现代占有制度赖以构建的原始要素唐晓晴.docx

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现代占有制度赖以构建的原始要素唐晓晴

现代占有制度赖以构建的原始要素

唐晓晴

上传时间:

2006-12-6

一．概述

一位著名的葡萄牙法学家曾经指出，“任何罗马－日耳曼体系的法律存在一定的共同要素”[1]，即罗马法元素、日耳曼法元素和教会法元素。

这句说话深深的印在我的脑海中，而在我日后研究民法的道路上，它俨然成了茫茫大海上的北斗星。

倘若我们把视野略为拓宽，我们就会发现这位葡萄牙学者所说的这些共同要素的幅射范围其实并不局限于罗马－日耳曼体系。

一如HaroldJ.Berman在其名著《法律与革命》中所说的一样，整个西方世界的法律其实都建基于一个共同的传统[2]，而这个所谓“传统”的构成毫无疑问也包含上述元素。

再进一步，随着冷战结束，全球化进程的加快，过往的所谓“东方”与“西方”之分也逐渐变得模糊。

习惯上被视为西方文化结晶的这一法律传统也逐渐扩展到全世界（或至少是这个地球的大部份地区）。

然而，必须注意的是，虽然罗马法、日耳曼习惯法与教会法可以被视为整体现代法律建制的基础要素，可是这些要素对于不同法系的具体成员所产生的影响其实是不一样的（例如南欧以及拉丁美洲国家受教会法的影响可能会多一些）。

另外，在法律体系的不同部门上，各要素所占的比重亦有所区别、发挥的作用亦有所不同（例如在合同领域，罗马法的影响较大，教会法次之；在所有权的领域，罗马法与日耳曼法的影响交错发生；而在亲属家庭的领域，教会法的影响较大等等）。

所以，即使关于上述三个要素的论断基本正确，而且具有指导意义，可是每当我们要对具体法律部门进行研究时，还是必须进行艰苦的探索与思考，绝不能一概而论。

一如题目所示，本文研究的对象是占有制度。

那么，依上述论断作为基本方向的情况下，在占有这个具体领域，该三种元素又是如何体现的呢？

这就是下文尝试论述的内容。

二.　罗马法的possessio

（一）罗马法占有制度的起源

关于占有的起源，最广为接受的是Niebuhr的说法[3]。

他认为占有制度的出现源于罗马共和时期对公田（agerpublicus）与私田（agerprivatus）的区分。

后来的Kaser更进一步指出，是因为“家父”（paterfamilias）在法律上无法对公田行使完全的所有权。

这种由“家父”对公田所行使的权力被称为possessio。

对公田的占有（possessio）性质上与所有权相近，具有作为主人的意思。

古代罗马法的所有权制度只适用于罗马城内的土地。

对于城外征服得来的土地被划归为公田，名义上为全体罗马民众所共有。

但有部份的公田却由国家交由（家父）个人开发与利用[4]。

由于公田的实际利用者并不享有受市民法所保护的所有权，所以无法凭〝请求返还所有物〞（reivindicatio）之诉保护其权利，故裁判官便彷照保护所有权的模式创制了保护不动产占有的令状（interdicta）[5]。

后来，占有令状的适用又扩展到对动产的保护。

事实上，在possessio这个概念出现之前，罗马法早在十二铜表法中便了有一个与possessio的概念相近的术语，这就是usus。

所谓usus指的是对物的事实控制，在古罗马法中（十二铜表法：

〝ususauctoritasfundibienniumcoeterarumrerumannusesto〞），是取得所有权的必要条件。

但是随着possessio制度的出现，usus在法律上的重要性逐渐丧失，并被possessio吸收而成为一个概念。

所以，后来的罗马法文献作为基础概念使用的“possessio”实际上是原始的usus与possessio两个概念的结合[6]。

在市民法中，所有权的取得必须要“有正当原因的交付”。

而在过往，经正当原因交付而取得的占有是以usus表示的，所以usus也可以被视为取得所有权的条件以及取得时效的条件。

当usus被possessio吸收后，罗马法便以“possessiocivile”（“民事占有”，意即在市民法上的占有）来表达占有的此一内涵（即占有被市民法视为具有正当原因，因而可以作为取得所有权或时效取得的条件）。

依正当原因取得占有的人一般具有“为自己占有”的意图[7]，即认为自己是所有权人。

另一方面，possessio一词原本是指“家父”对公田的占有，而这种占有主要是由令状保护的。

所以，即使在possessio吸收了usus以后，当possessio一词单独出现时，它所表达的内涵一般是可以获得令状保护的占有[8]（所以有时它也会与令状一词结合，写成possessioadinterdicta）。

在罗马法中，享有占有的所有权人、错误地相信自己是所有权人的人、盗贼、抢匪以及少数几种为他人占有的人（例如质权人、争讼之物的保管人、临时让与的承受人等）。

从尤瑞安开始，对于那些既不符合“民事占有”、又不符合“令状占有”，但具有对物控制之外观的情况，罗马法便以naturalispossessio（与civilispossessio相对）以及inpossessioneesse（与令状占有相对）来表示。

在一般用语而不是技术用语中，这些情况也被称为tenere或detinere。

例如受寄托人、借用人、承揽人的占有等等[9]。

罗马法文献中与占有有关的论述非常丰富，而且各种文献之间不乏矛盾之处，再加上优斯丁尼在汇编罗马法的时候又对古典罗马法作了不同的诠释，所以罗马法的占有体系变得相当复杂。

一直要到十九世纪的Savigny及Ihering等人出现后，该体系才可以说真正得到理顺。

然而，这并不妨碍罗马法文献的大量关于占有的论述成为占有制度构建的最重要基础。

显然，要在本文的范围内重新整理或具体研究罗马法所有与占有有关的概念是不可能的，对本文而言也不见得有必要。

可是本文认为，在罗马法占有制度的整个发展过程中，令状应该是其起点，而且与占有有关的令状本身也具备了一定的体系化特征。

后世法学家是通过对令状的观察而归纳出占有保护的前提条件，进而抽象出占有的概念，并界定其法律性质的。

所以本节随后的论述将从令状开始。

（二）罗马法的占有令状

一．令状的特征

据Savigny介绍，在罗马法上，一切占有均由“令状（interdictis）”所保护。

“令状”有别于罗马法的一般诉讼程序（这里指的是“actio”，即“诉”）。

在罗马法中，“诉”（actio）的精义在于执法官（Praetor）必须预先在其“告示”（Editum）中宣告在某某案中他指派一位审判员（Judex）进行裁决。

令状（interdictis）则是罗马执法官（Praeto）在紧急情况下所作的一项实时命令。

当相关案件呈到执法官面前的时候他无须指派审判员（Judex），而是立即在当事人指出告示上所载的法律[10]。

因此，部份学者甚至认为“令状只具有行政措施的性质，执法官在发出令状时并不是以司法机关的身份作为”[11]。

假如被告当事人接受其决定，则案件结束；相反，如被告不服或提出抗辩，则裁判官依然得指派审判员进行审判。

所以，从结果上看，“令状”与“诉”的实质差别并不大。

罗马时代的法学家乌尔比安便指出：

“令状也包括在‘诉讼’的词义之中”[12]。

由于令状并不是一般的诉讼程序，所以执法官只会在请求保护之事实显而易见（或被其本人推定存在）以及有获得救济的紧急需要情况下才发布令状[13]。

根据盖尤斯所描述的体系，令状可以被划分为三大类[14]：

ａ）禁止性令状（interdictumprohibitoria）─　禁止诉讼的一方或双方做某事，例如禁止被告占据某物。

ｂ）返还性令状（interdictumrestitutoria）─　很多时是针对占有问题而发布的，盖尤斯将之再细分为三类：

获得占有令状（interdictumadipiscendaepossessionis）、维护占有令状（interdictumretinendaepossessionis）以及恢复占有令状（interdictumrecuperandaepossessionis）。

第一类，即获得占有令状（interdictumadipiscendaepossessionis）是为一些并末对标的物实行管领的人初次取得占有而发布的令状，例如帮助获准实行遗产占有的人从他人那里取得对有关财物的占有；然而，Savigny对于其被划分为占有令状的性质颇有疑问，因为请求保护的原告既不是现行占有人，而且也从未对标的物进行占有。

他试图以法律拟制的方法或将先前占有人（被继承人）的占有作为保护的条件来解释Gaius的此一分类，可是发现并不成功。

因为，但是一般情况下，占有保护必须以原告享有占有或曾经享有占有作为条件，而在这个情况下，原告不曾享有占有。

而以被继承人曾经占有作为条件的方法既与罗马法不符，也严重限制了对继承人的保护。

于是，Savigny作出结论认为获得占有令状根本不属于占有之诉或占有令状，因为它与其它两种令状根本没有共通点[15]。

第二类即维护占有令状（interdictumretinendaepossessionis），此乃禁止其它人对现行占有人进行干扰的令状（下一节将会作更详细的描述与分类）。

第三类即恢复占有令状（interdictumrecuperandaepossessionis），此乃帮助被暴力剥夺占有之人恢复占有之令状（下一节将会作更详细的描述与分类）。

ｃ）出示令状（interdictumexhibitoria）─　此一令状是为了维护当事人对处于自已权力之下的人所享有之权利而发布的令状。

它一般是由执法官发出的要求某人出示被隐藏之物的命令。

从上可见，令状并非专为保护占有而设的　─　有部份令状显然与占有保护无关，例如斯诈给付令状（interdictumfraudatorium）、出示子女令状（interdictumdeliberisexhibendis）[16]等等　─，只要符合颁发令状的条件以及找到适合的令状类型，执法官便可以发出令状。

但是反过来，一切的占有之诉均是通过令状来处理的[17]。

所以对罗马法而言，所谓的占有保护或占有之诉实际上就是指处理占有争议的令状。

2．占有令状的类型

如上所述，早在罗马时代，法学家盖尤斯便总结出三大类所谓的“占有令状”即获得占有令状（interdictumadipiscendaepossessionis）、维护占有令状（interdictumretinendaepossessionis）以及恢复占有令状（interdictumrecuperandaepossessionis）。

在Savigny之前，法学家都是根据盖尤斯的分类构建自他们的占有令状概念的。

但是在Savigny断言占有之诉只包括维护占有令状（interdictumretinendaepossessionis）以及恢复占有令状（interdictumrecuperandaepossessionis）两个类型之后[18]，现代的罗马法学者很多都接受了Savigny的意见，不再将获得占有令状（interdictumadipiscendaepossessionis）列入占有保护措施或占有令状的类别[19]。

从诉讼背后所依据的法律基础上看，请求返还所有物之诉“Reivindication”与“占有令状”有不同的法律基础：

前者（reivindicatio）以所有权为基础，后者则以占有为基础（显然，此一标准不适用于取得占有令状）。

以下将对两种占有令状以及其次分类作扼要的论述：

维护占有令状（interdictumretinendaepossessionis）[20]：

其内容是禁止第三人对非暴力、非隐秘及非临时取得（necvi,necclam,necprecario）的占有进行干扰或造成不便。

维护占有令状的请求必须在干扰发生起计一年内提出，其内容对应保护所有权的排除妨害之诉（actionegatorio）。

它与排除妨害之诉不同的地方在于，排除妨害之诉是一种确定措施，而维护占有令状是一种临时措施。

属于这一类别的令状包括：

ａ）现状占有令状（interdictumutipossidetis）：

它保护的是不动产（fundus,aedes或locus）的现行占有，排除已作出或将作出的干扰。

占有人所取得的占有必须非暴力、非隐秘及非临时取得。

ｂ）优者占有令状（interdictumutrubi）：

它保护的是动产，与上一种令状一样，优者占有令状也要求占有人所取得之占有为非暴力、非隐秘及非临时取得。

恢复占有令状（interdictumrecuperandaepossessionis）：

此一类令状乃为恢复被剥夺的占有而设，它对应的是保护所有权的返还所有物之诉（reivindicatio）。

根据占有被剥夺的不同方式，这种令状又可以细分为以下类型：

ａ）临时让与之物返还的令状（interdictumdeprecário）：

当一人通过临时让与将某物交付给他人，而临时享益人又拒绝返还时，即可通过此一令状实现返还。

ｂ）制止暴力剥夺令状（interdictumdeviquotidiana）：

这一令状是针对暴力侵夺者或命令他人作暴力侵夺者而发出的令状。

侵夺者返还时不仅要返还原物，还要返还一切孪息以及添附物。

如被侵夺者因而受有损失，侵侵者必须赔偿。

ｃ）制止武力剥夺令状（interdictumdeviarmata）：

此一令状与前一令状相似，只是其暴力程度更甚，即侵夺者使用了武器。

可以毫不跨张地说，上述各类型的占有令状就是现代法律构建占有保护制度的基础，时至今日，国外一些物权法的教科书还依然是以占有令状作为论述占有保护的起点[21]。

（三）Possessio的取得与丧失

罗马时代的法学家Paulus对于占有制度作了非常细致的研究。

他在《论告示》第５４卷中指出：

“我们取得占有须有占有的体素与占有的心素。

只凭占有之心素或占有体素不能取得占有。

”

罗马法讨论占有心素时，主要是集中于取得人是否具有行为能力（但是取得占有所需的行为能力一般要求较低）。

因此，幼儿、精神病人、法人和未继承的遗产均不能取得占有。

但是对于受监护的人是否能取得占有的问题，则有不同看法。

从Hadrian时期，罗马法亦接受了由代理人取得占有。

关于占有的体素之取得，罗马法所描述的是如何对不同的客体实现占据[22]。

作为原始取得的先占与继受取得之交付在罗马法中已经有较系统的反映[23]。

另外，虽然罗马法强调占有的体素，但是早在古典时期，文献中已经出现关于“占有改定”（constitutumpossessorium）的记载[24]。

由于占有是由体素和心素构成的，所以其中一者的丧失都会导致占有的丧失。

（四）罗马法占有制度对现代立法的影响

罗马法占有制度对现代立法的影响是最为深远的。

可以说，现代立法关于占有的概念、占有的分类、占有的保护、占有的取得与丧失以致占有与取得时效的关系，无一不是从对罗马法的研究与讨论中发展出来的。

从罗马法中抽象出来的一些与占有有关的原则与具体规则构成了很多现代法典占有制度的主要框架。

与本文将要论述的其它要素相比，罗马法要素是基础，其它要素仅仅提供了一些有益补充而已。

三.日耳曼法的Gewere

（一）Gewere的概念

日耳曼法对占有制度亦产生重要影响。

在中世纪的日耳曼法中，Gewere制度是其整套对物权利秩序的基础，无论是所有权或其它限制性的权利均需要以Gewere来体现其存在。

一直到《德国民法典》诞生之前，这一套以Gewere为基础的对物权利秩序还在普鲁士等地区得以保留[25]。

在日耳曼语言中，Gewere即外衣的意思，（其拉丁语对应词为vestitura，英语为Seisin）。

由于日耳曼土地上的权利不易确定，故须透过一定的外部事实来表彰权利，因而具有Gewere表征者，即可受到物权法的保护[26]。

所以笼统地说，日耳曼法的Gewere既是占有，亦是权利。

据学者的考究，自中世纪以后，Gewere便再也没在实证法中以一项独立法律制度的形态存在，但是在它的很多思想与制度特征却被现代法律所吸收。

很多学者（如HerbertMeyer,AlfredSchultz,Gierke等）指出，在已经发现的文献中，Gewere的第一项应用是在土地交易的领域。

当土地的控制权以法定的方式转移，该行为即被称为Gewere；它是取得人对土地拥有权利的表征或外衣。

然而，对于此一行为所产生的效果（即对土地的实际控制），日耳曼法使用的是同一个词，即Gewere。

后来，Gewere一些的使用又被进一步扩展。

首先，它的客体界限超越了土地而伸延到动产的范畴，接着，它又被用来指称一人并没有经过转移行为取得，而是原本就享有的对物控制。

就这样，Gewere的内涵便逐渐接近现代法律所指的“占有”（Besitz或possession）了[27]。

然而即使如此，Gewere与占有还是有差别的。

那应，究竟日耳曼法的Gewere与现代法律的占有差别在甚么地方呢？

以下将从Gewere的种类、要件与效力各方面进行分析。

（二）Gewere的要件和种类

学者的研究发现，Gewere在一般情况下有两个要件：

其一是实际控制　─　根据中世纪的观点，究竟谁人从土地上获得“金钱、利润”以及“使用”土地是人显而易见，人所共知的。

但是如果地主将土地交由他人耕种，则他的Gewere就从其数取租金或税项而获得表现，而直接耕种的人也有Gewere，所以在日耳曼法中Gewere或seisin是会发生竞合的；其二是使用人在控制物之时必须具特殊的思想状态（思想关系）　─　倘若贵族将财产交给奴仆管理，那么奴仆当然必须将所有产出物交回给主人，Gewere并没有转移给奴仆。

同样，为贵族耕种的农奴也是不会取得Gewere的。

他们只是贵族的工具，而这样的观念正反映在现行《德国民法典》的“辅助占有”（原意为占有的仆人）。

另外，Gewere所要求的思想状态以至特定思想状态所产生的效果与罗马法也有所不同。

例如：

一人将房产赠送给教会，但是一直误以为在作出赠与之后自己还有权终生使用该房产。

如教会将他告上法庭，则他在案件待决期间还是享有Gewere的。

直到教会胜诉，则他的Gewere便会在判决宣告之日失去。

从这个例子可见，首先，Gewere必须与客观存在的权利结合起来，使用人仅仅具有特定的主观思想状态是不足以维护其Gewere的；其次，Gewere所要求的思想状态并不一定要对应所有权（之所以作这样的对比是因为有理论主张罗马法的占有心素必须为所有权人的心素；参看本文对占有心素的分析），任何在法律上获得承认的权利均可作为其主观思想状态的依据[28]。

除了上述必须具备实际控制与主观思想两个条件的Gewere或seisin外，学者还指出一些被称为“无体Gewere”的情况；在这些情况下，Gewere的取得是不需符合实际控制这个要件的。

当中包括：

ａ）转移土地的法律行为（Auflassung）─　在这些行为中，即使没有实际控制也可能取得Gewere；ｂ）法院判决　─　法院可以直接将Gewere判给胜诉的一方而无需实际实际控制的发生；ｃ）继承　─　根据古老的日耳曼彦语“DerTodteerbtdenLebendigen”，在继承中，被继承人的Gewere传给继承人；ｄ）在Gewere被暴力或不法侵夺的情况，法律拟制其Gewere继续存在。

Huebner指出，中世纪法之所以在这些情况中免除实际控制这个要件是有理由的。

中世纪土地权利之所有需要　“外衣”是因为公示的需要，而上述免除实际控制的情况是因为它们本身便具备了与“外衣”一样的公示效果。

另外，Gierke还提到“沉睡的Gewere”与“期待中的Gewere”。

前一种情况是指，权利人取得所有人般的Gewere，但是物依然由他人实际控制。

例如一人将房产赠与给他人，但是就为自己设定了无偿的用益权；或一人将其土地出质给其债权人，丧失了实际控制。

在这些情况下，具有所有权人Gewere的人都必须等到还清债务或用益权消灭时，才能够进行实际控制。

后一种情况是指，Gewere的取得是附条件的。

例如“死因赠与”，必须等到赠与人死亡时，受赠人才取得Gewere。

此两种情况与“无体Gewere”不同的地方在于，“无体Gewere”是实时取得的[29]。

（三）Gewere的效力

在介绍了Gewere的要件之后，有必要对取得Gewere或seisin的效果作一些介绍。

根据Huber与Gierke的说法[30]，Gewere的效力主要体现于三个方面：

ａ）防御或返还效力（WirkungderRechtsverteidigung）；ｂ）攻击或创设效力（WirkungderRechtsverwirklichung）；ｃ）权利移转效力（WirkungderRechtsübertragung）。

所谓防御效力是指，Gewere背后隐藏着权利，任何人不得以武力干扰其享用状态，否则享有Gewere的人得通过诉讼甚至私力作出防卫。

假如Gewere被他人以诉讼的方式质疑，而Gewere的享有人希望胜诉，则他必须证明其事实控制以及其Gewere的正当性。

如果原告也作出权利的主张，则被告必须证明他的权利优于原告的权利。

倘若他失败，则Gewere会被打破。

所以，对Gewere的攻击实际上就是对权利的攻击（因为防卫人必须证明其权利）。

“外衣”与权利是一体的。

必须注意的是，在罗马法中举证被视为责任（因而被告人可以无需举证），而在日耳曼法中，先行举证乃被视为一种权利或利益，而不是责任。

所以在日耳曼法中，被告人是较为有利的（他享有先行举证的利益）。

然而这种利益在“无体Gewere”的情况（尤其Gewere被暴力侵夺的情况）在程予上有较为特殊的体现。

虽然享有人丧失了事实控制，但是他的Gewere仍然被法院承认。

由于他的原告身份一般是没有先行举证利益的，所为了使他能够享有些项利益，法院在诉讼时会采取一项特别的采措：

原告必须找两名证人证明其Gewere被暴力侵夺，在得到证人的证明后，法院即通过判令将Gewere判还给他。

而即使当侵夺人主张自己也有权利，先行举证的利益仍然归于被侵夺人。

可是，被侵夺人的这一项利益仅仅维持一年零一日（关于这一制度，参看下文所论述的“一年零一日占有”制度）。

所谓的攻击效力是指，享有Gewere的人在诉讼上享受优越的地位，因此即使其实际控制被侵夺，他亦可以攻击并打破侵夺者在表面上取得的Gewere。

此一效力即使在“沉睡的Gewere”中也能得到体现。

例如，即使所有权人已经将土地出租或者出质给他人，在承租人或质权人将土地转租或转质给第三人时，所有权人可以凭其更高级的Gewere打破第三人的控制。

所谓移转效力是指，由于每一项对土地的权利均需要Gewere作为表征，所以当转让这些权利时，必须以Gewere的转移作为前提条件以及正当程序。

在“无体Gewere”、“沉睡Gewere”“期待中的Gewere”的情况，出让人是没有实际控制的，所以取得人所取得的Gewere将与出让人所拥有的一样。

据德国学者的观察所得，Gewere除了适用于土地和动产外，也可以发生在无体物或权利之上。

但是相关问题的表述并不系统。

关于Gewere的整体特征，Huebner总结认为：

Gewere是物权的“保护、取得与转移的方式”。

物权只有通过Gewere的方式表征才会得到承认。

它既不是实际控制，也不是所有权的条件；它也不是一项占有的权利或一项独立的物权。

相反，它是一个形式或方式的概念。

它的最重要功能是使到隐藏于其后的物权在行使时获得形式上的正当性，正常情况下，Gewere就代表了权利，只也当必要时（例如受到干扰时），才会探究Gewere背后的权利。

日耳曼法的Gewere制度当然亦受到罗马法继受与教会法的影响，以致Gewere制度在德国最终与罗马法融为一体。

但是在融合过程中，Gewere的很多特征还是被保留下来的。

（四）Gewere制度对现代立法的影响

德国日耳曼学