一个基本特征与显著特征。
经济法的经济性主要体现在以下几个方面：
（1）调整对象的经济性。
经济法直接作用于市场经济，直接调整经济领域中的经济关系。
被经济法所调整的社会关系是商品、资本、价格、货币等多重要素的集合体与交互体，经济法的调整在于将这些生产要素在政府与私人间、国家与市场间以权利义务的关系形式配置得合理与和谐、公平与有效。
（2）法益目标的经济性。
经济法的法益目标在于促进经济快速、公平、安全的发展。
在促进经济快速发展方面，经济法一方面从制度补给上排除市场障碍，界定财产经营收益的归属和成本的分配，合理分配企业的增量利益分配权及相应的企业控制权，保障竞争机制的功能主导性;另一方面又从制度能动上直接诱导经济增长，发挥政府在资源与信息上的能力优势，通过将宏观调控政策置换为法律而发挥功效。
在促进经济公平发展方面，经济法一方面注重地区之间的协调发展，通过经济法制手段尽可能消弥地区之间自然资源分布不均衡及经济、社会发展不均衡现象，达到地区发展公平目的;另一方面，注重控制由于个人自利性的极度膨胀和竞争者的实力差异而给竞争机制带来的损害，通过竞争法来保护竞争公平。
在促进经济安全发展方面，经济法着眼于整体经济秩序的协调，通过对市场准入控制、竞争秩序维护、消费者权益保护，适度限制市场机制的消极作用，从国家的视角建立一种成本较低的监控与保护机制，维护市场的基本秩序与交易安全。
同时经济法建立的宏观调控法律机制，通过对经济增长、经济调节、经济管制的法律补给作用，合理配置与市场适当的国家经济资源，营造符合国家整体安全的宏观环境。
（3）运行机制的经济性。
经济法是克服市场失灵而对经济进行干预之法，经济法的运行仍然是为了使市场机制更好地发挥作用，而在市场机制中，最核心的又是竞争机制与企业机制。
-竞争机制。
竞争是一种比较法则与选优机制，使竞争发挥功效的核心因素是需求与价格。
需求意味着商业机会，意味着生产目的。
在一次性竞争机会面前，竞争机会的垂青机率应倾向于机会实力与机会能力强的竞争者，在这样的前提下完成的竞争可以称之为正当的商业行动。
但也可以通过实力与能力外的一些手段，如商业行贿、巨奖销售、欺诈宣传等，改变竞争机会的安排，使本该正当的商业行动转为不正当的商业行动。
而价格则是竞争的基本评价尺度，它通过生产成本反映可获利润的比率。
在有效降低生产成本条件下的价格竞争可以称之为正当的商业行动。
但基于价格竞争的正当商业行动是可以改变的，一些竞争者利用供求关系中经营者与消费者的信息不对称状态，用假冒伪劣、谎称降价、虚假宣传等方式，一方面弥补生产成本比较的劣势，另一方面谋求与其他竞争者同样的对消费者的信息均势或信息优势。
法律行动于竞争的作用目的在于使竞争机制能够发挥其固有的机制张力，使一切商业行动归于正当性目的之要求。
而经济法则具备对因需求与价格等因素所致的不正当商业活动的纠错能力。
-企业机制。
自然经济向市场经济的转型，其核心机制的替换在于市场经济以企业机制取代了自然经济的家庭机制，使生产真正成为一个社会化的概念。
企业地位愈凸显，企业的社会化功能则愈强，经济效率也愈高。
因此企业的发展一方面取决于市场对企业的拉动，另一方面现代企业与国家的关系也比以往任何时候显得更加密切，企业的活动维度如贸易与投资要受到国家的节制，企业的活动成本如税收利润要受到国家的调节，企业的活动激励如政策支持则要取决于国家意志，企业不再是私人行动的区域，而是市场与国家共同作用的合成。
以企业促进法、企业振兴法等形式表现出来的企业政策法最适合于为经济法所涵括，经济法从政策角度促进企业的发展是它的法律追求。
-竞争机制与企业机制协同运行。
竞争机制与企业机制在运行至一定的区间时往往会产生相互排斥与相互压制。
而市场经济的活力恰恰是通过竞争机制与企业机制的交相辉映而形成的。
要达致两种机制的平行功效与协调功效，一方面竞争法要允许有适度的企业规模，使企业的内在张力转化为市场动力;另一方面竞争法又要控制过度的企业规模，使企业的规模张力不致于压制市场中的竞争动力。
两种机制的协同功效是否能够发挥出来，这就依赖于以“反垄断法”等形式表现出来的经济法制度。
（4）效果评价的经济性。
经济法制度的实施效果以经济效益是否得到提高来评价的。
所谓经济效益，一般的讲是指经济活动中的投入与产出的比较。
“经济效益包括微观经济效益和宏观经济效益。
微观经济效益应当符合宏观经济效益的要求，而宏观经济效益又是微观经济效益的总和。
提高经济效益是我国全部经济工作的重点和归宿，同时也是国家加强经济立法追求的终极价值目标。
”“在市场经济条件下，经济法的调整可以节约交易成本、节约资源消耗、节约权力配置的费用，而这些成本、费用的节约都有助于提高市场经济运行的效率，体现市场机制的有效运作的要求。
”因此经济效益是经济法运作所追求的目的。
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