债法总论历年司考真题Word文档下载推荐.docx

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未经通知，该转让对债务人不发生效力。

”C选项中债权人将债权让与，通知了债务人，所以该转让合法。

合同法第88条规定：

“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

”A选项中甲公司未经乙公司同意将合同权利义务转移给丙公司的行为不合法。

合同法第84条规定：

“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

”B选项中甲教授将义务转移给学生，应经乙校同意，未经乙校同意的行为不合法。

担保法第50条规定：

“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

”抵押权是从权利，从属于主债权，不得单独转让，所以D选项中的做法不合法。

（物权法有相同规定：

第192条规定：

“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

”现在按物权法的规定答题即可）2003年

（一）单项选择题7.周某与林某协议离婚时约定，孩子归女方林某抚养，周某每年给付1000元抚养费。

离婚后，因林某将孩子由姓周改姓林，周某就停止给付抚养费。

因这一年年景不好，周某就将卖粮仅得的1000元捐献给了希望工程，自己出去打工了。

林某能请求法院撤销该赠与吗？

A.不能，因为赠与物已经交付B.不能，因为是公益性捐赠C.不能，因为周某处分的是自己的合法财产D.能，因为周某逃避法定义务进行赠与【答案】D【解析】合同法第74条第1款规定：

“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

”本题中孩子对周某享有请求支付抚养费的债权，周某将1000元捐献给希望工程的行为损害了孩子的债权，林某有权代理孩子行使撤销权，所以D正确。

（二）多项选择题36.出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？

A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产B债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅C.债务人被宣告破产，中止执行程序的D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权【答案】AC【解析】担保法第17条规定：

“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

由此可知C正确。

保证人须以书面形式向债权人放弃先诉抗辩权，该权利才丧失，向第三人作出的意思表示不发生先诉抗辩权丧失的法律效果，所以D错误。

担保法解释第25条规定：

“担保法第十七条第三款第

（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

”由此可知A正确。

B选项中债务人虽然移居国外，但是有可供执行的财产，一般保证人仍享有先诉抗辩权。

42.下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？

A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断【答案】AD【解析】担保法解释第36条规定：

“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；

连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

”由此可知，AD正确。

44.甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领,要求甲返还货款。

下列说法哪些是正确的？

A.甲可以向有关部门提存这批空调B.空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾,烧毁5台，其损失应由甲承担C.提存费用应由乙支付D.若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有【答案】AC【解析】合同法第101条规定：

有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

（一）债权人无正当理由拒绝受领；

（二）债权人下落不明；

（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

（四）法律规定的其他情形。

”本题中乙无正当理由拒绝受领，甲有权提存，所以A正确。

合同法第103条规定：

“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。

提存期间，标的物的孳息归债权人所有。

提存费用由债权人负担。

”由此可知B错误，C正确。

合同法第104条规定：

“债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

”由此可知D错误。

49.合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。

8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。

此时乙公司有权应当如何处理？

A.拒绝接收货物B.不接收货物并要求对方承担违约责任C.接收货物并要求对方承担违约责任D.接收货物并要求对方支付增加的费用【答案】AD【解析】合同法第71条规定：

“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。

债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

”由此可知AD正确。

（三）不定项选择题（四）乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。

乙与丙约定的合同履行地在A市。

后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。

鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。

请回答以下9397题。

93.如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理？

A.甲对乙的债权未到期B.甲向A市的法院起诉C.乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权D.甲以乙的名义起诉【答案】ABD【解析】合同法解释一第11条规定：

“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

”A选项中甲对乙的债权未到期，不符合代位权条件，所以应选。

合同法解释一第14条规定：

“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

”甲应向B市法院起诉，所以B应选。

合同法解释一第13条规定：

“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

”由此可知C不应选。

合同法第73条第1款规定：

“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

”代位权诉讼中债权人应以自己的名义起诉，而不是以债务人的名义起诉，所以D应选。

94.假设法院受理甲对丙提起的诉讼，下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的？

A.乙在诉讼中是有独立请求权的第三人B.乙在诉讼中是无独立请求权的第三人C.如果参加诉讼，就处于共同原告的地位D.乙在诉讼中处于共同被告的地位【答案】ACD【解析】合同法解释一第16条规定：

“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

”债务人在代位权诉讼中不是原告或被告的地位，而是第三人。

无独立请求权的第三人，是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。

债务人在代位权诉讼中没有独立的请求权，但是案件的审理结果与其有利害关系，所以债务人是无独立请求权的第三人。

95.在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列何种说法是正确的？

A.次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张B.债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉C.债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担D.债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保【答案】ABCD【解析】合同法解释一第18条规定：

“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

”由此可知A、B选项正确。

合同法解释一第19条规定：

“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

”由此可知C选项正确。

合同法解释一第17条规定：

“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

”由此可知D选项正确。

96.如果甲在向丙提起诉讼前，已经向乙提起了要求返还借款的诉讼，在甲对乙提起的诉讼裁决发生法律效力以前，法院对甲与丙之间的诉讼应当如何处理？

A.延期审理B.中止该诉讼C.终结该诉讼D.继续诉讼，作出判决【答案】B【解析】合同法解释一第15条规定：

“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；

不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。

受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。

”由此可知B正确。

97.法院如果判决丙支付货款，那么以下何种做法是正确的？

A.判决丙直接将货款60万元交付给甲，甲扣除50万元及利息后，将余下的钱支付给乙B.判决丙直接将货款60万元交付给乙，乙将50万元并加上利息支付给甲C.判决丙直接将50万元及利息支付给甲，并将剩下的10万元货款支付给乙D.判决丙将50万元及利息支付给甲【答案】D【解析】合同法解释一第20条规定：

“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

”代位权诉讼中，债权人代位请求的数额不得超过自己的债权额，超过的部分属于债务人与次债务人之间的债权债务关系，代位权诉讼并不处理这部分关系，所以D正确，ABC都不正确。

（一）单项选择题5甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。

丙的保证责任期间应如何计算？

A.主债务履行期届满之日起6个月B.借款发生之日起2年C.借款发生之日起6个月D.主债务履行期届满之日起2年【答案】D【解析】担保法解释第32条第2款规定：

“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

”由此可知D正确。

担保法解释对保证合同没有约定保证期间和保证期间约定不明的情形的处理不同）8.甲向乙订购15万元货物，双方约定：

“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。

”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。

下列说法哪一个是正确的？

A.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立B.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效C.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更D.当事人约定的定金数额超过合同标的额20%,定金合同无效【答案】C【解析】担保法解释第119条规定：

“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同；

收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

”由此可知C正确。

（二）多项选择题52.甲欠乙5000元,乙多次催促,甲拖延不还。

后乙告甲必须在半个月内还钱,否则起诉。

甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙,被乙发现。

A.乙可书面通知甲、丙,撤销该买卖合同B.如乙发现之日为2000年5月1日,则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权C.如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人D.如乙的撤销权成立，贝V乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担【答案】BCD【解析】本题考查债权人的撤销权。

”债权人的撤销权只能通过法院行使，所以A错误。

合同法第75条规定：

“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。

自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

合同法解释一第24条规定：

“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

合同法解释一第26条规定：

“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；

第三人有过错的，应当适当分担。

”由此可知D正确。

55乙公司欠甲公司30万元，同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。

甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。

同年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。

A.甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效B.乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务C.乙公司于9月24日取得20万元的抵销权D.丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任【答案】BC【解析】合同法第80条规定：

“债权人转让权利的，应当通知债务人。

未经通知，该转让对债务人不发生效力。

”债权让与的，债权转让合同成立时即生效，不过对债务人的生效时间是债务人接到通知之日。

本题中9月18日债权转让合同生效，不过对乙公司来说，该转让合同自9月24日发生效力，所以A错误。

乙公司接到债权转让通知后，债权转让合同对乙公司生效，乙公司即负有向丙公司清偿的义务，所以B正确。

甲公司将债权转让给丙公司，债务人是乙公司，甲公司退出债权债务关系，丙公司无权要求甲公司承担责任，所以D错误。

合同法第83条规定：

“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

”乙公司对甲公司享有的债权于9月20日到期，9月24日乙公司接到债权转让通知，此时乙公司享有对丙公司的抵销权，所以C正确。

（C的表述不太完整，意思应当是乙公司于9月24日取得对丙公司20万元的抵销权）四、2005年

（一）单项选择题4甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。

现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。

下列哪一种说法是正确的？

A.甲公司有权主张抵销B.甲公司主张抵销，须经乙商场同意C.双方债务性质不同，不得抵销D.乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销【答案】A【解析】本题中乙公司的债权到期，甲公司的债权已过诉讼时效，对于已过诉讼时效的债权是否可以作为主动债权抵销，存在争议。

有观点认为已过诉讼时效的债权是效力不完全的债权，不能作为主动债权抵销，当然如果对方当事人同意，可以抵销，根据这一观点，B选项正确，A不正确。

有观点认为根据德国法理论，诉讼时效期限届满之前已经符合抵销条件的，不受诉讼时效的限制，本题出题人采纳了这一理论，所以司法部公布的正确答案是A5.甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。

乙指使数十人进入金山酒店，23人占据一桌，每桌仅消费10余元。

前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。

如此数日，银海酒店收入大增。

乙的行为应如何定性？

A.构成缔约过失B.构成欺诈行为C.构成不当得利D.构成不正当竞争行为【答案】D【解析】本题中银海酒店行为的性质，比较容易的判断出属于不正当行为。

缔约过失是指缔约双方违反先合同义务的行为，银海酒店根本没有缔结合同的意思，所以其行为不构成缔约过失。

欺诈行为是指隐瞒真实情况或告知虚假情况，银海酒店的行为也不构成欺诈行为。

不当得利是指没有合法根据，自己得利使他人受损的行为，如果构成不当得利，需要得利与他人受损之间有直接的因果关系，银海酒店的行为不构成不当得利。

银海酒店的行为违反了反不正当竞争法，属于不正当竞争行为，所以D选项正确。

8.某演出公司与黑胡子四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲23首，每首酬金2万元。

由此成立的债的关系属何种类型？

A.特定之债B.单一之债C.选择之债D.法定之债【答案】B【解析】本题考查债的类型。

债可以分为特定之债和种类之债。

特定之债是以特定给付为标的的债；

种类之债是给付以其种类中的一定数量指示的债。

本题中约定演唱组演唱自创歌曲2-3首，并未指定特定曲目，所以属于种类之债，不是特定之债，A错误。

根据主体的数量，债可以分为单一之债和多数人之债。

单一之债债的双方主体均为1人的债，多数人之债是双方主体均为2人以上或其中一方为2人以上的债。

黑胡子演唱组虽然有4个成员，但是他们作为一个组合签约，属于一个主体，所以是单一之债，不是多数人之债。

B正确。

根据债的发生原因，债可以分为法定之债和约定之债。

本题中双方之间形成的债的关系基于合同发生，属于约定之债，所以D错误。

根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。

简单之债是债的标的是单一的，当事人无选择余地；

选择之债是指债的客体或者其构成因素为两项以上，当事人可以选择其一进行履行的债。

本题中合同标的是演唱歌曲，不存在其他给付的问题，所以属于简单之债，不是选择之债，C错误。

（有人认为该题应选C选择之债，因为约定唱2-3首歌，可以选择唱2首，也可以选择唱3首，实际上不论唱几首，债的标的都是唱歌，不存在其他可以选择的给付的问题，所以是简单之债，不是选择之债）9甲欠乙1万元到期未还。

2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。

乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。

乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？

A.请求宣告甲与丙的行为无效B.请求法院撤销甲与丙的行为C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权D.请求丙承担侵权责任【答案】A【解析】甲以不合理的低价转让给知情的丙，损害了乙的债权，乙对该转让行为享有撤销权，但是债权人的撤销权的行使期限是1年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起算。

本题中乙2003年5月知道甲低价转让行为，2004年7月方决定向法院起诉，已丧失撤销权。

所以B错误。

债权人的代位权只能适用于债务人怠于行使到期债权的情形，甲对丙的债权未到期，乙无权行使代位权，所以C错误。

债权是否能够作为侵权行为的对象，理论上仍然存在争议，不过即使承认债权可以作为侵权行为的对象，各国学说也要求该债权是债务人给付特定标的物的义务，而非一般意义上的金钱给付义务。

因此即使在侵害债权理论成立的前提下，在本题