对新刑法中骗购外汇罪的认识和审判实践Word格式.docx
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还有，在新的罪名中，《决定》对以往的旧罪名又有了具体的新修改，如：
明确了对单位处以罚金的数额。
而过去只是简单地提级“处以罚金”，没有规定罚金的具体数额。
现在犯本罪的，对单位处以逃汇数额5%以上30%以下的罚金。
惩治的标的非常的具体和清楚，体现了严厉和适度。
同时，《决定》还对个人犯罪提高了量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人处以5年以上有期徒刑，最高刑期可提高到15年。
这一点更加表明了国家对骗购外汇惩治的决心和力度，也间接说明外汇犯罪对国家利益可能造成严重损害程度。
《决定》对骗汇罪与其他犯罪种之间类也做了一些更加明确的界定和区分。
例如，买卖伪造、变造海关报关单、进口证明、外汇管理部门的批准件和其他国家机关的公文、证件、印章，从某种侧面间接参与了骗汇犯罪行为，可以按伪造、变造、国家机关公文罪定罪量刑。
对在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，即外汇黑市交易，可以按非法经营罪处罚。
对海关，外管部门参与、变相参与、协助、被动协助、或严重不负责任，造成外汇被骗购、逃汇，则可以套入滥用职权罪和玩忽职守罪等，同时，对金融机构，外贸企和其他机构工作人员的工作错误和被动行为造成的骗汇和套汇行为得逞，还可以定为签定履行合同失职罪，同样受到法律的惩处。
这样一来，就从不同几个侧面堵住外汇犯罪分子可能走漏，逃脱法的漏洞，保证对外汇犯罪打击的全面、严厉和有效。
二、骗购外汇罪的犯罪主体和客体
1、骗购外汇罪的主体
骗购外汇罪的主体可以是个人和一切单位，包括国有，事业单位和非国有机构，不能简单的理解为只有单位才能构成骗汇罪的主体。
中华人民共和国境内的一切个人（自然人），包括居住在境内的外国人（拥有外交豁免权的外交人员除外），违反国家外汇管理的有关规定，都可以成为外汇罪的犯罪主体，即成为犯罪人。
例如，国家外汇管理条例规定，每一个境内居民因私出境只能凭有效合法护照向国家指定外汇银行购买20XX美圆的外汇现钞，并要开具携带外币出境证明。
出境时要经过海关检验核对，方可携带出境。
外汇现钞禁止在国家规定的交易场所以外的任何场所进行非法交易、买卖和兑换。
但有些违法人员则用合法的护照或借用他人的护照或其他证件，用虚假的名义和理由，从外汇指定银行大量提购外汇，并私自非法携带出境。
一次携带达几十万美圆，上百万港币。
这同样构成骗汇罪，只是视情况严重程度而决定处罚轻重不同而已。
由于我国目前实行的是外汇管制制度和外贸许可经营制度，从事和经营进出口贸易的必须要获得进出口经营权、海关报关权。
进行外汇结算亦要先从外汇管理部门领取进、出口收汇、付汇核销单。
同时人民银行和国家外汇管理局目前暂不允许一般在银行开立现汇和现钞存款帐户。
同时，外币现钞规定不准在境内流通使用。
同时对外汇中的主要外币实行了国家公布的官方兑换率和银行买进卖出差价制。
所有这些外汇管制和管理规定，使得国内的个人和一般非国有在接触、使用和经营与外汇有关业务时有许多困难和不便。
而与此同时，经营和使用外汇的便利便大多集中到外贸进出口公司、国际合作公司、国际信托投资公司等一些国有和事业单位。
从目前此类案件发生的普遍规律来看，骗购外汇罪等系列外汇犯罪的主体均为国有外贸和国有金融，其中以外贸进出口公司居多。
外汇犯罪的作案方式和作案手段多为从进出口贸易、出口结汇和进口付汇入手。
犯罪主体多为单位犯罪+单位中的个人犯罪。
在进出口贸易结算中进行外汇犯罪的案件中，犯罪主体也有几个特征：
1）进口贸易形式多于出口贸易形式；
2）非信用证（L/C）支付方式多于信用证支付方式；
3）大合同金额（高于100万美圆）多于小合同金额；
4）代理出口/进口多于自营出口/进口；
5）跨省、地区合作联合作案多于本地区内联合作案；
非敏感类商品贸易，（即许可证管理商品）多于敏感类（非许可证商品）商品贸易；
对犯罪主体分析判断还可多注意以下几类：
A.国有外贸进出口公司。
这些是长期从事外贸经营活动，有进出口权、海关报关权、外汇核销权、或在银行建立有现汇帐户。
通常，实施骗汇犯罪的外贸公司都以中小型外贸公司居多。
公司领导人的业务素质差，公司的经营业绩不好，亏损严重。
这一类公司的进出口业绩往往是出口少，创汇额小，缺乏出口创汇的拳头产品。
B.外商投资。
特别是靠以来料加工、进料加工为主的三资和港、澳地区的外商投资。
这些有进出口权、有报关权和从事经常的货物进出境运输业务。
C.地方审批成立的国有外经合作、边贸和国际金融，以及工业生产中获进出口权的工贸公司。
这一类公司的人员素质较差，来源复杂，经常有被外单位和非国企机构挂靠承包经营的现象。
对外缺乏客户和市场，对内缺乏上级主管和国家外贸行业的商会监管和指导。
领导大都是外行，不懂外语，极易主动或被动上当、受骗。
同时，他们大多不承担出口创汇任务，没有出口创汇的压力，一个心眼赚钱而且往往甚麽钱都敢赚。
D.与进出口业务和外汇业务相关联的国家机关工作人员。
包括各级海关、各级外汇管理局、口岸商检局、外汇结算银行、地方政府外经贸主管机关、政府中进口商品计划审批部门、甚至包括一些国有的远洋运输公司、外轮代理公司、港务部门和国有的保险公司等。
2、骗购外汇罪侵犯的客体
犯罪对象是犯罪主体的具体表现。
犯罪分子进行外汇犯罪，无论是逃汇套汇、骗购外汇还是黑市交易，其犯罪行为所侵犯的客体都是国家的外汇管理制度和外汇管理秩序，直接损害了国家利益。
谈到侵犯客体是国家外汇管理制度和国家利益的问题，我们有必要简单解释外汇和外汇管制、外汇管理的有关知识背景和一般意义。
根据1996年1月29日国务院颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》，外汇是以下列外币表示可以用做国际清偿的支付手段和资产，包括：
A
外国货币（含纸币、铸币）；
B
外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；
C
外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等；
D
特别提款权、欧洲货币单位；
E
其他外汇资产。
值得特别介绍的是，在中国，外汇现汇和外汇现钞并不是一个概念。
国家外汇指定银行为中国银行，外汇结算是以美圆为标准结算参考统计货币单位。
另外，过去几年里，国家还实行过一种特别的，非流通，可结算，可买卖的外汇凭证——即美圆额度（又称外汇额度）。
中国银行亦曾发行过特种外汇人民币钞票——外汇兑换券。
目前这些制度均已作废和取消。
国内在银行所开立的外汇帐户，包括经外汇管理局批准的现汇帐户中的外汇存款，经过批准可以从中提取外汇现钞使用。
但是非贸易外汇收入和边境小额贸易收入中的外汇现钞，均不能变成现汇，只能以外币储蓄存款的名义进行进入银行，币种受到银行的限制。
国家对外汇管理有着一整套丰富和有效的制度，即包括对人的管理，又包括对物的管理，还包括了对外汇经营活动的管理。
例如，对外贸易的外汇管理，对资本项下的外汇管理、对非资本项下、经常项目下的外汇管理、对汇价的管理、对外汇出入境的管理、对外汇使用的管理、对外汇经营的管理等等。
由于外汇犯罪所侵犯的客体是国家的外汇管理制度和国家的利益，骗购外汇的一个重要特点是以人民币按官方的汇率从国家银行购买等值的外汇，是一种货币兑换另一种货币，看似“等价交换”的原则，并不是无偿占有了该外汇或该种外币。
犯罪分子犯罪主体所侵犯的并不是以人民币为等值计价的国有有形资产或国有无形资产。
于是，许多人，包括我们的一些司法工作者都不明白，骗购外汇，国家都受到了甚麽损失？
既然是“等价交换”，犯罪分子为什么还赚了好处？
这一点是需要认真研究和祥加叙述的。
简单概括，有以下几个方面：
1）、造成国家外汇储备的流失，伤害了国家经济实力。
众所周知，外汇储备是国家经济实力的象征之一，也是国家发展对外经济贸易的基础。
外汇不同于本国货币，本币可由国家制定发行数额，提高流通数额。
在必要的时候，发行银行可以提高上市流通量和现钞印制额，以调节国民经济的需求。
而外汇是外国货币，发行数额和流通量都不掌握在本国政府手里。
而许多外国货币，如美圆，德国马克，早已成为国际公认的硬通货，是国际结算的主要支付手段。
国际采购需要对外支付外汇，国际贷款，同样需要用外汇和国际硬通货来偿还和偿付，可以说，外汇储备的高低，是对外开放、改革成功的重要标志之一。
2）、外汇来之不易，外汇流失间接损坏了国家财政收支平衡，并造成国有的亏损。
新中国成立以来，中央政府一直重视外汇工作，把出口创汇作为对外经济贸易的重头戏来抓。
在计划经济的年代，出口创汇向来享受国民经济铁路上的“特快专列”待遇。
从资金、机构、运输渠道、外交斗争、甚至军事斗争上均给予多方面的保障和支持。
每一个美圆、每一个马克都渗透了外贸员工的心血和汗水。
通俗的说，在国际大市场里，挣美圆要比挣人民币难得多，这就是中国外贸界的行话“出口创汇”而不是“出口换汇”的含义。
在出口创汇的艰辛中，包括了中央政府和国家财政对创汇所给予的巨大汇差亏损补贴，甚至多次使用降低本币与外币的官方汇率，即人民币贬值这一重头武器，换句话来说，事实上，一美圆的国家牌价为￥元，而换取一美圆所需要的成本可能远大于人民币元。
出口换汇的成本越高，出口所承受的亏损就越大。
这是近年来许多外贸都经历的严峻事实。
从另一方面来说，用汇容易创汇难。
广西一家中等规模的外贸进出口公司，一年的创汇额也就是2、3千万美圆。
一些大宗商品的全年出口创汇额，如矿产品、白糖、生猪、大米、钢材等，也都在数百万美圆至1千万美圆左右徘徊。
以商品贸易，特别是劳动筹集性产品和原料性产品的出口来创取大量外汇实属不易。
而在外汇犯罪的案件中，犯罪分子或犯罪单位一笔骗汇数额，少则3——4百万美圆，多则上千万美圆，而利用相关的银行信用证进行国际金融诈骗、套汇出境，汇，则数额轻易高达上千万美圆，如衡水地区农行发生的备用信用证诈骗案、湖北发生的牟其中信用证进口诈骗、套汇案，作案骗购外汇都高达上亿美圆。
这都造成了国家外汇储备大量减少和金融次序混乱。
从上述二个方面的简单分析我们就可以得出一个结论：
骗购外汇绝不是犯罪分子用人民币对外汇的一个简单的等值交换，尽管从银行购汇是一种等价交换，国家资产表面上从外汇形式变成了人民币的另一种形式，但在这一交换过程中，国家利益受到侵害和损失。
3）、获取人民币利润
骗购外汇的行为仅仅是犯罪分子的犯罪手段。
逃汇、套汇、倒卖外汇一系列外汇犯罪的最终目的，还是为了非法谋取人民币的利润。
由于中国目前实行外汇管制制度，人民币尚不能自由兑换。
出于市场因素，外汇向来是求大于供，经常出现地区不平衡、部门不平衡。
在官方牌价的兑换率之外，存在着一个人为的非法外汇黑市，其差价少则几毛钱，多至1元多。
一笔500万美圆的骗购外汇交易作成之后，犯罪分子可从中获取几百万的人民币利润，这无疑是外汇犯罪分子犯罪行为的原动力。
与此同时，外汇犯罪亦从其他方面支持和引发了其它相关的刑事犯罪，如走私（无论何种走私活动，都不可能有正规合法的对外付汇途径）、骗税（特别骗取出口退税），国家机关工作人员的贪污、腐败亦更加与外汇犯罪紧密相连，屡见不鲜。
三、骗购外汇罪的主要犯罪特征和定罪要素
根据全国人大的《决定》，骗购外汇罪的罪名成立必须要具有以下三条犯罪行为：
A使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门的批准件等凭证和单据的。
B重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理核准件等凭据和单据的。
C以其他方式骗购外汇的
上述三条主要犯罪行为中，前二条所涉及犯罪行为均与进出口贸易有关。
因此可以说，骗购外汇罪，主要利用的经营渠道就是外贸中一般贸易的货物进出口业务，特别是进口业务。
骗购外汇的犯罪分子在实施犯罪时，通常都具有犯罪主观和犯罪客观两方面的特征，分别研究其特征对于我们识别其犯罪行为，准确定罪是及其有用的。
1.骗购外汇犯罪的主观方面
A.第一犯罪主观就是意图牟利。
在大多数外汇犯罪案件，犯罪分子首要犯罪动机就是非法牟利，包括个人犯罪和单位犯罪。
骗汇案件的犯罪分子谋取的非法利益往往不是外汇而是人民币。
不同犯罪主体有不同的牟利方式和结果，如在代理进口业务中，受他人委托进行假进口真骗汇行为的犯罪主体——国有外贸进口公司所谋取的利益往往是向委托方收取一定的进口代理费。
按代理进口合同金额的百分比收取，自己本身并不对换购美圆承担出资人民币的责任，只承担假进口项目下的所有业务程序，也就是人们常说的“出人、出力、不出钱。
”
而骗汇犯罪的合谋犯罪人则大多是境内一些不掌握进出口经营权的内贸公司和与境外（特别是港澳）不法分子相互勾结的社会人员。
他们利用境外不法分子提供的大量人民币资金，并用金钱引诱、贿赂等手段，将国有外贸的负责人或业务人员拉下水，与其共谋骗汇犯罪的勾当。
在实施骗汇犯罪行为时，换购美圆所使用的人民币资金，全部由其提供。
在解决海关、外管、银行、主管部门和其他相关业务部门的批准凭证和有关手续时，充当用钱开路，协助“公关”的角色。
犯罪得逞后，即外汇汇出境外，入了其在海外的银行帐户后，这些犯罪分子，包括其使用的公司、和机构均会立刻消失，逃之夭夭。
在骗购外汇的非法牟利中，他们受益最大，而且骗汇成功往往是另一轮犯罪活动的开始，如走私、出口骗退税、虚假投资、国际金融诈骗，给国家造成的损失最为巨大，必须要严厉打击，严惩不贷。
B.第二犯罪主观就是故意
实施骗购外汇犯罪的行为必须明知自己的行为是采取欺诈手段骗购外汇，会危害国家外汇管理制度而放任或希望这种结果发生的一种心理态度。
这种故意包括了认识因素和意志因素两种。
在骗汇犯罪中，不同角色的犯罪人会有不同的故意，受不同认识因素和意志因素来决定，但却并不仿碍对其犯罪故意的确定。
例如，犯罪主谋分子长期从事此类外汇犯罪，从来都把侵害国家利益、个人谋取暴利作为其生活、社会行为的准则。
而某些国有的负责人则认为骗购外汇行为是为本单位谋取局部利益，是为员工办好事。
周围许多单位和个人都在如此办，自己只不过是效仿，或者钻国家政策允许的缝子，打个“擦边球”而已。
在确定骗购外汇犯罪罪名成立时，是否“明知”是认定其犯罪主观故意的关健所在，也是犯罪人犯此罪与其他罪名界定根本区别。
主观上的“明知”行为，在实施此犯罪时，从先用于骗购外汇而使用的各种虚假单证上就能找到最初、最完整的基本证据，而不管犯罪人是否承认他有“明知”主观或申辩其“被骗”的行为事实。
今年，我庭审理了一起广西外贸基地公司非法经营案（骗汇案），结合具体案情，对“明知”的证据要点汇总如下：
1.虚构受委托代理进口业务，是骗取外汇“明知”的认定。
有外贸代理权的进出口公司通常与其他单位、个人通谋共同骗购外汇。
但一旦案发后，都托词有关单证是代理方提供的，己方并不知道是虚假和无效的。
对于此种辩解的驳斥和否定应着重审理代理方，即外贸进出口公司是否违反了外贸代理业务的有关规定或颠倒了正常程序。
国家外经贸部规定：
进口代理业务中，外贸进出口公司要参与进口的全过程，在签定代理进口协议前，要认真审查委托方的资信和项目主要情况，查明委托方是否属于业内的，是否有该商品的经营权。
对大宗商品的进口，应直接与委托方（最终用户）进行商务谈判，直接签定代理协议，明确双方各自的责、权，利，而在本案中，代理方从未见过最终用户，其委托方仅为个人。
委托代理进口协议是该个人与代理方公司的领导在公司办公室的电脑上自行拼凑打印杜撰出来的。
国家外经贸部多次强调规定，代理进口商品，特别是大宗商品的进口合同，需由代理方直接与外商签定，并自行报关验货，必须对所代理的进口合同、报关单的真实性负责。
不得由委托用户自行报关、坚决杜绝“自带客户、自带货源、自行报关、，不见进口商，不见货源、不见外商，四自三不见”的代理和买单进出口。
在外贸经营业务的违规操作中，虽然“四自三不见”行为多发生在出口的业务中，多数为犯罪分子在实施出口骗税犯罪行为时所用。
但在进口骗汇犯罪行为中，亦有相同之处。
其中“自行报关”，正常是不允许也是办不到的。
因为委托单位往往没有报关权、也没有进出口经营权。
没有进出口经营权的公司是不能对外签定任何进口合同的，没有进出口经营权，也必然没有报关权，海关是不会接受其报关申请的，这是外贸业务的一个常识问题。
因此，委托单位所持的自行报关的海关单、进口证明往往是假的或伪造、重复使用的。
2.违反代理进口业务正常程序是骗汇的“明知”行为。
同样，在进口业务中还有一个孰先孰后的程序问题。
一般来说，代理单位凭与委托单位签定的代理协议和与外商签定的进口合同，以及有关主管部门的商品进口批件（许可证）向当地外管局申请用汇，得到外管局首次批准用汇的批准单后，方能通过银行对外开出信用证或确定其他支付方式后，才能通知外商装船发货。
货到港口后，必须向口岸海关报关，向口岸商检局报检，由海关验货，商检检验，确定其品质、规格、数量、价格与合同一致，并重新核定数量和验查进口许可证，交纳关税和增值税后，才能清关、放货。
这些程序是一环扣一环的，如果程序颠倒只会出现二种结果，要麽业务无法正常进行，要麽全部都是假的，以假对假，一假到底。
在我们审理的广西基地公司非法经营案中，这种违反外贸进口程序的规定就非常的明显。
委托人持海关报关单前来与代理公司委托代理业务，尚未谈妥托代理协议，一船三万来吨的豆粕就已经到港口卸货了（以海关报关单为凭据）。
在代理业务中，外贸公司即没有见过供货外商，也没有与国内的最终买方见过面，甚至到的什么货，到货的数量、品质、规格与进口的合同是否一致都不知道。
不做商检、未付卸货费，未付关税和增值税，凭着一张虚假的报关单，就急急忙忙对外付汇。
这种违反外贸代理程序、违反进口规则和常识、违反保护自己利益，避免风险本能的做法，就是典型的骗汇犯罪中犯罪主体行为上的“明知”和“故意”的表现，他们之所以感如此“草率”的处理一单价值500万美圆的进口豆粕业务，是因为从一开始他们就明白根本没有什么豆粕货到。
整个代理进口至始至终都是假戏假做。
，只要能把外汇骗出境外，拿到代理费，就算完事大吉。
3.其他共同犯罪对骗汇行为的“明知”认定
对于海关、外汇管理机关及外汇指定银行工作人员参与骗购外汇的“明知”的认定，也可以从以下几个方面审查和区别：
A.从共同犯罪的其他成员中查证是否有通谋的情形。
一般来说，骗购外汇罪除了外贸和社会不法分子相勾结外，肯定会有有关机关的人员在内部通谋和合伙，给予暗中支持。
这些人员中，最关键的是海关和外汇管理局的人员，或是受到拉拢引诱，或是主动寻求，企望谋取不当之财。
在抓到主要犯罪分子时，可充分利用人证查出相关的线索。
B.从海关报关单、进口证明、外管局的用汇批准件审查入手。
如发现单证的真实性有明显问题，如错漏、涂改、相互不符、伪造、越权审批、或与业务范围有差异，在其职责之内应该发现，隐而不报而予以放纵的都应属“明知”。
C.注意一些国家职能机关工作人员在审批、办理、签发这些单证、办理受、付汇业务中是否有牟利行为。
如有牟利，应属“明知”的共犯。
2.骗购外汇犯罪的客观方面
按照全国人大的《决定》的规定，骗购外汇罪在客观方面的表现定义为六条标准，达到其中一条或多条，即为犯罪罪名的成立。
这六条标准即有列举式又有概括式，其中有单位行为又有个人行为，有行为，也有国家机关工作人员参与骗汇行为，犯罪的形式和手法多种多样。
特别值得注意的是，骗汇罪其数额大小是与其社会危害程度成正比关系，因此，数额是区分罪与非罪的重要依据，又是衡量罪轻与罪重的主要标志。
《决定》规定了数额较大、数额巨大、数额特别巨大三个档次及相应的刑罚标准。
根据最高法的司法解释，三个档次可分别为骗汇金额
万美元以上，
万美元以上和
万美元以上，同时除了数额的标准档次以外，还附加“其他特别严重情节”，这些情节是与犯罪手段、动机、后果、造成的损失有密切相关，只要达到一定的程度，数额未达到此标准犯罪亦可提高这一标准量刑幅度，这一点要特别注意和掌握。
根据这几年南方沿海一些口岸出现的骗汇犯罪案件的普遍情况，我们可以从中总结出一些犯罪客观方面的特点：
1.用汇隐蔽，手续简便，作案地区由广东沿海向其他内地转移。
不法分子喜欢到一些相对比较落后和欠发达地区寻找“合作伙伴”，共谋骗汇。
犯罪分子自行备好有关的主要单证，如进口批文、假进口合同、假进口报关单、假海关单和准备一个假进口用户单位，然后找一家外贸公司做“代理商”。
“代理商”只要履行盖章、签字手续，向当地外管部门申请付汇，就可获取购汇合同金额%的人民币代理费，其他事情一概免除劳顿。
2.购汇人民币资金的来源诡秘、金额大宗。
不法分子向“代理人”提供购汇人民币资金通常都与公司的进口委托单位相分离。
由一个第三方作为付款人出现，采用自带汇票划付的手段，在购汇的前一、二天转入代理人的帐户，并立刻完成购汇手续，将外汇对外付出。
而跟踪调查资金来源则很难确定其出处，难以抓到资金的提供者。
3.伪造全套进口单证，向代理商提供全套“反向服务”
本来制作和获得进口单证，包括进口合同、商业发票、装船单据、海关报关单、纳税凭证、进口证明、以及商检证等都是代理商的工作，但在骗汇案中这些工作都由不法分子全部或大部分代劳。
他们可提供基本齐全的全套单证，海关验讫章清晰，各种单证格式准确甚至连签名都可能是真实的。
但由于不法分子毕竟英文水平有限和缺乏国际贸易方面专门的制单经验，仔细审查还能发现许多疑点和虚假之处。
如：
A合同中的外商供货商和信用证的收益人不
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