国家司法考试行政法第一阶段授课讲义.docx

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国家司法考试行政法第一阶段授课讲义

20XX年国家司法考试行政法第一阶段授课讲义

（王旭，中国人民大学法学院）

行政法学的知识体系

人（行政主体VS行政相关人）

行政主体

行政机关授权组织

行政行为

行政相对人：

行政行为直接规定行政法上权利和义务的主体

其他利害关系人：

与行政行为有法律上利害关系的人

救济

（1）行政复议

（2）行政诉讼

（3）国家赔偿与补偿

第一讲行政法的基本理念与原则

一、基本理念

1、有授权才有行政。

（1）行政的含义：

国家行政，行政主体，包括行政机关和授权组织，行使国家法律、法规确定的行政权的活动。

（2）“有授权才有行政”的含义

行政活动一定是法律概括授权（行政机关）或特别授权（法律、法规授权组织）的产物。

这又有两点需要理解：

①没有法律的授权，就没有合法的行政。

②法律的授权是对行政主体的授权，而不是对个人的授权。

因此公务员个人没有行政法上的主体资格。

2、有行政就有救济（责任）

二、基本原则

名称

基本含义（是什么）

理论基础（为什么）

如何落实（怎么办）

合法性原则

1、法律保留原则：

行政行为必须得到法律的授权

2、法律优先原则：

行政行为不能与上位法律相抵触和违背

（1）民主的要求

（2）人权保障的要求

从主体、权限、内容、程序与形式五个方面加强对行政权合法性的监督

合理性原则

（1）客观行为的要求：

比例原则

①必要性原则

②适当性原则

③均衡性原则

（2）主观态度的要求：

禁止不正当考虑；公平公正对待当事人

实质行政法治的要求

控制自由裁量权

正当程序原则

行政活动所要遵循的最低限度的程序要求，包括公开、参与和回避三个原则。

现代社会程序对于行政的重要意义

程序立法建设

高效便民原则

行政活动要以低的公共成本换取高质量的公共产出，并方便人民获得

服务政府

1、明确权力分工

2、加强权力的内部协调性

3、简化程序

诚实守信原则

对于已经做出的行政行为不能随意撤销或撤回

人民与政府的关系

1、加强法律监督

2、行政赔偿和行政补偿的运用

权责统一

（1）积极履行职责；

（2）积极承担法律责任

（1）人民与政府的关系

（2）法律与行政的关系

1、加强问责制度的建设

2、加强法律监督

第二讲行政主体与公务员

一、行政主体的一般原理

1、行政主体的概念与特征

（1）概念：

能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。

（2）特征：

①必须承担行政职权，实施行政活动；

②能以自己的名义实施行政活动；

★能够以自己的名义实施行政活动最典型的就是能够在行为的书面形式上签字盖章。

③能够承担行政活动的法律效果

④在我国包括行政机关和法律、法规、规章的授权组织

2、行政主体之一：

行政机关

（1）概念

行政机关是依照宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职权的国家机关。

（2）特点

①行政机关是国家机关，而不是其他社会组织。

②行政机关是行使行政权的国家机关。

③行政机关与其工作人员公务员是不同的。

（3）分类

①中央行政机关与地方行政机关

中央国家行政机关：

国务院和国务院所属各工作部门的总称。

地方国家行政机关：

在一定行政区域内由该行政区域人民代表机关产生的人民政府及其工作部门。

②一般权限行政机关（政府）与部门权限行政机关（政府部门）

一般权限机关（政府）：

宏观上享有一般行政管理职能，具有综合权限的行政机关。

部门权限机关（政府部门）：

由政府设立、具体享有某一个方面的行政管理职能的机关

★政府产生派出机关：

经国务院批准，省政府→行政公署

经省级政府批准，市政府→区公所

经市政府批准，区政府→街道办事处

★政府部门组建派出机构

3、行政主体之二：

法律、法规授权组织

（1）概念

根据法律、法规的规定，可以以自己的名义从事行政管理活动、并承担相应法律责任的社会组织。

（2）特征

①必须有法律、法规的明确授权

★行政机关授权一个社会组织从事某活动只能认定为委托。

②授权对象必须是具有公共管理职能的组织

4、实施行政活动的非行政主体：

委托组织

实施行政机关可以在法律、法规和规章的规定下，将其一部分职权或事项委托给其他的行政机关或社会组织来行使，受委托机关或组织必须以委托机关的名义实施行为，其法律后果由委托机关来承担。

二、公务员制度

基本考点：

法律定义；进人制度；监管制度；退出制度；救济制度

法律定义

①依法履行公职；②纳入国家行政编制；③由国家财政负担工资福利

★公共事业单位从事公务人员经批准参照管理

★法官、检察官管理有专门规定的依照专门规定

公职取得

选任：

领导干部民主选拔

★领导职务：

正国级；副国级；正部级；副部级；正局级；副局级；正处级；副处级；正科级；副科级

委任：

主任科员以下非领导干部招考录用★《公务员法》重点

★综合管理类的非领导职务：

巡视员；副巡视员；调研员；副调研员；主任科员；副主任科员；科员；办事员

聘任：

专业、技术人员考试/合同（如法院的书记员）

录用

方式：

公开考试、严格考核、平等竞争、择优录取

条件：

①机关职位条件（录用机关的编制限额以内和存在相应职务空缺）；②报考资格条件（分为法定和机关拟订）★法定不得录用：

曾因犯罪受过刑事处罚的； 曾被开除公职的；有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。

程序：

发布招考公告→资格审查→考试→提出拟录用名单公示→备案（中央一级报中央公务员主管部门；地方各级报省或设区的市级公务员主管部门）·试用期为一年，一年合格的予以聘用职位。

监管制度之Ⅰ：

考核

考核的作用：

为调整职务、级别和工资以及奖励、培训和辞退提供依据。

考核的内容：

德、能、勤、绩。

重点是业绩

考核的程序：

平时考核与定期考核

定期考核结果（必须书面通知公务员本人）

①优秀、称职：

获得年终奖金

②基本称职：

一年内不得晋升职务

③不称职的：

必须降低一个职务层次任职

④连续两年考核被确定为不称职：

予以辞退。

监管制度之Ⅱ：

惩戒

1、设定权分配

①法律、行政法规或国务院命令创设处分权

②地方性法规、规章具体规定幅度+补充规定违法违纪行为

③排除主体其他行政机关不得以其他形式设定行政机关公务员处分事项。

2、实施权分配

领导成员

层次

非撤职、开除处分

撤职、开除处分

国务院组成人员

国务院决定

国务院向全国人大提出罢免或向常委会提出免职建议

县级以上地方人大政府领导

上一级政府决定

本级政府先向同级人大提出罢免建议（副职也可向常委会提出撤职建议）

乡镇政府领导

上一级政府决定

本级政府先向同级人大提出罢免建议

地方政府部门正职

本级政府决定

本级政府向同级人大常委会提出免职建议

非领导成员

由任免机关或监察机关决定

3、处分种类及期间：

警告（6个月）、记过（12个月）、记大过（18个月）、降级（24个月）、撤职（24个月）、开除。

★免职不是处分种类

4、法律后果：

①在受处分期间不得晋升职务和级别

②受记过、记大过、降级、撤职处分不得晋升工资档次

③受撤职处分降低级别

④解除降级、撤职处分不视为恢复原级别、原职务

5、调查：

任免机关可以决定暂停其履行职务；立案调查期间，不得交流、出境、辞去公职或者办理退休手续。

监管制度之Ⅲ：

交流

调任：

国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担任领导职务或副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。

转任：

公务员在不同职位、不同地区、不同部门之间的职务变动

挂职锻炼：

选派公务员到下级或上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位担任职务

★不改变与原单位的人事关系。

监管制度之Ⅳ：

回避

任职回避

有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的：

同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务+者有直接上下级领导关系的职务+在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作（亲属回避）

 公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的，应当实行地域回避，法律另有规定的除外。

（地域回避）

公务回避

涉及本人利害关系+涉及亲属关系人员的利害关系+其他可能影响公正执行公务

退出制度

退休：

因为客观原因或者条件的变化消灭公务员与国家之间工职关系的制度。

如达到退休年龄、丧失工作能力。

退休后享受退休金或其他待遇

辞职：

分为辞去工职和辞去领导职务。

辞去工职是由于个人原因，申请并经任免机关批准退出工价工职，程序：

首先向任免机关提出书面申请，任免机关在法定时间内予以审批。

★责令辞职的概念

辞退：

公务员担任公职存在缺陷，国家单方面解除公务员与机关之间关系。

条件在第83条规定了五种情形；

★同业禁止规定：

公务员辞去公职或者退休——

原系领导成员的公务员在离职三年内

其他公务员在离职两年内不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职+不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。

救济制度

申诉的内容：

处分；辞退或者取消录用；降职；定期考核定为不称职；免职；申请辞职、提前退休未予批准；未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；法律、法规规定可以申诉的其他情形。

直接申诉：

知道决定之日起三十日内向同级公务员主管部门或做出该人事处理机关的上一级提出

申诉的程序

先复核、再申诉：

三十日内向原机关复核+十五日内再向公务员主管部门

或处理机关的上一级机关申诉

★复核决定三十日做出；申诉决定六十日做出

★对处分的人事处理不服的，还可以向行政监察机关提出申诉

对于聘任制公务员的权益保障，可以通过人事争议仲裁程序解决聘任制公务员与所在机关因履行聘任合同发生的争议；对仲裁裁决不服的，可以提起诉讼。

第三讲行政行为法总论

一、行政行为的概念

行政主体行使行政职权做出的、能够产生一定法律后果（效果）的行为。

它的基本特点在于：

1、行政行为一定是行政主体的行为。

2、行政行为一定是行政主体行使行政职权或与其有关的行为。

3、行政行为一定是能够产生一定后果的行为

★后果包括法律效果和事实后果两种情况。

二、行政行为理论的核心：

具体行政行为

1、概念与判断标准

（1）概念

行政主体依法就特定事项或对特定公民、法人或其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。

（2）判断标准

权力性标准

（区别非行政行为）

处分性标准

（区别事实行为、准行政行为）

外部性标准

（区别内部行为）

特定性标准

（区别抽象行政行为）

（1）必须是行政主体

（2）必须是行使行政职权

行政机关单方意思表示作出的、能够直接引起行政法上的权利和义务的变化

直接针对公民、法人或其他组织的权利义务进行处分

（1）行为没有普遍约束力

（2）行为不能反复适用

2、具体行政行为的成立与生效

（1）具体行政行为的成立

具体行政行为的成立，最简要而言，就是具体行政行为已经存在了，能够被相对人、利害关系人、其他人明确的了解，一旦成立，也就对相对人、利害关系人的利益有可能产生实际影响。

换句话说，成立解决的是具体行政行为“存不存在”，不解决它“对不对，合不合法”。

具体行政行为的成立需要三个条件：

①行政主体做出；②有明确的意思表示；③具备最基本的形式或程序

（2）具体行政行为的生效

具体行政行为成立后如果为当事人受领，则推定其或实质上已经生效。

1生效方式

即时生效

此时成立与生效合二为一。

具体行政行为一旦做出，马上生效