第十七章国际贸易争议索赔与仲裁.docx
《第十七章国际贸易争议索赔与仲裁.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第十七章国际贸易争议索赔与仲裁.docx（23页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
第十七章国际贸易争议索赔与仲裁
返回目录
进入概念
第十七章 国际贸易争议、索赔与仲裁
第一节 国际贸易争议，索赔和仲裁的基本概念
一、争议
争议（disputes）是指交易的一方认为另一方未能全部分或部分履行合同规定的责任而引起的业务纠纷。
在国际贸易业务中，这种纠纷屡见不鲜，究其原因主要是：
1、卖方不交货，或未按合同规定的时间、品质、数量、包装条款交货，或单证不符等；
2、买方不开或缓开信用证，不付款或不按时付款赎单，无理拒收货物，在F.O.B.条件下不按时派船接货等；
3、合同条款的规定欠明确，买卖双方国家的法律或对国际贸易惯例的解释不一致，甚至对合同是否成立有不同的看法；
4、在履行合同过程中遇到了买卖双方不能预见或无法控制的情况，如某种不可抗力，双方有不一致的解释等。
由上述原因引起的争议，集中起来讲就是：
是否构成违约，双方对违约的事实有分歧，对违约的责任及其后果的认识相悖。
对此，双方应本着友好协商、互谅互认精神，妥善解决。
二、违约及其法律后果
买卖合同是对缔约双方具有约束力的法律文件。
任何一方违反了合同义务；就应承担违约的法律后果，受损方有权提出损害补偿要求。
但是，各国的法律或国际组织的文件对于违约方的违约行为及由此产生的法律后果、对该后果的处理有不同的规定和解释。
对此，应该了解和熟悉。
英国的〖货物买卖法〗将违约分为违反要件和违反担保两种。
违反要件（breachofcondition）是指违反合同的主要条款，即违反与商品有关的品质、数量、交货期等要件；在合同的一方当事人违反要件的情况下，另一方当事人即受损方有权解除合同，并有权提出损害赔偿；违反担保（breachofwarranty）是指违反合同的次要条款，在违反担保的情况下，受损方只能提出损害赔偿，而不能解除合同。
至于在每份具体合同中，那个属于要件，那个属于担保，该法并无明确具体的解释，只是根据"合同所作的解释进行判断"。
这样，在解释和处理违约案年时，难免带有不确定性和随意性。
与英国〖货物买卖法〗不同，〖联合国国际货物销售合同公司〗（1980年）则人违约的后果及其严重性进行判断，将违约分为根本性违约和非根本性违约。
根本性违约（fundamentalbreach）是指违约方的故意行为造成的违约，如卖方完全不交货，买方无理拒收货物、拒付货款，其结果给受损方造成实质损害（substialdetriment）。
如果一方当事人根本违约，另一方当事人可以宣告合同无效，并可要求损害赔偿。
非根本性违约（nonfunbamentalbreach）是指违约的状况尚未达到根本违反合同的程度，受损方只能要求损害赔偿，而不能宣告合同无效。
三、索赔和理赔
索赔（claims）
索赔是指国际贸易业务的一方违反合同的规定，直接或间接地给另一方造成损害，受损方向违约方提出损害赔偿要求；所谓理赔（settlementofclaims）是指违约方受理受损方提出的赔偿要求。
可见，索赔和理赔是同一个问题的两个方面。
四、不可抗力
不可抗力（forcemajeure）又称人力不可抗拒。
它是指在货物买卖合同签订以后，不是由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人不能预见和预防，又无法避免和克服的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方，可以免除履行合同的责任或延期履行合同。
不可抗力是合同中的一项条款，也是一项法律原则。
对此，在国际贸易中不同的法律、法规等各有自己的规定。
1980年〖联合国国际货物销售合同公司〗在其免责一节中作了如下规定：
"如果他（指当事人──编者）能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后。
"该〖公约〗指明了一方当事人不能履行义务，是由于发生了他不能控制的障碍，而且这种障碍在订约时是无法预见、避免或克服的可予免责。
五、合同中的仲裁条款
所谓仲裁（arbitration）又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决（award），以解决争议的一种方式。
由于仲裁是依照法律所允许的仲裁程度裁定争端，因而促裁决具有法律约束力，当事人双方必须遵照执行。
目前，我国进出口合同中的仲裁条款的内容繁简不一，一般包括下列几个方面：
1、仲裁地点的规定
在什么地方进行仲裁，是买卖双方在磋商仲裁时的一个重点。
这主要是因为，仲裁地点与仲裁所适用的程序法，以及合同适用的实体法关系至为密切。
我国进出口贸易合同中的仲裁地点，视贸易对象和情况的不同，一般采用下述三种规定方法之一。
a、力争规定在我国仲裁。
b、可以规定在被告所在国仲裁。
c、规定在双方认同的第三者国仲裁。
2、仲裁机构的选择
国际贸易中的仲裁，可由双方当事人在仲裁协中规定在常设的仲裁机构进行，也可以由当事人以方共同指定仲裁员组成临时仲裁庭进行仲裁。
当事人双方选用哪个国家（地区）的仲裁机构审理争议，应在合同中做出具体说明。
3、仲裁程序法的适用
在买卖合同的仲裁条款中，应订明用哪个国家（地区）和哪个仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。
4、仲裁裁决的效力
仲裁裁决的效力主要是指由仲裁庭作出的裁决，对双方当事人是否具有约束力，是否为决定性的，能否向法院起诉要求变更裁决。
5、仲裁费用的负担
通常在仲裁条款中明确规定出仲裁费用由谁负担。
一般规定由诉方承担，也有的规定为由仲裁庭酌情决定的。
六、仲裁程序
所为程序（arbitrationprocedure）是指双方当事人将所发生的争议根据仲裁办议的规定提交仲裁时应办理的各项手续。
仲裁程序的主要内容大致如下。
1、提出仲裁申请（arbitrationapplication）
这是仲裁程序开始的首要手续。
各国法律对申请书的规定不一致。
在我国，〖中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规定〗规定：
当事人一方申请仲裁时，应向该委员会提交包括下列内容的签名申请书：
a、申诉人和被诉人的名称、地址。
b、申诉人所依据的仲裁协议。
c、申诉人的要求及所据的事实和证据。
申诉人向仲裁委员提交仲裁申请书时，应附具本人要求所依据的事实的证明文件，指定一名仲裁员，预缴一定数额的仲裁费。
如果委托代理人办理仲裁事项或参与仲裁的，应提交书面委托书。
2、组织仲裁庭
根据我国仲裁规则定，申诉人和被申诉人各自在仲裁委员会仲裁员名册中指一名仲裁员，并由仲裁委员会主席指定一名仲裁员为首仲裁员，共同组成仲裁庭审理案件；双方当事人亦可在仲裁委员名册共同旨定或委托仲裁委员会主席指定一名仲裁员为独任仲裁员，成立仲裁庭，单独审理案件。
3、审理案件
仲裁庭审理案件的形式有两种：
一、是不开庭审理，这种审理一般是经当事人申请，或由仲裁庭征得双方当事人同意，只依据书面文件进行审理并做出裁决；二、是开庭审理，这种审理按照仲裁规则的规定，采取不公开审理，如果双立事人要求公开进行审理时，由仲裁庭做出决定。
4、作出裁决
裁决是仲裁程序的最后一个环节。
裁决作出后，审理案件的程序即告终结，因而这种裁决被称为最终裁决。
根据我国仲裁规则，最终裁决外，仲裁庭认为有必要或接受当事人之提议，在仲裁过程中，可就案件的任何问题作出中间裁决或者部分裁决。
中间裁决是指对审理清楚的争议所做的暂时性裁决，以利对案件的进一步审理；部分裁决是指仲裁庭对整个争议中的一些问题已经审理清楚，而先行作出的部分终局性裁决。
这种裁决是构成最终裁决的组部分。
仲裁裁决必须于案件审理终结之日起45天内以书面形式做出，仲裁裁决除由于调解达成和解而作出的裁决书外，应说明裁决所依据的理由，并写明裁决是终局的和作出裁决书的日期地点，以及仲裁决员的署名等。
当事人对于仲裁裁决书，应依照其中所规定的时间自动履行，裁决书未规定期限的，应立即履行。
一方当事人不履行的，另一方当事可以根据中国法律的规定，向中国法院申请执行，或根据有关国际公约、或中国缔结或参加的其它国际条约的规定办理。
按照各国际仲裁规则的一般规定，仲裁裁决如系：
在无仲裁协议的情况下作出的、或以无效（呈过期）的仲裁协议为据作出的裁决；仲裁员的行为不当或越权所作出的裁决；以伪造证据为依据所作出的裁决；或裁决的事项是属于仲裁地法律规定不得提交仲裁处理的裁决等，当事人可在法定期限内，请求仲裁地的管辖法院撤销仲裁裁决，并宣布其为无效。
第二节 索赔和理赔
索赔和理赔是一个问题的两个方面，属于卖方责任而引起买方索赔的主要有：
卖方所交货物的品质、数量、包装和合同不符；卖方未按期交货；卖方其他违反合同或法定义务的行为。
属于买方责任而引起卖方索赔的有：
买方未按期付款；未及时办理运输手续；来及时开立信用证；买方其他违反合同或法定义务的行为。
索赔和理赔中，索赔依据和索赔时间是两个最基本的条件。
索赔的法律依据是合同和适用的法律、惯例。
索赔的事实依据是违约事实的书面文件，指有资格的机构出具的书面证明，当事人的陈述和其他旁证。
索赔期限通常在合同中加以约定。
超过约定的索赔期限，受损害的一方即丧失索赔权。
如果在合同中来约定索赔期限，则依照法律规定索赔期限。
法定索赔期限较长《联合国国际货物销售合同公约》规定为自买方实际收到货物之日起两年之内。
营业地处于公约缔约国的买卖双方，在合同中无约定索赔期限时，将以公约规定的两年为索赔期限。
在国际贸易交易过程中，买卖双方往往会由于彼此间的权利义务问题而引起争议。
争议发生后，因一方违反合同规定，直接或间接给另一方造成损失，受损方向违约方在合同规定的期限内提出赔偿要求，以弥补其所受损失，就是索赔。
违约的一方，如果受理遭受损害方所提出的赔偿要求，赔付金额或实物，以及承担有关修理、加工整理等费用，或同意换货等就是理赔。
如有足够的理由，解释清楚，不接受赔偿要求的就是拒赔。
对外贸易中的争议和索赔情况是经常发生的，直接关系到对外贸易有关各方的经济权益，所以各方都十分重视索赔和理赔，在合同中订明有关的条款，以维护自己的利益。
从法律观点来说，违约的一方应该承担赔偿的责任，对方有权提出赔偿的要求直到解除合同。
只有当履约中发生不可抗力的事故，致使一方不能履约或如期履约时，才可根据合同规定或法律规定免除责任。
在我国的进出口贸易中，发生争议、索赔的事例是很多的，特别在市场情况发生变化，国外商人觉得履约对他们不利时，往往寻找各种借口拒不履约或拖延履约，甚至弄虚作假或提出无理要求。
此外，我方也由于各种原因，有时也有影响对外履约的事例。
因此，如何正确处理好对外的索赔和理赔是一个十分重要的问题，它既关系到维护国家的权益和声誉，又涉及比较复杂的业务技术问题。
所以索赔、理赔是一项政策性、技术性很强的涉外工作，必须严肃对待和认真处理。
出入境检验检疫机构通过对进出口商品的检验和鉴定，所签发的商品检验证书，是供有关方面处理索赔理赔的重要证明，必须真实正确，以维护对外贸易有关各方的合法权益。
第三节 国际贸易中发生索赔的原因
国际贸易情况复杂，产生争议和索赔的原因是多种多样的。
争议和索赔并不局限于买卖双方，有的还涉及运输、保险等方面，而且各方往往有着密切的关系。
因此必须根据实际情况，分清原因和责任方。
从索赔对象来分，大致有以下各种原因：
（１）买卖双方之间的贸易索赔包括：
①买方违约。
如不按时开立信用证，以及故意开立不完全的信用证或过高要求的信用证，致使卖方无法履行合同；不按时付款赎单；无理拒收货物；或在买方负责运输的情况下不按时派船接货，或不按时签订运输契、指定交货地点等。
②卖方违约。
如不按时交货；不按合同规定的品质、规格、包装、数量、重量交货；不提供合同、信用证规定的合适单证等。
③合同条款不够明确，以致买卖双方对合同条款的理解或解释不一致引起争议索赔。
（２）向承运人的运输索赔（装运索赔）包括：
①货物短卸。
即货物未卸净，或货物误卸在其他港口造成短卸。
②货物在运输过程中被盗窃，或因破损撒漏而货物短少。
③属于承运人责任的货物损毁，包括破损、毁坏、水渍、污染等。
（３）保险人的保险索赔。
属于保险单内规定范围的有关损失，应向保险公司索赔。
第四节 索赔程序
一、向出口商索赔
１、索赔原因。
（１）商品名称不符。
（２）商品不符。
（３）品质不符。
（４）规格不符。
（５）数量不符。
（６）包装不良。
（７）唛头不清。
（８）交货延迟。
（９）其他。
２、索赔程序。
（１）索赔声明。
发现问题后应在合同索赔期内通知对方，并声明保留索赔权利。
（２）准备证明文件。
索赔时务必提出证据，作为证明的文件。
（３）正式索赔。
备齐证明文件，发出索赔函电。
３、赔偿内容。
（１）请求赔偿损失。
（２）请求补运。
货物短少或短交时，可请求补运。
（３）请求调换。
货物的品质不符或规格不符，可请求调换。
（４）请求修理。
机器发生故障或损坏时，可要求修理。
（５）请求减价或折让。
如交货延迟、品质不佳，皆可要求减价或贬值折让。
（６）拒收货物请求退还货款，并赔偿损失。
４、索赔解决方法。
（１）和解（Compromise）。
（２）调解（Mediation）。
（３）仲裁（Arbitration）。
（４）诉讼（Lawsuit）
二、向承运人索赔
１、索赔原因。
（１）遗失（Missing）。
（２）搬运不当（ImproperHandling）。
（３）堆积不当（ImproperStorage）。
（４）偷窃（TheftPilferage）。
（５）海水侵害。
（SeaWaterDamage）
（６）船无适航能力（Unseaworthiness）。
（７）雨中强行装卸。
（８）到货迟延。
２、索赔时限。
（１）提货前发现货物损坏，立即发出索赔通知。
（２）提货后发现货物损坏，于提货日起三日内发出通知。
（３）货主的损害赔偿请求权为一年。
（４）航空货运索赔时限为：
货物有损坏或短少时，收货后７天内。
货物迟延时，收货后１４天内。
货物遗失或灭失时，运单发单日起１２０天内。
３、索赔依据。
索赔人于提出索赔时应提出证据，随时邀请有关单位派人会同查看证件。
三、向保险公司索赔
１、保险公司受理被保险人的索赔，所需具备的条件：
（１）必须有保险契约。
（２）必须有损害发生。
（３）必须发生保险公司所担保的事故。
２、保险索赔的处理。
被保险人发现保险标的物受损时，及时与保险公司联系，并具备必要的单证，以书面正式向保险公司提出索赔。
３、索赔文件。
部分损失时的索赔文件：
（１）索赔函。
（２）索赔清单（StatementofClaim）。
（３）索赔帐单。
（DebitNote）
（４）保险单或保险证书正本（SignedPolicyorCertificateofInsurance）。
（５）提单正本或副本（SignedB/LorCopy）。
（６）装运人开具的发票（Shipper'sInvoice）。
（７）包装清单（PackingList）。
（８）重量证明书（WeightCertificate）。
（９）公证报告（SurveryReport）。
（１０）船公司签认的事故证明书或破损证明书（DamageReport）。
（１１）磅码单（WeihtNote）或理货单（Tally）。
（１２）其他证明文件。
（１３）船公司所发的短卸证明书（ShortageReport,LandingCertificate）。
（１４）公证费（SurveyFee）收据。
（１５）修理费用及其估价。
（１６）破损货物剩余价值估价单。
（１７）海难报告（MarineProtest）。
全损情况下的索赔文件：
（１）索赔函。
（２）保险单。
（３）提单。
（４）发票。
（５）证明全损的文件。
４、赔款计算。
（１）单独海损：
保险赔款的计算公式：
保险赔款＝保险金额×损害率
（２）全损。
实际全损时，是保险公司的责任，保险公司将赔付保险金额的全部。
推定全损时，被保险人向保险公司办理请求赔偿手续。
第五节 进出口保险索赔办理程序
一.提出索赔申请。
保险索赔可分为以下两种情况：
1.属于出口货物遭受损失，对方（进口方）向保险单所载明的国外理赔代理人提出索赔申请。
中国人民保险公司在世界各主要港口和城市，均设有委托国外检验代理人和理赔代理人两种机构，前者负责检验货物损失。
收货人取得检验报告后，附同其它单证，自行向出单公司索赔，后者可在授权的一定金额内，直接处理赔案，就地给付赔款。
进口方在向我国外理赔代理人提出索赔时，要同时提供下列单证：
（1）保险单或保险凭证正本；
（2）运输契约；
（3）发票；
（4）装箱单；
（5）向承运人等第三者责任方请求补偿的函电或其它单证，以及证明被保险人已经履行应办的追偿手续等文件；
（6）由国外保险代理人或由国外第三者公证机构出具的检验报告；
（7）海事报告。
海事造成的货物损失，一般均由保险公司赔付，船方不承担责任；
（8）货损货差证明；
（9）索赔清单；等等。
2.属于进口货物遭受损失，我国进口方向保险公司提出索赔申请。
当进口货物运抵我国港口、机场或内地后发现有残损短缺时，应立即通知当地保险公司，会同当地国家商检部门联合进行检验。
若经确定属于保险责任范围的损失，则由当地保险公司出具《进口货物残短检验报告》。
同时，凡对于涉及国外发货人、承运人、港务局、铁路或其它第三者所造成的货损事故责任，只要由收货人办妥向上述责任方的追偿手续，保险公司即予赔款。
但对于属于国外发货人的有关质量、规格责任问题，根据保险公司条款规定，保险公司不负赔偿责任，而应由收货人请国家商检机构出具公证检验书，然后由收货单位通过外贸公司向发货人提出索赔。
进口货物收货人向保险公司提出索赔时，要提交下列单证：
（1）进口发票；
（2）提单或进出口货物到货通知书、运单；
（3）在最后目的地卸货记录及磅码单。
若损失涉及发货人责任，须提供订货合同。
如有发货人保函和船方批注，也应一并提供。
若损失涉及船方责任，须提供卸货港口理货签证。
如有船方批注，也一并提供。
凡涉及发货人或船方责任，还需由国家商检部门进行鉴定出证。
若损失涉及港口装卸及内陆、内河或铁路运输方责任，须提供责任方出具的货运记录（商务记录）及联检报告等。
收货人向保险公司办理索赔，可按下列途径进行：
海运进口货物的损失，向卸货港保险公司索赔；空运进口货物的损失，向国际运单上注明的目的地保险公司索赔；邮运进口货物的损失，向国际包裹单上注明的目的地保险公司索赔；陆运进口货物的损失，向国际铁路运单上注明的目的地保险公司索赔。
二.审定责任，予以赔付。
被保险人在办妥上述有关索赔手续和提供齐全的单证后，即可等待保险公司审定责任，给付赔款。
在我国，保险公司赔款方式有两种：
一是直接赔付给收货单位；二是集中赔付给各有关外贸公司，再由各外贸公司与各订货单位进行结算。
第六节 航空货运索赔程序
在空运过程中，经常会接到客户由于货物发生延误或遗失而向货运代理提起的索赔要求，索赔事宜不能得以及时妥善处理将严重影响与客户的关系，甚至失去客户，但在处理过程中，货运代理的利益往往与客户的利益或要求相矛盾的，解决矛盾就成处理索赔的关键。
因此，首先应该明确那些索赔是货运代理的受理范围内。
按照《华沙公约》和《海牙修正案》规定，由IATA统一制订并印在航空运单的运输契约第二十条指出，运单中指明的收获人遇到下列情况时必须在规定的时间内向承运人作出书面投诉，超过规定期限未作出书面投诉，即被视为是自动放弃了应享有的权利。
1.第十三条（3）规定：
“如果承运人货物承认货物已经遗失或货物在应该到达的日期七天后尚未到达，收货人有权向承运人行使运输合同所赋予的权利。
”
2.第二十六条
（1）规定：
“除非有相反的证据，如果收件人在收受货物时没有异议，就被认为行李或货物已经完好地交付，并和运输凭证相符。
”
（2）规定：
“如果有损坏情况，收件人应按在发现损坏后，立即向承运人提起异议，最迟应在货物收到后七天提出，如果有延误，最迟应该在货物交由收件人支配之日起十四天内提出异议。
3.第十二条（4）及十三条规定：
“收货人一旦接受航空运单并提取货物后，托运人对货物的处置权即告终止，”此时只能由收货人行使向承运人投诉，提出索赔的要求的权利；“但是如果收货人拒绝接受货运单或货物，或无法同收货人联系，托运人就恢复他对货物的处置权。
”即只有在此种情况下托运人才能有权向承运提出投诉与索赔。
而目前货运代理所遇到的通常都是收货人提取货物后再由托运人向货运代理转达的口头或书面投诉，在这种情况下，货运代理应当拒绝受理，以免最终解决不了实际问题，反而延误了规定的索赔期限。
这一点很重要。
其次，要处理好两个关系:
1.国际贸易与国际货物运输的关系。
国际运输是国际贸易过程中的重要环节之一，产生直接的影响。
但就其索赔程序来说，与贸易索赔程序是分开的，具有独立性，因为他们引援的法律依据是不同的，是各自独立的，货运代理在处理索赔时经常会收到托运人以“收货人在收到货后，发现货损，货物延误等理由拒付托运部分或全部的货款，或取消今后的订单等”为由，向货运代理提出部分或全部的贸易损失。
这实质上是一种贸易风险的转嫁，货运代理应该要求托运人用运“国际贸易法”的法律来保护其自身的利益。
即使托运人或收货人合法享有向对方提起贸易索赔的权利，也不应该将空运索赔的解决作为解决贸易问题的前提，并以此向货运代理提出非索赔范围内的要求。
两者本不适用同一法律范畴，托运人在航空货运中的权利并不影响有关贸易法规定中的权利的，两者可以同时进行，或先行处理贸易索赔。
2.运费的收取与索赔的关系，运费是托运人托运货物时应当支付给承运人或承运代理人的费用，这是事前的行为与责任，而索赔是在货物运输过程中，或货物到达目的地后的事后的行为与权利的要求，托运人将受到国际航空运输法有关规定的合理保护，若托运人以索赔未成未解决为由，拒付货运代理运费是没有依据的。
第七节 贸易合同索赔条款一般有哪些内容
进出口贸易合同中的索赔条款，大致有两种：
一种是异议和索赔条款，一种是罚金条款。
在一般商品的买卖合同中，多数只订异议和索赔条款，同检验条款合并订在一起。
条款的内容包括：
①明确一方如违反合同，另一方有权提出索赔。
②索赔依据，规定索赔时需提供的证件以及检验出证的机构。
③索赔期限，包括索赔有效期和品质保证期（或称质量保证期）。
升级会员 